Cour d'Appel · Chambre 3-4 — 5 octobre 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-4



ARRÊT AU FOND 

DU 05 OCTOBRE 2023



N° 2023/ 163













Rôle N° RG 20/00063 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BFMCR







S.A.S. SGMR





C/



Société SOGETRA



























Copie exécutoire délivrée 

le :

à : 

Me Agnès ERMENEUX 





Me Sébastien BADIE 





















Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 23 Juillet 2019 enregistrée au répertoire général sous le n° 2018F01078.





APPELANTE



La société SGMR S.A.S. venant aux droits de la société SGMR SA dont le siège social est situé [Adresse 3]., dont le siège est sis [Adresse 2]

représentée par Me Agnès ERMENEUX de la SCP SCP ERMENEUX - CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE





INTIMEE



La société SOGETRA prise en la personne de son représentant légal en exercice,

dont le siège est sis [Adresse 1]

représentée par Me Sébastien BADIE de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assistée de Me Martin PRIOUX, avocat au barreau de MARSEILLE du Cabinet LEROUX avocat au barreau de MARSEILLE











*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 27 Juin 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Anne-Laurence CHALBOS, Président, chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :



Madame Anne-Laurence CHALBOS, Président,

Madame Françoise PETEL, Conseiller

Madame Françoise FILLIOUX, Conseiller









Greffier lors des débats : Madame Valérie VIOLET.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 Octobre 2023.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 05 Octobre 2023



Signé par Madame Anne-Laurence CHALBOS, Président et Madame Valérie VIOLET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



Par acte sous seing privé du 19 mai 2009, la société SGMR a acquis auprès de la société Sogetra, la totalité des parts sociales de la SA Maison de retraite Clairfontaine, soit 200 actions pour un prix total de 3 443 786 euros. 



Par acte du même jour, la SARL 2M promotion et la SARL Mat-immo-Beaune, ont acquis auprès de la société Sogetra et de Mme [B] [G], les parts sociales de la SCI Les Eaux bonnes, crédit-preneur des locaux dans lesquels est exploité le fonds de la société Maison de retraite Clairfontaine. 



Deux conventions de garantie d'actif et de passif ont été souscrites le même jour, l'une relative à la cession de la société Maison de retraite Clairfontaine, l'autre relative à la cession de la SCI Les Eaux bonnes.



Par deux courriers en date du 4 août et 6 novembre 2009, la société SGMR informait la société Sogetra de ce qu'elle était confrontée à un certain nombre de difficultés dans l'exploitation du fonds de commerce de maison de retraite, de nature à permettre la mise en jeu de la garantie d'actif et de passif adossée à l'acte de cession. 

La société Sogetra contestait la mise en jeu de la garantie d'actif et de passif par courrier du 11 janvier 2010. 



Par acte du 26 novembre 2010, la société SGMR a fait assigner la société Sogetra devant le tribunal de commerce de Marseille aux fins d'entendre condamner la défenderesse à lui payer la somme de 55726,35 euros à titre principal au titre de la garantie d'actif et de passif attachée à la cession des parts de la SA Maison de retraite Clairfontaine.



Par jugement en date du 10 mai 2012, le tribunal a prononcé un sursis à statuer dans l'attente des décisions définitives du conseil de prud'hommes de Marseille saisi par Mme [N] [X], Mme [C] [I], Mme [U] [M], Mme [W] [L], Mme [R] [H], Mme [J] [S] et M [D] [P].

La cour d'appel d'Aix-en-Provence s'étant prononcée sur ces litiges par arrêts des 22 mai 2015 et 3 mars 2017, l'instance a été reprise, la société SGMR portant le montant de ses réclamations à hauteur de 88429,70 euros.



Par jugement en date du 23 juillet 2019 le tribunal de commerce de Marseille a statué comme suit:

-déboute la société SGMR de toutes ses demandes, fins et conclusions;

-condamne la société SGMR SA à payer à la société Sogetra SAS, la somme de 1 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile;

-conformément aux dispositions de l'article 696 du code de procédure civile, 

condamne la société SGMR SA aux dépens toutes taxes comprises de la présente instance tels qu'énoncés par l'article 695 du code de procédure civile;

-rejette pour le surplus, toutes autres demandes, fins et conclusions des parties contraires aux dispositions du présent jugement.



