Cour d'Appel · CHAMBRE DES REFERES — 5 octobre 2023

RÉFÉRÉ N° RG 23/00124 - N° Portalis DBVJ-V-B7H-NM7O

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[G] [D], [B] [D], S.A.R.L. LLP



c/



[W] [D], [B] [H], S.A. BNP PARIBAS, S.E.L.A.R.L. EKIP'



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DU 05 OCTOBRE 2023

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Grosse délivrée



le : 

ORDONNANCE









Rendue par mise à disposition de l'ordonnance au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.





Le 05 OCTOBRE 2023





Véronique LEBRETON, Première Présidente de Chambre à la Cour d'Appel de BORDEAUX, désignée en l'empêchement légitime de la Première Présidente par ordonnance en date du 06 juillet 2023, assistée de Séverine ROMA, Greffière,





 dans l'affaire opposant :

Madame [G] [D] née le 24 Juillet 1958 à TALENCE, de nationalité Française, demeurant 25, rue de la Deniserie - 41200 ROMORANTIN LANTHENAY agissant en son nom et ès qualités de liquidateur amiable de la SARL LLP, domicilié au siège de son liquidateur la SELARL EKIP', 2 rue de Caudéran, 33000 BORDEAUX



présente



Monsieur [B] [D]

né le 15 Octobre 1984 à BORDEAUX, de nationalité Française, demeurant CCAS de MASSAT Mairie de MASSAT - 09320 MASSAT



absent, non représenté



S.A.R.L. LLP agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité chez la SELARL EKIP', 2 rue de Caudéran - 33000 BORDEAUX



représentée par Madame [G] [D]



Demandeurs en référé suivant assignation en date du 14 août 2023,



à :



Madame [W] [D]

née le 26 Septembre 1987 à BORDEAUX, de nationalité Française, demeurant 110 rue de Brach - 33000 BORDEAUX



Monsieur [B] [H]

né le 30 Août 1985 à TALENCE, de nationalité Française, demeurant 110, rue de Brach - 33000 BORDEAUX



absents



représentés par Me Guillaume HARPILLARD de la SELARL HARNO & ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX, substitué par Me Magali Le Nay, avocat au barreau de BORDEAUX



S.A. BNP PARIBAS prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité 16, boulevard des Italiens - 75009 PARIS



absente



représentée par Me Arnaud FLEURY de la SELAS DEFIS AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX, substituée par Me Nadia CHEKLI avocat au barreau de BORDEAUX



S.E.L.A.R.L. EKIP' prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité demeurant 2, rue de Caudéran - 33000 BORDEAUX



absente



représentée par Me Olivier BOURU, avocat au barreau de BORDEAUX, substituée par Me Esther RENTING, avocat au barreau de BORDEAUX



Défendeurs,



A rendu l'ordonnance contradictoire suivante après que la cause a été débattue en audience publique devant nous, assistée de Séverine Roma, Greffière, le 21 septembre 2023 :





EXPOSÉ DU LITIGE



Par jugement du 22 avril 2020, le tribunal de commerce de Bordeaux a ouvert une procédure de sauvegarde au bénéfice de M. [B] [D], procédure convertie en liquidation judiciaire par jugement du 30 septembre 2020, la S.E.L.A.R.L. Ekip' étant désignée en qualité de liquidateur.



Par jugement du 02 février 2022, le tribunal de commerce de Bordeaux a prononcé la liquidation judiciaire de la S.A.R.L. LLP et désigné la S.E.L.A.R.L. Ekip' en qualité de liquidateur.



Par jugement réputé contradictoire en date du 07 mars 2022, le tribunal de commerce de Bordeaux saisi par assignation du 16 novembre 2018 a, notamment :

- débouté Mme [G] [D] ès qualités de liquidateur amiable de la S.A.R.L. LLP de ses demandes visant :

* la qualité de la pièce n° 5 du demandeur ;

* le calcul du TEG ;

* la résolution judiciaire du contrat pour défaut de délivrance de l'exigibilité du prêt ;

* la résolution judiciaire du contrat de nantissement du fonds commercial ;

- condamné Mme [G] [D] ès qualités de liquidateur amiable de la S.A.R.L. LLP à payer à la société BNP PARIBAS SA la somme de 11.615,54 euros au titre du solde du compte bancaire n°0174/10123129, outre intérêts de retard au taux légal à compter du 16 novembre 2018 ;

