Cour d'Appel · 1re chambre sociale — 12 juillet 2023

Grosse + copie

délivrées le

à















COUR D'APPEL DE MONTPELLIER

1re chambre sociale

ARRET DU 12 JUILLET 2023



Numéro d'inscription au répertoire général : 

N° RG 19/08266 - N° Portalis DBVK-V-B7D-OOK7



Décision déférée à la Cour : 

Jugement du 25 NOVEMBRE 2019 

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER N° RG F18/00665





APPELANTE :



Me [M] [G] - Mandataire liquidateur de Société [O]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

[Localité 6]

Représenté par Me Déborah DEFRANCE avocat au barreau de MONTPELLIER- représenté par Me Fabrice BABOIN de la SELAS PVB AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER





INTIMES :



Monsieur [B] [X]

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représenté par Me Axel SAINT MARTIN, avocat au barreau de MONTPELLIER

Représenté par Me Marianne SARDENNE, avocat au barreau de MONTPELLIER



Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA Prise en la personne de son représentant légal en exercice.

[Adresse 1]

[Localité 11]

Représentée par Me Michel PIERCHON, avocat au barreau de MONTPELLIER























Ordonnance de clôture du 26 Avril 2023



COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 17 MAI 2023,en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre, chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre

Madame Florence FERRANET, Conseiller

Madame Caroline CHICLET, Conseiller



Greffier lors des débats : M. Philippe CLUZEL





ARRET : 



- contradictoire;



- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;



- signé par Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre, et par M. Philippe CLUZEL, Greffier.





*

* *



EXPOSE DU LITIGE :



Les sociétés M.B.F.M. et [O] ont pour activité l'exploitation de clubs de sport, de culture physique, remise en forme, bien être et soin de la personne. 



Elles dépendent de la convention collective nationale du sport ' IDCC 2511.



M. [O] a été embauché par la société M.B.F.M. [Localité 11], dans le cadre d'un contrat à durée déterminée à effet du 27 octobre 2014 et jusqu'au 24 janvier 2015 en qualité de responsable de salle.







Ce contrat a fait l'objet d`un renouvellement par courrier du 24 Janvier jusqu'au 24 mars 2015 dans les conditions identiques à celles prévues dans le contrat à durée déterminée initialement signé.



Dans un contexte d'ouverture de la salle de [Localité 11]. la société [O] a proposé à M. [X] un contrat à durée déterminée à temps plein allant du 25 mars au 25 avril 2015, en qualité d'assistant directeur commercial -Groupe 3- afin d'aider le directeur commercial dans un contexte d'augmentation temporaire du volume d'activité et cela dans l'attente de l`arrivée d'un responsable de salle.



Cette mission s'est poursuivie jusqu'en juin 2015, date à laquelle un contrat à durée indéterminée à temps plein a été signé (le 26 juin 2015) entre la société [O] et M. [X], celui étant embauché en qualité de responsable développeur réseau franchise statut cadre -Groupe 6-, avec une rémunération mensuelle brute de 2 270 € pour 169 heures de travail.



Le 28 juillet 2016, la rémunération de M. [X] a fait l`objet d'une modification par le biais de l'attribution d'une part variable.



Le 3 mars 2018. la société [O] a convoqué M.[X] à un entretien préalable à licenciement fixé au 15 mars 2018 avec mise à pied à titre conservatoire.



Par courrier recommandé du 28 mars 2018, la Société [O] a notifié à M. [X] son licenciement pour faute grave.



Par courrier recommandé du 10 avril 2018, M. [X] a contesté les fautes qui lui sont reprochées.