Le tribunal a retenu à cet effet :

- sur la vétusté du système de chauffage et les risques de contamination par légionellose, que la société SGMR n'apportait pas la preuve de la réalité du danger encouru, ni de la réalisation effective de travaux de remise aux normes, 

- sur l'absence de mise aux normes des tableaux électriques, que la société SGMR versait uniquement au débat le devis établi par la société Thermelec et n'apportait pas la preuve du danger encouru, ni de la réalisation effective des travaux de remise aux normes,

- sur la nécessité de procéder au remplacement de la pompe de relevage et des brûleurs, que la pose d'un système de pompe de relevage ne figure pas parmi les immobilisations du bilan de référence de 2008, que concernant les fours et le lave-linge leurs valeurs résiduelles après amortissement étant faible voire négative au jour de la cession,

- sur les demandes relatives aux condamnations prud'homales, en ce compris le litige concernant Mme [T] insuffisamment provisionné, que l'ensemble des sommes susceptibles d'engager la garantie de passif et d'actif, après ventilation en fonction de la date du fait générateur, s'élevait à un montant total de 11 699,94 euros, soit un montant inférieur à la franchise de 15000 euros stipulée à la convention de garantie d'actif et de passif .



La société SGMR a interjeté appel de cette décision le 3 janvier 2020. 



Par conclusions déposées et notifiées le 25 avril 2023, l'appelante demande à la cour, vu les articles 1134 et suivants du code civil de : 

-juger qu'il y a lieu de faire application de la convention de garantie du 19 mai 2009 entre la société SGMR et la société Sogetra,

-condamner la société Sogetra à payer à la société SGMR la somme 91 165,85 euros à titre principal,

-dire que cette somme sera assortie des intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure en date du 4 août 2009 pour ce qui concerne les indemnités relatives au système de chauffage, au remplacement de matériels défectueux et à la mise aux normes électriques,

-dire que les intérêts échus dus pour une année entière seront capitalisés conformément à l'article 1343-2 du code civil,

-condamner la société Sogetra à payer la somme de 4 500 euros au titre l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de 1ère instance et d'appel. 



Elle fait valoir à cet effet :

qu'en ne révélant pas cette information majeure, la société Sogetra a sciemment dissimulé l'existence d'un fait important susceptible de porter une atteinte grave à l'exploitation et à la situation du garanti, cet événement entrant dans le champ de la garantie en ce qu'il était de nature à affecter négativement et de façon significative la situation patrimoniale financière ou économique de la société,













que si elle n'avait pas justifié de la réalisation des travaux en première instance, c'est qu'elle avait fait un appel d'offre pour assurer les travaux nécessaires à la remise en état du système de chauffage, de production d'eau chaude sanitaire et de distribution de l'eau ; 

- sur l'absence de mise aux normes des tableaux électriques, que la nécessité de procéder à la réfection des installations électriques constitue également un événement important susceptible d'affecter négativement et de façon significative la situation patrimoniale et financière, en raison du coût important que représentent les travaux et également des conséquences sur la sécurité du bâtiment et de ses occupants, dans l'hypothèse où il ne serait pas procédé à ces travaux de remise aux normes,

que le caractère de dangerosité de l'installation pour ne pas être aux normes est établi et qu'elle a bien effectué et payé la remise en état ;

- sur la nécessité de procéder au remplacement de la pompe de relevage et des brûleurs, que les matériaux défectueux ne présentaient pas une image fidèle du patrimoine de la société Maison de retraite Clairfontaine, que la valeur comptable des éléments en cause est indifférente et qu'il convient de retenir la valeur d'usage et l'utilité patrimoniale qui est en cause ;

- sur l'application de la convention de garantie de la SCI Les Eaux bonnes, le tribunal n'ayant pas retenu ce moyen soulevé par l'intimée, l'appelante rappelle qu'en vertu du contrat de bail, il lui appartient de faire tous les travaux nécessaires à la mise aux normes des installations sanitaires, de chauffages électriques y compris les canalisations, de sorte que les travaux ont des répercussions directes sur sa situation comptable ;