- condamné Mme [G] [D] es qualités de liquidateur amiable de la S.A.R.L. LLP à payer à la société BNP PARIBAS SA la somme de 140.659,07 euros au titre du solde du prêt du 6 mai 2018, augmentée des intérêts au taux contractuel de 2,3 % à compter du 16 novembre 2018 ;

- débouté Mme [G] [D] es qualités de liquidateur amiable de la S.A.R.L. LLP du surplus de ses demandes ;

- condamné Mme [W] [D], en sa qualité de caution, à payer à la société BNP PARIBAS SA la somme de 28.011,44 euros, outre intérêts de retard au taux légal à compter du 16 novembre 2018 ;

- condamné M. [B] [H], en sa qualité de caution, à payer à la société BNP PARIBAS SA la somme de 21.008,58 euros, outre intérêt au taux légal à compter du 16 novembre 2018 ;

- fixé au passif de la liquidation de M. [B] [D] la somme de 21.008,58 euros, outre intérêts de retard au taux légal à compter du16 novembre 2018 ;

- dit que l'exécution provisoire est de droit ;

- condamné M. [B] [D] à relever indemne M. [B] [H] et Mme [W] [D] de toutes leurs condamnations.



Par déclaration du 04 mai 2022, Mme [W] [D] et M. [B] [H] ont interjeté appel de cette décision.



Le jugement du 7 mars 2022, le jugement du 2 février 2022 prononçant la liquidation judiciaire de la S.A.R.L. LLP et l'arrêt confirmatif de la cour d'appel de Bordeaux du 30 novembre 2022, font l'objet d'une déclaration d'inscription de faux principal selon les articles 303 et suivant du code de procédure civile.



Par acte du 4 août 2022, Mme [G] [D], en sa qualité de liquidateur amiable de la SARL LLP, de [B] [D] et la S.A.R.L. LLP, ont fait délivrer à la S.E.L.A.R.L. Ekip' prise en la personne de Maître [X] [E], une assignation aux fins d'appel provoqué. 



Le 05 janvier 2023, la juridiction du premier président de la cour d'appel de Bordeaux a rendu une décision de sursis à statuer sur la demande d'arrêt de l'exécution provisoire dans l'attente de la décision définitive du conseiller de la mise en état de la quatrième chambre de la Cour d'appel de Bordeaux à intervenir sur la recevabilité des conclusions en appel provoqué prises par les requérants à l'encontre de la SA BNP PARIBAS. 



Mme [G] [D] ès qualités de liquidateur amiable de la S.A.R.L. LLP, M. [B] [D] et la S.A.R.L. LLP ont, selon requête en date du 10 mars 2023, déféré l'ordonnance du 24 février 2023 rendue par le conseiller de la mise en état auprès de la cour d'appel de Bordeaux, laquelle a, notamment, selon arrêt en date du 30 juin 2023, infirmé l'ordonnance en ce qu'elle a déclaré irrecevables les conclusions en appel provoqué notifiées le 3 août 2022 par Mme [G] [D] ès qualités de liquidateur amiable de la S.A.R.L. LLP, par M. [B] [D] et la S.A.R.L. LLP prise en la personne de son liquidateur amiable Mme [G] [D] et, statuant à nouveau de ces seuls chefs, déclaré recevables les conclusions en appel provoqué notifiées le 3 août 2022 par Mme [G] [D] ès qualités de liquidateur amiable de la S.A.R.L. LLP, par M. [B] [D] et la S.A.R.L. LLP prise en la personne de son liquidateur amiable Mme [G] [D] et confirmé la décision déférée pour le surplus.



Par exploit de commissaire de justice en date du 14 août 2023, Mme [G] [D], M. [B] [D] et la S.A.R.L. LLP ont fait assigner Mme [W] [D], M. [B] [H], la S.A. BNP Paribas et la S.E.L.A.R.L. Ekip' devant la juridiction du premier président de la cour d'appel de Bordeaux, statuant en référé, aux fins de voir, :

- A titre principal: constater que le jugement rendu par le tribunal de commerce le 07 mars 2022 est soumis à une inscription de faux devant le tribunal judiciaire de Paris et, par voie de conséquence, arrêter l'exécution provisoire ;

- A titre subsidiaire: constater que l'exécution de droit du jugement rendu par le tribunal de commerce le 07 mars 2022 entraînerait des conséquences manifestement excessives pour les parties condamnées et, par voie de conséquence, arrêter l'exécution provisoire ;

- En tout état de cause: débouter la S.A. BNP Paribas de l'ensemble de ses demandes et de sa demande formulée au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et des dépens, puis de statuer ce que de droit sur les dépens.