Il a saisi le 27 juin 2018 le conseil de prud'hommes de Montpellier aux fins de voir :



Dire et juger que son ancienneté doit être décomptée à compter du 27 octobre 2014 ;

Dire et juger son licenciement infondé ;

Dire et juger que ses heures supplémentaires sont démontrées et doivent lui être payées ;

Dire et juger que la société [O] a manqué à son obligation de sécurité et prononcer à son encontre les condamnations suivantes :

- 3000 € nets au titre de la requalification des CDD en CDI ;

- 92 889,24 € bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires ;

- 9 288,92 bruts au titre des congés payés afférents ;

- 11 859,04 € nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif ;

- 2 556,13 € bruts à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire ;

- 255,13 € bruts à titre de congés payés afférents ;

- 8 470,32 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;

- 847,03 € bruts à titre de congés payés afférents ;

- 2 532,40 € nets au titre d`indemnité de licenciement ;

- 5 000 € nets à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité ;

- 1 000 € nets à titre de dommages et intérêts au titre de la résistance abusive de l'employeur à régler les indemnités journalières au salarié ;

- 3 000 € nets au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;



Faire injonction à l'employeur de rectifier l'ancienneté mentionnée sur son certificat de travail ainsi que sur l'attestation de pôle emploi et régler à M. [X] ses indemnités journalières de sécurité sociale, le tout sous astreinte de 200 € par jour de retard à compter de la decision a intervenir.



Par jugement rendu le 25 novembre 2019 le conseil de prud'hommes a 



Condamné la société [O] à verser à M. [X] :



- 2 964,77 € nets au titre de la requalification des CDD en CDI ;

- 1 692,91 € au titre de l'application de l'article 5.3.5.2. de la convention collective du sport portant sur la prise en compte des temps de trajet ;

- 169,29 € au titre des congés payés y afférents ;

- 2 964,77 € nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif ;

- 2 556,13 € bruts à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire ;

- 255,13 € bruts à titre de congés payés afférents ;

- 8 470,32 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;

- 847,03 € bruts à titre de congés payés afférents ;

- 2 532,40 € nets à titre d'indemnité de licenciement ;

- 3 000 € nets à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité ;

- 1 000 € nets à titre de dommages et intérêts au titre de la résistance abusive de l'employeur à régler les indemnités journalières au salarié ;

- 1 000 € nets au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;



Fait injonction à l'employeur de rectifier l'ancienneté mentionnée sur le certificat de travail ainsi que sur l'attestation de pôle emploi et à régler à M.[X] ses indemnités journalières de sécurité sociale, le tout sous astreinte de 20 € par jour de retard à compter de la décision a intervenir ;



Ordonné l'exécution provisoire ;



Débouté les parties de leurs autres demandes.



*******



La société [O] a interjeté appel de ce jugement le 23 décembre 2019.



Le 15 juin 2020 la société [O] a été placée en redressement judiciaire.



Le 23 juin 2020 la société F.H.B. représentée par M. [Y], a été assignée en intervention forcée par M. [X].



Le 25 juin 2020 l'Unedic délégation AGS CGEA de [Localité 11] a a été assignée en intervention forcée par M. [X].



La société [O] a été placée en liquidation judiciaire.



Le 6 janvier 2021 M. [G] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [O] a constitué avocat. 



Dans ses dernières conclusions déposées au greffe le 29 septembre 2020 la société appelante, M. [Y] et M. [G] demandent à la cour de :



 Réformer le jugement ;



Statuant à nouveau sur le tout :



o Constater que les documents de fin de contrat, tant à l'issue du premier CDD avec MBFM [Localité 11], que du licenciement par [O] SAS, ont été établis correctement, même si l'ancienneté de Mr [X] dans le groupe remonte à la date de son premier CDD, soit le 27 octobre 2014 ;

 

Et constater que s'agissant d'un licenciement pour faute grave, la prise en compte de l'ancienneté dans le groupe est sans incidence financière sur le calcul des indemnités de départ de Mr [X] ; 

 

En conséquence, annuler la demande de rectification de l'ancienneté mentionnée sur le certificat de travail et l'attestation Pôle Emploi ; 

 

o Constater que les CDD et leur renouvellement ont été conclus pour palier à un accroissement temporaire d'activité ; 

 

En conséquence : 