- sur la condamnation prud'homale de Mme [T], d'un montant total de 13 861,28 euros, que ce litige était provisionné dans les comptes de la société Maison de retraite Clairfontaine au 31 décembre 2008 à hauteur de seulement 6 700 euros, qu'elle a donc dû débourser la somme supplémentaire de 7 161,28 euros, que cette situation est de nature à avoir une répercussion sur le montant des capitaux propres figurant au passif du bilan de la société ;

- sur les autres condamnations prud'homales, 

S'agissant de la procédure d'information du garant par le garanti prévue par la convention de garantie d'actif et de passif , qu'elle n'a pas avoir méconnu son devoir d'information, que dans son courrier du 13 avril 2010, elle a communiqué à la société Sogetra des informations qui ne relevaient pas encore expressément de la convention de garantie d'actif et de passif mais visant à informer la société Sogetra de demandes précontentieuses portées par les salariés de la maison de retraite et formulées par l'intermédiaire de leur conseil commun, qu'il ne s'agissait pas réclamations contentieuses au sens de la garantie d'actif et de passif de sorte qu'elle n'était pas formellement tenue d'observer un délai de 10 jours conditionnant la recevabilité de son action ultérieure,

S'agissant de la mobilisation de la garantie, que les réclamations des salariés bien que méconnues au moment de la cession n'en sont pas moins fondées sur des événements antérieurs à la date de cession d'actions, l'intimée étant à l'origine des usages et pratiques et des conséquences qui s'en sont suivies sur le plan contentieux, ces condamnations venant ainsi d'une situation étrangère à l'appelante et qui doit entrer dans le champ d'application de la garantie ;

- sur l'évaluation du préjudice indemnisable au titre de la garantie de passif et d'actif, qu'elle fournit l'évaluation de M [Y], expert-comptable, qui chiffre l'incidence des événements signalés à l'exception des litiges prud'homaux en cours lors de l'expertise sur les capitaux propres de la société à - 70 726,35 euros après IS, qu'elle a déboursé une somme de 90 724 euros HT au titre de travaux de remise en état du système de chauffage et de production d'eau chaude ainsi que la somme de 14 276 euros HT pour la mise aux normes de l'installation électrique, que compte tenu des décision de justice sur les indemnisations des salariés d'un montant de 33 298,07 euros,

le montant total après déduction de l'incidence sur l'impôt sur les sociétés s'élève à 106 165,85 euros, soit un montant réclamé de 91165,85 euros après déduction de la franchise.



Par conclusions déposées et notifiées le 28 avril 2023, la société Sogetra demande à la cour, vu les articles 1134 et suivants du code civil de : 

-confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Marseille en date du 23 juillet 2019 en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a alloué à la société Sogetra la somme de 1 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,









et en conséquence,

-dire et juger que les conditions de mise en jeu de la garantie d'actif et de passif adossée à la cession des actions de la SA Maison de retraite Clairfontaine en date du 19 mai 2009 invoquée par la société SGMR à l'appui de ses demandes ne sont ni fondées ni justifiées,

-dire et juger en conséquence qu'il n'y a pas lieu à application de ladite garantie,

-débouter la société SGMR de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions,

et, en statuant à nouveau,

-condamner la société SGMR à payer à la SAS Sogetra la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel. 



Elle soutient à l'appui de ses prétentions :

- que les demandes relatives aux installations de chaufferie et d'électricité-chaufferie incorporées à l'immeuble cédé par la SCI Les Eaux bonnes, qui ne figurent pas parmi les immobilisations cédées avec la société Maison de retraite Clairfontaine, ne pouvaient être formées que par les sociétés 2Mpromotion et Mat-immo-Beaunes, cessionnaires de la SCI Les Eaux bonnes,

- qu'il résulte des deux conventions, indivisibles et opposables à la société SGMR, que les cessionnaires, qui ont déclaré bien connaître l'immeuble et le prendre dans l'état ou il se trouve, ont renoncé à toute garantie pour raison de l'état des bâtiments, constructions, ouvrages et équipements et de tous désordres qui pourraient en résulter, que le prix de cession convenu tient compte de la vétusté de l'immeuble,