Par conclusions déposées le 21 septembre 2023, ils maintiennent leurs demandes y ajoutant que soit constatée la recevabilité de leurs actions respectives.

Ils relèvent, à titre principal, s'agissant de l'arrêt de l'exécution provisoire, que le jugement du tribunal de commerce est dépourvu de toute force exécutoire puisqu'il fait l'objet d'une inscription de faux. Ils expliquent à titre subsidiaire que l'exécution provisoire de la décision aurait des conséquences manifestement excessives dès lors que leurs ressources ne leur permettent pas d'y faire face. Ils relèvent aussi que le principe du contradictoire n'a pas été respecté puisque ce n'est pas la S.A.R.L. LLP qui a été condamnée dans le jugement critiqué mais Mme [G] [D] ès qualités.



Ils soutiennent en outre qu'il existe des moyens sérieux de réformation en ce que M. [B] [D] ne saurait être condamné en tant que caution de Mme [G] [D] dans la mesure où seul un engagement contractuel peut faire l'objet d'un cautionnement et non une personne, et que le jugement du 07 mars 2022 a relevé indemne de toute condamnation la S.A.R.L. LLP et condamné uniquement Mme [G] [D] es qualité de liquidateur amiable de la S.A.R.L. LLP. Ils considèrent également que l'engagement de M. [B] [D] est manifestement disproportionné au regard de ses revenus, que la S.A. BNP Paribas a manqué à son devoir de mise en garde de la caution non-avertie et de l'emprunteur, au préjudice de M. [B] [D] et de la S.A.R.L. LLP, que la déchéance du terme du prêt ainsi que la résiliation du contrat autorisant le découvert en compte du 15 juin 2017 sont entachés de nullité compte-tenu de l'erreur d'adresse comprise dans les mises en demeure, que de surcroît l'assignation du 16 novembre 2018 ne saurait davantage valoir mise en demeure et déchéance du terme, et qu'enfin la S.A. BNP Paribas doit être déchue de son doit aux intérêts du fait d'un calcul erroné du TEG.



A l'audience, Mme [G] [D], tant à titre personnel qu'ès qualités, a comparu, M. [B] [D] n'a pas comparu bien que régulièrement convoqué.



En réponse et aux termes des conclusions déposées le 15 septembre 2023, et soutenues à l'audience, la S.E.L.A.R.L. Ekip' demande de statuer ce que de droit quant à la recevabilité de l'action, de rejeter la demande de condamnation au paiement solidaire de toute somme à l'encontre de la S.A.R.L. LLP, seule une fixation au passif pouvant être ordonnée et de dire qu'en aucun cas les dépens ne peuvent être mis à la charge de la concluante, notamment en les ordonnant en frais privilégiés de la procédure, et qu'aucune demande sur le fondement de l'article 700 ne peut être accueillie à l'égard de la procédure.



La S.E.L.A.R.L. Ekip' rappelle qu'il résulte des règles applicables en matière de procédure collective que toute condamnation de la S.A.R.L. LLP ne saurait valoir condamnation à paiement, mais simplement fixation au passif compte-tenu de la liquidation judiciaire prononcée par jugement du 02 février 2022 et confirmé par arrêt du 07 décembre 2022. Elle précise enfin qu'il ne lui appartient pas d'apprécier le caractère sérieux ou non du moyen de réformation puisque la S.A.R.L. LLP bénéficie d'un droit propre à cet égard.



En réponse et aux termes des conclusions déposées le 20 septembre 2022, et soutenues à l'audience, la S.A. BNP Paribas demande :

A titre principal :

- déclarer irrecevables les demandes formées dans l'intérêt de :

* Mme [G] [D], ès qualité de liquidateur amiable de la S.A.R.L. LLP, en son nom et pour son compte ;

* M. [B] [D] ;

* La S.A.R.L. LLP, prise en la personne de son liquidateur amiable, Mme [G] [D].



A titre subsidiaire :

- débouter Mme [G] [D], es qualité de liquidateur amiable de la S.A.R.L. LLP, en son nom et pour son compte, M. [B] [D] et la S.A.R.L. LLP prise en la personne de son liquidateur amiable, Mme [G] [D], de leur demande d'arrêt de l'exécution provisoire au motif d'une procédure d'inscription de taux.