 - A titre principal : débouter, Mr [X] de sa demande d'indemnité de requalification ;

 - A titre subsidiaire, réduire l'indemnité de requalification à un mois de salaire brut, soit 2.964,77 € ; 







 

o Constater que M. [X] ne rapportant pas la preuve de l'existence d'heures supplémentaires effectuées et non rémunérées et constater que l'exécution de la mission de Mr [X] ne nécessitait pas l'exécution d'heures supplémentaires régulières ;

 

- Constater que la charge de travail de Mr [X] ne justifiait pas le versement de contrepartie financière pour ses temps de trajet domicile-lieu de mission ;

 

A titre subsidiaire : Condamner [O] à verser à Mr [X] la somme de 202,62 € brut à titre de la contrepartie aux trajets domicile-lieu de mission effectués en dehors du temps de travail ; 

 

A titre infiniment subsidiaire : Condamner [O] à verser à Mr [X] la somme de 1 692,91 € brut à titre de la contrepartie aux trajets domicile-lieu de mission effectués en dehors du temps de travail ;

 

- Constater que la charge de travail de Mr [X] ne justifiait pas l'exécution d'heures supplémentaires ; 

 

En conséquence : Débouter Mr [X] de l 'intégralité de ses demandes au titre des heures supplémentaires ;

 

o Constater la réalité de la faute grave justifiant le licenciement de Mr [X] ;

 

En conséquence : 

 

- Débouter Mr [X] de l'intégralité de ses demandes au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse (rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, indemnité compensatrice de préavis et indemnité de licenciement) ; 

 

- Condamner Mr [X] à restituer à [O] la somme de 1.076,79 € indûment perçue au titre de ses demandes de remboursement de frais ;

 

o Constater que [O] n'a pas manqué à son obligation de sécurité ;

 

En conséquence, débouter Mr [X] de sa demande de dommages et intérêts à ce titre ;

 

o Constater que [O] allant devoir rembourser à la sécurité sociale les sommes perçues au titre de la subrogation, elle n'a aucune dette vis-à-vis de Mr [X] ;

En conséquence, débouter Mr [X] de l'intégralité de ses demandes de versement des IJSS perçues par [O] au titre de la subrogation ;



 

o Condamner Mr [X] à verser la somme de 3 000 € à [O] au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu'au paiement des entiers dépens ;

 

o Le cas échéant, ordonner la compensation des sommes dues par [O] à Mr [X] et par Mr [X] à [O] au titre de la présente procédure. 



******



Dans ses dernières conclusions déposées au greffe par RPVA le 25 avril 2023 M. [X] demandeà la cour de :



Accueillir l'appel incident et le déclarer bien fondé ;



Déclarer irrecevable la prétention nouvelle de l'Unedic délégation AGS CGEA de [Localité 11] en cause d'appel tendant à soulever la prescription de l'action en requalification des contrats à durée déterminée ;



Réformer le jugement entrepris en ce qu'il a : 



-Débouté M. [X] de sa demande tendant à la condamnation de son employeur à une somme de 92 889,24 € bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires outre 9 288,92 € bruts à titre de congés payés afférents, en y substituant d'office un rappel de salaire au titre des temps de trajet de 1 692,91 € bruts outre 169,29 € bruts à titre de congés payés y afférents ;



-Limité le montant des dommages et intérêts pour licenciement abusif à la somme de 2 964,77 € au lieu des 11 859,04 € sollicités ;



- Limité le montant des dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité à la somme de 3 000 € au lieu des 5 000 € sollicités ;



-Limité le montant de l'indemnité au titre de l'article 700 du Code de procédure civile à la somme de 1 000 € au lieu des 3 000 € sollicités ;



Statuant de nouveau, au besoin par substitution de motifs :



Juger que l'ancienneté de M. [X] doit être décomptée à compter du 27 octobre 2014 ;



Juger abusif le licenciement de M. [X] ;



Juger que l'employeur a manqué à son obligation de sécurité ;







 