- que le moyen tiré du contrat de bail commercial conclu entre la SCI Les Eaux bonnes et la SA Maison de retraite Clairfontaine n'a aucune incidence sur la mise en jeu de la garantie d'actif et de passif,

- que les désordres allégués ne sont en tout état de cause pas justifiés,

- sur le remplacement des éléments qualifiés de défectueux, que la garantie prévoit en son article 2 que le garant sera tenu de prendre en charge et de payer une somme égale au montant de la diminution de l'actif net social de la société Maison de retraite Clairfontaine au bilan du 31 décembre 2008, que l'objet de la garantie de passif n'est pas de procéder au remplacement, par du matériel neuf, du matériel usagé exploité par la société maison de retraite Clairfontaine mais, le cas échéant, d'indemniser la société SGMR d'une diminution significative de l'actif tel qu'il a été acheté, c'est-à-dire tel qu'il figure en valeur nette comptable sur le bilan de référence retenu pour l'application de la garantie,

- que ne peut être sollicité le paiement d'une pompe de relevage qui ne figure pas parmi les immobilisations du bilan de référence de 2008 ou d'un lave-linge dont la bilancielle est négative, 

- sur les demandes relatives aux condamnations prud'homales, que le délai d'information défini à l'article 2.1 de la garantie d'actif et de passif n'a pas été formellement respecté par la société appelante, et que le fait générateur des condamnations n'est pas antérieur à l'acte de cession.



La procédure a été clôturée le 2 mai 2023.





MOTIFS :



Les parties sont liées par une convention définissant la garantie d'actif et de passif comme suit:

' Les parties conviennent que les comptes de référence de la société pour les besoins de la présente garantie sont ceux du bilan de la société SA Maison de retraite Clairfontaine arrêté au 31 décembre 2008.

Le garant garantit la sincérité des écritures comptables qui auront conduit à l'établissement de ces bilans.

Cette garantie porte non seulement sur le fait que les comptes donnent une image fidèle du patrimoine de la SA Maison de retraite Clairfontaine mais également sur l'incidence que la survenance ou la connaissance dans l'avenir de certains faits ou événements se rapportant aux opérations de gestion comptable et financière effectuée par la société antérieurement à la date de la cession pourrait avoir sur le montant des capitaux propres figurant au passif de ce même bilan.







Le garant s'engage à indemniser le garanti de tous préjudices pouvant résulter pour la société et/ou le garanti de l'inexactitude de l'une quelconque des déclarations et garanties ci-dessus stipulées ou violation quelconque de l'un des engagements ci-dessus, et ce, en payant ou en remboursant au garanti toutes les sommes qu'il aurait à débourser en raisons desdites inexactitudes ou violation, y compris tous les frais judiciaires.'



Il est par ailleurs stipulé à l'article 2.1 relatif à la mise en oeuvre de la garantie :

'Sur la base du bilan de référence de la société SA Maison de retraite Clairfontaine arrêté au 31 décembre 2008, le garant sera tenu de prendre en charge et de payer au garanti une somme égale au montant de la diminution de l'actif net social de la SA Maison de retraite Clairfontaine figurant au bilan au 31 décembre 2008 qui viendrait à se révéler dans l'avenir du fait :

- soit de l'apparition de charges nouvelles ayant pour origine des opérations effectuées ou des faits intervenus antérieurement au jour de la cession,

- soit du non-recouvrement de certaines créances figurant à l'actif du bilan de référence.

Sous réserve du plafond de garantie prévue au 2.5 du présent contrat.

Il en sera notamment ainsi dans le cas où la société aurait à supporter :

- tous préjudices pouvant résulter pour la société et où le garanti de l'inexactitude de l'une quelconque des déclarations et garanties ci-dessus stipulées ou violation quelconque de l'un des engagements ci-dessus stipulés sans lesquels le garanti n'aurait jamais contracté ou violation quelconque des engagements pris par le garant au titre des déclarations faites aux présentes,

- toute diminution, perte ou manquant définitif (à l'exception du matériel et des meubles visés au protocole signé entre les parties le 11 mars 2009) affectant les éléments d'actif mentionné dans le bilan au 31 décembre 2008 ayant une cause ou un fait générateur antérieur au jour de la cession, par rapport à la valeur nette comptable de ceux-ci à la même date,