A titre très subsidiaire:

- débouter Mme [G] [D], es qualité de liquidateur amiable de la S.A.R.L. LLP, en son nom et pour son compte, M. [B] [D] et la S.A.R.L. LLP prise en la personne de son liquidateur amiable, Mme [G] [D], de leur demande d'arrêt de l'exécution provisoire ;

- débouter Mme [W] [D] et M. [B] [H] de toutes leurs demandes,



En tout état de cause:

- débouter Mme [G] [D], ès qualité de liquidateur amiable de la S.A.R.L. LLP, en son nom et pour son compte, M. [B] [D] et la S.A.R.L. LLP prise en la personne de son liquidateur amiable, Mme [G] [D], de toutes leurs demandes, fins et conclusions ;

- Débouter Mme [W] [D] et M. [B] [H] de toutes leurs demandes, fins et conclusions ;

- condamner toutes parties succombantes à payer à la S.A. BNP Paribas la somme de 4.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- condamner toutes parties succombantes aux entiers dépens.



Elle fait valoir à titre principal que les demandes formulées par Mme [G] [D], ès qualités de liquidateur amiable de la S.A.R.L. LLP, en son nom et pour son compte, de M. [B] [D] et de la S.A.R.L. LLP, prise en la personne de son liquidateur amiable, sont irrecevables puisque la radiation de l'affaire a été ordonnée puis confirmée en appel, ce qui empêche l'examen tant de l'appel principal que celui de l'appel provoqué.



Elle explique aussi à titre subsidiaire qu'il y a lieu de débouter la demande d'arrêt de l'exécution provisoire puisque la procédure en inscription de faux diligentée n'a pas encore été inscrite au rôle, dont le bien-fondé est d'ailleurs contestable.



Elle estime à titre très subsidiaire, qu'il n'existe aucun moyen sérieux d'annulation ou de réformation de la décision en ce que la violation alléguée du principe du contradictoire n'est pas démontrée. En outre, elle souligne que l'arrêt du 30 juin 2023 a confirmé l'ordonnance du conseiller de la mise en état, lequel a estimé que la preuve des conséquences manifestement excessives pour les appelants à titre principal n'était pas davantage rapportée. Elle ajoute que l'exécution provisoire était dans le débat et que Mme [W] [D] et M. [B] [H] ne démontrent pas qu'ils sont dans l'incapacité d'exécuter la décision.



Par conclusions du 19 septembre 2023, soutenues à l'audience, Mme [W] [D] et M. [B] [H] sollicitent l'arrêt de l'exécution provisoire du jugement du tribunal de commerce de Bordeaux en date du 7 mars 2022 sur le fondement de l'article 524 du code de procédure civile, le rejet des demandes de la BNP Paribas et qu'il soit statué ce que de droit sur les dépens.



Ils soutiennent que la radiation laissant subsister l'instance, la demande d'arrêt de l'exécution provisoire est recevable.

Ils font valoir que l'exécution de droit ne pouvait être ordonnée et était donc interdite par la loi et qu'elle viole en outre le principe du contradictoire et de l'article 12 du code de procédure civile. Ils exposent en outre que l'exécution aura des conséquences manifestement excessives, car les sommes dues sont disproportionnées au regard de leurs revenus qui ne les mettent pas en capacité de payer la totalité de la somme.



L'affaire a été mise en délibéré au 5 octobre 2023.



MOTIFS de la DÉCISION 

L'article 524 du code de procédure civile, dans sa version applicable au présent litige, puisque l'acte introductif d'instance devant le premier juge est antérieur au 1er janvier 2020, dispose que, lorsque l'exécution provisoire a été ordonnée, elle ne peut être arrêtée, en cas d'appel, que par le premier président et dans les cas suivants :

1° Si elle est interdite par la loi ;

2° Si elle risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives ; dans ce dernier cas, le premier président peut aussi prendre les mesures prévues aux articles 517 à 522.

Le même pouvoir appartient, en cas d'opposition, au juge qui a rendu la décision.

Lorsque l'exécution provisoire est de droit, le premier président peut prendre les mesures prévues au deuxième alinéa de l'article 521 et à l'article 522.

Le premier président peut arrêter l'exécution provisoire de droit en cas de violation manifeste du principe du contradictoire ou de l'article 12 et lorsque l'exécution risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives.

En l'espèce, l'exécution provisoire n'étant pas de droit il résulte de la nature du jugement le tribunal de commerce de Bordeaux en date 7 mars 2022 et de la formulation du dispositif sur ce point que l'exécution provisoire est ordonnée.