- tout passif social non mentionné ou sous-évalué dans ce bilan, mais existant ou ayant une cause ou un fait générateur antérieur au jour de la cession,

- tout passif social mis à la charge de la société SA Maison de retraite Clairfontaine par suite de redressement, vérification, contrôle, effectué par toute administration fiscale, sociale, douanière ou économique (concurrence, consommation, prix, publicité) au titre d'opérations dont le fait générateur serait antérieur au jour de la cession,

- toutes sommes versées postérieurement au jour de la cession en exécution d'engagements de caution, d'aval, de garantie, d'obligations de responsabilité contractées ou nées antérieurement à cette date et non mentionnées dans l'annexe du bilan au 31 décembre 2008 et/ou dans la présente convention et ses annexes.'



- Sur les demandes relatives à la vétusté du système de chauffage et des risques de contamination par légionellose, et à la mise aux normes des tableaux électriques :



La société SGMR expose avoir été informée, postérieurement à la cession, par la société Thermelec, liée à la société Maison de retraite Clairfontaine par un contrat d'entretien chauffage et eau chaude sanitaire, de ce que ce prestataire avait alerté sa cliente par courrier du 10 mars 2008 sur des dangers imminents menaçant la sécurité de l'établissement du fait de la vétusté de l'installation, de l'absence de mise aux normes des tableaux électriques, de la défaillance de certains appareils susceptible de favoriser la prolifération de légionelles, et avait établi des devis de remise en état et de mise en conformité.

Elle reproche à la société Sogetra de lui avoir sciemment dissimulé ces informations.

Elle indique avoir fait procéder le 19 août 2009 à une analyse microbiologique révélant un taux important de légionelles.

Elle affirme avoir dû faire réaliser la réfection intégrale du système de chauffage et de production d'eau chaude pour un coût de 90724 euros HT outre la mise aux normes de l'installation électrique pour un coût de 14276 euros HT.



Il est établi par la production du bail commercial consenti par la SCI Les Eaux bonnes à la société Maison de retraite Clairfontaine que les travaux d'entretien, réparations de toute nature (y compris celles prévues à l'article 606 du code civil), remise aux normes des installations de chauffage et eau chaude sanitaire, de même que les travaux de mise aux normes des tableaux électriques sont à la charge du preneur.









De tels travaux engendrent indéniablement une charge financière pour la société Maison de retraite Clairfontaine, ayant une incidence sur la situation financière et comptable de la société, indépendamment de la propriété des installations concernées.



Aux termes de l'article 1.1.1.3.11 de la garantie d'actif et de passif , 'le garant déclare que toutes les déclarations qui sont faites au sein de cette garantie d'actif et de passif et tous les documents annexés sont sincères et de bonne foi, qu'il n'a pas connaissance de faits ou de circonstances existant à la date de la signature de l'acte, qui pourraient avoir des conséquences importantes sur l'exploitation et/ou des conséquences négatives sur la situation patrimoniale, financière, économique et /ou commerciale de la société SA Maison de retraite Clairfontaine ainsi que sur le niveau des actifs et passifs de celle-ci.'



La société SGMR justifie avoir eu communication, par un courrier du 4 juin 2009, de différents documents transmis par la société Thermelec, qui assurait, suivant contrat du 2 novembre 2004, l'entretien des installations de chauffage et eau chaude sanitaire.

Elle verse aux débats un courrier du 10 mars 2008 aux termes duquel la société Thermelec fait part à la directrice de la maison de retraite de ses préoccupations concernant la sécurité du bâtiment et notamment la chaufferie, mentionnant :

- que la mise en sécurité des chaudières avec les pressostats gaz et les contrôleurs de débit à l'arrêt n'est plus assurée,

- que les différents tableaux électriques ne sont plus aux normes et risquent à tout moment de provoquer des courts-circuits,

- que l'état de la tuyauterie fortement corrodée peut entraîner à plus ou moins long terme une rupture des canalisations,

L'auteur du courrier ajoute la défaillance de certains appareils ne permet pas de répondre à la législation relative à la lutte contre la légionellose et précise :

- que la vétusté des chaudières ne permet pas d'obtenir la pleine puissance pour produire de l'eau chaude à la température voulue,

- que la présence dans la chaufferie d'un deuxième échangeur ne fonctionnant plus mais faisant office de stockage peut permettre la prolifération de légionelles,

- que l'absence de trou d'homme sur le ballon de stockage empêche le nettoyage de ce dernier.

La société Thermelec conclut son courrier en alertant sa cliente sur l'imminence des dangers encourus par l'établissement.



À la suite de ce courrier, la société Maison de retraite de Clairfontaine a fait réaliser par la société Thermelec un devis de réfection de l'installation de chauffage et eau chaude sanitaire pour un coût total de 85931,20 euros, comportant la mise aux normes de l'armoire électrique.



Au regard du caractère alarmiste du courrier du 10 mars 2008 émanant d'une entreprise spécialisée, de l'ampleur des travaux à réaliser selon les devis du 29 août 2008, de l'importance que revêt le bon fonctionnement et la conformité aux normes des installations sanitaires et de chauffage pour l'exploitation d'une activité de maison de retraite, le cédant, qui s'est contenté, aux termes de la garantie d'actif et de passif , de déclarer que l'établissement ne faisait l'objet d'aucune injonction de mise en conformité, a manqué à son obligation de sincérité et de bonne foi en omettant d'informer le cessionnaire sur le signalement, par un professionnel, d'un danger imminent pesant sur la sécurité du bâtiment et d'un risque de prolifération de légionelles, nécessitant la réfection des installations à court terme, pour un coût qui aurait justifié l'inscription d'une provision pour charges au bilan de référence.



La société SGMR est en conséquence fondée à solliciter de ce chef une indemnisation au titre de la garantie d'actif et de passif, qui sera évaluée non pas sur la base des travaux réalisés par l'entreprise Sallée suivant situations de travaux des 30 septembre et 31 octobre 2013, qui incluent d'autres travaux que ceux envisagés avant la cession, mais sur la base des devis de la société Thermelec en date du 29 août 2008, qui auraient dû faire l'objet d'une information au cessionnaire et être provisionnés.



Le jugement sera en conséquence réformé sur ce point.









- Sur la demande au titre du remplacement de la pompe de relevage, du lave-linge et des brûleurs de four : 



Par courriers des 4 août et 6 novembre 2009, la société SGMR s'est plainte auprès du cessionnaire d'un dysfonctionnement de la station de relevage et a communiqué une facture du 30 juin 2009 d'un montant de 8400 euros HT pour la fourniture et la pose d'une station de relevage comportant deux pompes, armoire de commande et protection, panier dégrilleur.

Elle déplorait également avoir dû procéder au remplacement de la machine à laver pour un coût de 851,34 euros HT suivant facture du 15 juin 2009 et devoir faire réparer trois brûleurs de four pour un coût de 3745,80 euros HT suivant devis du 9 octobre 2009.



La seule circonstance que le cessionnaire ait fait procéder au remplacement ou à la réparation de certains matériels ou équipements est insuffisante à justifier la mise en oeuvre de la garantie d'actif et de passif, dès lors que comme l'ont retenu à juste titre les premiers juges, elle ne se traduit par aucune diminution de l'actif net comptable étant précisé que la pompe de relevage ne se retrouve pas, contrairement à ce qu'affirme l'appelante, dans les immobilisations du bilan de référence 2008, que les fours figurent à l'actif du bilan pour une valeur résiduelle après amortissement de 0,03 euros et que la valeur bilancielle du lave-linge est négative.



Le jugement sera confirmé sur ce point.





- Sur la demande au titre des condamnations prononcées au profit de Mme [T] :



Il ressort des explications des parties concordantes sur ce point que la société Maison de retraite Clairfontaine, nouvellement dénommée Les Opalines Clairfontaine, a été contrainte de s'acquitter, postérieurement à la cession du 19 mai 2009, d'une condamnation prononcée par le conseil de prud'hommes de Marseille le 23 mars 2009, à hauteur de 13861,28 euros, alors que le litige était provisionné dans les comptes de la société à hauteur de 6700 euros.

La société Sogetra ne conteste pas que l'insuffisance de provision de 7161,28 euros relève de la garantie d'actif et de passif consentie par le cédant.