Dès lors, son arrêt suppose soit que l'exécution provisoire est interdite par la loi, soit qu'elle risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives, étant rappelé que celles-ci doivent être appréciées au regard des facultés de paiement du débiteur ou des facultés de remboursement du créancier, ces deux critères étant alternatifs. Les moyens relatifs à l'existence de motifs sérieux de réformation ou d'annulation ne sont pas opérants compte tenu des textes applicables, il n'y a donc pas lieu de les examiner. 

En outre, les moyens relatifs à la recevabilité de l'action au fond tels que développés par Mme [G] [D] et sur lesquels il n'appartient pas à la juridiction du premier président de statuer, ne sont pas sur ce point davantage opérants, ils ne seront pas plus examinés. 

S'agissant de la recevabilité de la demande d'arrêt de l'exécution provisoire à proprement parler, la radiation prononcée sur le fondement de l'article 526 du code de procédure civile, dans sa version ancienne applicable en l'espèce, a pour effet de suspendre l'instance, de sorte que le bénéfice de la voie de recours subsiste et que la demande d'arrêt d'exécution provisoire soutenue par Mme [G] [D], Mme [W] [D] et M. [B] [H] est recevable.

En l'occurrence, Mme [G] [D] ne peut utilement soutenir que l'exécution provisoire est interdite par la loi, en s'appuyant sur la formulation du chef de dispositif. L'exécution provisoire ne peut donc être arrêtée que si l'existence de conséquences manifestement excessives du fait de l'exécution de la décision est établie, la procédure d'inscription de faux restant sans effet sur le caractère exécutoire de la décision, contrairement à ce que soutient Mme [G] [D].

A cet égard, M. [B] [D] ne comparait pas et ne produit aucun document relatif à sa situation financière et Mme [G] [D] ne produit pas les pièces figurant sur le bordereau sous l'intitulé « pièces déjà communiquées », dans lequel sont uniquement visés des avis d'imposition sur les revenus 2020 et 2021 de l'un et de l'autre, sans autres documents relatifs à leur situation financière et patrimoniale, actualisés et contemporains à leur demande d'arrêt de l'exécution provisoire. 

Ces documents seraient en tout état de cause insuffisants à démontrer les conséquences manifestement excessives, en tant qu'irréversibles, qui découleraient de l'exécution de la décision, compte tenu de leur date.

Quant à Mme [W] [D] et M. [B] [H], ils produisent aux débats leurs avis d'imposition pour les années 2020 et 2021, un relevé d'informations bancaires pour chacun d'eux en date du mois de septembre 2023, un justificatif de charge d'emprunt immobilier, des attestations sur l'honneur et un tableau listant leurs charges mensuelles. 

Cette dernière pièce n'étant étayée par aucun document objectif, elle n'est pas probante, et si les relevés d'informations bancaires peuvent constituer un indicateur des liquidités dont ils disposent auprès de la banque CIC, ils ne peuvent cependant suffire à établir le montant actuel de leurs revenus, leur capacité d'emprunt et le montant de leur patrimoine, de sorte qu'ils ne démontrent pas que l'exécution de la décision aura des conséquences manifestement excessives pour eux.

Quant à la SARL LLP, aucune condamnation à payer une somme n'étant prononcée à son encontre, il est indifférent que la liquidation soit impécunieuse et elle ne peut valablement soutenir l'existence de conséquences manifestement excessives.

Dans ces conditions, il convient de débouter Mme [G] [D], la SARL LLP M. [B] [D], Mme [W] [D] et M. [B] [H] de leur demande tendant à l'arrêt de l'exécution provisoire résultant du jugement du tribunal de commerce de Bordeaux en date du 7 mars 2022.

Parties succombantes dans la présente instance, au sens des dispositions de l'article 696 du Code de procédure civile, ils seront condamnés aux entiers dépens.

Il apparaît conforme à l'équité que chaque partie supporte la charge de ses frais irrépétibles.



PAR CES MOTIFS



Déclare la demande de Mme [G] [D], la SARL LLP, M. [B] [D], Mme [W] [D] et M. [B] [H] en arrêt de l'exécution provisoire recevable, 

Déboute Mme [G] [D], la SARL LLP, M. [B] [D], Mme [W] [D] et M. [B] [H] de leur demande tendant à l'arrêt de l'exécution provisoire résultant du jugement du tribunal de commerce de Bordeaux en date du 7 mars 2022 ;

Déboute les parties de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne Mme [G] [D], M. [B] [D], Mme [W] [D] et M. [B] [H] aux entiers dépens de la présente instance.

La présente ordonnance est signée par Véronique LEBRETON, Première Présidente de Chambre et par Séverine ROMA, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

 

La greffière La présidente