Elle se contente d'invoquer l'application de la franchise de 15000 euros prévue à la convention, ce moyen étant toutefois inopérant dès lors que la franchise s'applique sur le montant global des réclamations et non pas poste par poste.





- Sur la demande au titre des autres condamnations prud'homales :



Par courriers de leur conseil en date du 26 mars 2010 reçu le 31 mars 2010, 6 salariés ont adressé à la société Les Opalines Clairfontaine une demande de régularisation portant sur des rappels de salaires au titre de jours fériés, heures complémentaires et primes de fin d'années, et dommages et intérêts.

Un septième salarié a également présenté une telle réclamation par courrier du même conseil en date du 14 avril 2010 reçu le 19 avril 2010.

Ces salariés ont ensuite introduit une instance prud'homale.



Par arrêt du 22 mai 2015 la cour d'appel d'Aix-en-Provence a condamné la société Les Opalines Clairfontaine à payer à Mme [A] [K] [H] les sommes de :

- 202,50 euros au titre de la prime de fin d'année 2008 et celle de 58,55 euros à titre de rappel de salaire pour le 1er mai 2008, 

- 150 euros de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,

- 3127,60 euros d'indemnité compensatrice de préavis, 312,76 euros d'indemnité de congés payés sur préavis, 11000 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (licenciement intervenu le 31 janvier 2012),

- 1000 +1500 euros au titre des indemnités pour frais irrépétibles de première instance et d'appel.











Par arrêts du 3 mars 2017, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a condamné la société Les Opalines Clairfontaine à payer :

- à Mme [J] [S] :

- 378,44 euros au titre des jours fériés et récupérés pour la période allant de 2006 à 2009 et 37,84 euros au titre des congés payés afférents,

- 6324,50 euros au titre de son droit à bénéficier de la prime différentielle entre octobre 2008 et décembre 2013 et 632,45 euros au titre de l'incidence sur congés payés,

- 150 euros par mois à compter du 1er janvier 2014 au titre de la prime différentielle dont elle bénéficie,

- 1209,15 euros au titre de la demi-heure quotidienne impayée entre septembre 2006 et mai 2009 et 12,09 euros au titre de l'incidence sur les congés payés,

- 1000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance,

- à Mme [C] [I] :

- 6324,50 euros au titre de son droit à bénéficier de la prime différentielle entre octobre 2008 et décembre 2013 et 632,45 euros au titre de l'incidence sur congés payés,

- 150 euros par mois à compter du 1er janvier 2014 au titre de la prime différentielle dont elle bénéficie,

- 640,64 euros en paiement du rappel de salaire dû au titre de son élévation à l'échelon 230 entre septembre 2007 et mars 2008 et 64,06 euros au titre de l'incidence sur les congés payés,

- 140,98 euros de complément de prime d'ancienneté après prise en compte de son élévation d'échelon et 14,09 euros au titre de l'incidence sur les congés payés,

- 18 euros de complément d'heures supplémentaires après prise en compte de son élévation d'échelon et 1,80 euros au titre de l'incidence sur les congés payés,

- à Mme [W] [L] :

- 350,59 euros en paiement du rattrapage de majoration d'heures complémentaires et 35,06 euros au titre de l'incidence sur les congés payés,

- 1000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance,

- à Mme [U] [M] :

- 6324,50 euros au titre de son droit à bénéficier de la prime différentielle entre octobre 2008 et décembre 2013 et 632,45 euros au titre de l'incidence sur congés payés,

- 150 euros par mois à compter du 1er janvier 2014 au titre de la prime différentielle dont elle bénéficie,

- 1000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance,

- à M. [D] [P] :

- 165,40 euros au titre des jours fériés payés et récupérés pour la période allant de 2006 à 2009 et 16,54 euros au titre de l'incident sur congés payés,

- 1000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance.



Aucune condamnation à paiement n'a été confirmée à l'égard de Mme [N] [X].



La société SGMR se prévaut de la garantie d'actif et de passif pour obtenir indemnisation d'une somme de 33298,07 euros calculée comme suit :

- [S] : 11069,01 euros

- [X] : 831,64 euros

- [I] : 10318,16 euros

- [L] : 915,16 euros

- [M] : 9438,59 euros

- [P] : 464,46 euros

- [H] : 261,05 euros.



La société Sogetra oppose en premier lieu la forclusion stipulée à l'article 2.1 de la garantie d'actif et de passif dans les termes suivants :

'De convention expresse entre les parties le garanti pourra mettre en jeu la présente garantie jusqu'à expiration des délais ci-dessus stipulés quand bien même les sommes éventuellement dues par le garant ne seraient pas connues ou déterminables à cette date, dès lors qu'un événement susceptible d'entraîner l'application de la présente garantie, tel que par exemple et de façon non limitative, un contrôle fiscal, social, parafiscal ou encore un litige social, fiscal, parafiscal avec un tiers ou tout autre litige sera intervenu avant l'expiration de celle-ci et que le garanti en aura dûment informé le garant dans les conditions et selon les formes prévues aux présentes,

(...)

Celle communication sera réputée valablement effectuée par le garanti par lettre recommandée avec avis de réception adressée à chaque garant (...) dans les 10 jours de la réception par la société SA Maison de retraite Clairfontaine de toute réclamation contentieuse, de toute notification de redressement, de tout avis de mise en paiement ou avertissement.

(...)

La procédure d'information du garant et de prise en compte des moyens de défense présentés par celui-ci sera également appliquée vis à vis de tout contentieux et réclamations avec tous tiers pouvant mettre en jeu la présente garantie ; (...)

Le garant ne pourra être poursuivi et recherché en garantie d'actif et de passif à raison de contentieux, réclamations, vérifications, redressements et impositions s'il n'en a pas été préalablement informé tel que ci-dessus prévu de façon à pouvoir intervenir.'



Elle fait valoir que la société garantie devait impérativement l'informer des réclamations des salariés dans les dix jours à compter de leur réception et que ce délai n'a pas été respecté.



La société SGMR prétend que les courriers adressés par le conseil des salariés le 26 mars 2010 ne constituent pas à proprement parler des réclamations contentieuses, et qu'elle a respecté son obligation en informant la société Sogetra par courrier du 13 avril 2010 des demandes précontentieuses portées par les salariés.



Les courriers adressés le 26 mars 2010 par le conseil des salariés portent une demande de paiement, dans les plus brefs délais, de divers rappels de salaires, détaillés poste par poste, accompagnés d'un décompte et argumentés juridiquement, et de dommages et intérêts, et précisent qu'à défaut de règlement sous quinzaine le conseil de prud'hommes de Marseille sera saisi.



Ces termes caractérisent un litige social et une réclamation au sens de l'article précité, dont le garanti aurait dû informer le cédant dans les 10 jours de la réception de ces courriers, à défaut de quoi le garant ne peut être poursuivi et recherché en garantie d'actif et de passif à raison de ces réclamations.



La société SGMR sera déboutée de ses demandes à ce titre, le jugement étant confirmé sur ce point par substitution de motifs.





- Sur le montant de l'indemnité allouée :



En considération de ce qui précède et en application de la garantie d'actif et de passif, la société SGMR est fondée à obtenir une indemnité calculée comme suit :

- gros travaux non provisionnés : 85931,10 euros

- insuffisance provision litige [T] : 7161,28 euros

- incidence impôts sur les sociétés : - 30720,49 euros

Total : 62371,89 euros



Après imputation de la franchise contractuelle de 15000 euros, il sera alloué à la société SGMR une somme de 47371,89 euros.



Partie succombante, la société Sogetra sera condamnée aux dépens ainsi qu'au paiement d'une indemnité sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS : 



La cour, statuant publiquement, par mise à disposition au greffe, contradictoirement,



Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société SGMR de ses demandes au titre du remplacement de la pompe de relevage, du lave-linge et des brûleurs de four, et de ses demandes au titre des condamnations prud'homales au profit de Mmes et M. [S], [X], [I], [L], [M], [H] et [P],





Infirme le jugement pour le surplus et statuant à nouveau,



Condamne la société Sogetra à payer à la société SGMR la somme de 47371,89 euros au titre de la garantie d'actif et de passif,



Condamne la société Sogetra à payer à la société SGMR la somme de 2500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,



Condamne la société Sogetra aux dépens de première instance et d'appel.





LE GREFFIER LE PRESIDENT