En conséquence :



Faire fixer au passif de la procédure collective de la société [O] les créances suivantes :



- 3000 € nets au titre de la requalification des CDD en CDI ;

- 92 889,24 € bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires ;

- 9 288,92 bruts au titre des congés payés afférents ;

- 11 859,04 € nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif ;

- 2 556,13 € bruts à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire ;

- 255,13 € bruts à titre de congés payés afférents ;

- 8 470,32 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;

- 847,03 € bruts à titre de congés payés afférents ;

- 2 532,40 € nets au titre d`indemnité de licenciement ;

- 5 000 € nets à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité ;

- 1 152,84 € à titre de remboursement des indemnités journalières de sécurité sociale ;

- 1 000 € à titre de dommages et intérêts au titre de la résistance abusive de l'employeur à régler les indemnités journalières au salarié ;

- 6 000 € nets au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;



Faire injonction au liquidateur de la procédure collective de la société [O] de rectifier l'ancienneté mentionnée sur l'attestation de pôle emploi sous astreinte de 200 € par jour de retard à compter de la decision a intervenir ;



Rejeter la demande reconventionnelle de la société [O] ;



******



L'Unedic délégation AGS CGEA de [Localité 11] dans ses conclusions remises au greffe le 18 avril 2023 demande à la cour de :



Lui donner acte de ce qu'elle réclame la stricte application des textes légaux et réglementaires ;



Dire irrecevable la demande de M. [X] à titre d'indemnité de requalification CDD/CDI, son action étant prescrite ;



Réformer le jugement rendu le 25 novembre 2019 par le Conseil de prud'hommes de Montpellier, en ce qu'il a condamné la société [O] au paiement des sommes suivantes :

- 2 964,77 € bruts au titre de la requalification des contrats à durée indéterminée en contrats à durée indéterminée, alors que l'action de M. [X] à ce titre est prescrite ;

- 1 692,91 € au titre de l'application de liarticle 5.3.5.2 de la convention collective du sport portant sur la prise en compte des temps de trajet ;

- 169,29 € au titre des congés payés y afférents ;

- 2 964,77 € pour licenciement abusif, alors que licenciement pour faute est justifié et que la requalification en licenciement pour faute simple ne s'apparent pas à un licenciement non causé ;

- 2 556, 13 € bruts pour rappel de salaire relatif à la mise à pied à titre conservatoire ;

- 255,61 € bruts au titre des congés payés y afférents ;

- 8 470,32 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis;

- 847,03 € bruts au titre des congés payés y afférents ;

- 2 532,40 € au titre de l'indemnité de licenciement ;

- 3 000 € pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, alors que l'employeur a pris des mesures pour assurer la sécurité de ses salariés et que M. [X] ne démontre pas du moindre préjudice à ce titre.

- 1 000 € au titre de dommages-intérêts pour résistance abusive de la part de l'employeur au règlement des indemnités joumalières, outre le paiement des dites IJ sous astreinte, alors que la sécurité sociale a demandé le remboursement de cette somme à l'employeur et qu'aucun préjudice n'est démontré ;

- 1 000 € nets au titre de l'article 700 du Code de procédure civile qui n'entre pas dans le cadre de la garantie de l'AGS ;



Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [X] du reste de ses demandes, et notamment de sa demande au titre des heures supplémentaires ;



En conséquence :



Débouter M. [X] de l'intégralité de ses demandes, tant au titre de l'exécution que de la rupture de son contrat ;



Le condamner à verser la somme de 500 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.



******

Pour l'exposé des moyens il est renvoyé aux conclusions précitées en application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.



La procédure a été clôturée par ordonnance du 26 avril 2023, fixant la date d'audience au 17 mai 2023.



MOTIFS :



Sur la demande de requalification :



L'Unedic délégation AGS CGEA de [Localité 11] fait valoir que l'action en requalification est prescrite en application des dispositions de l'article L.1471-1 du code du travail, que son argument à faire écarter les prétentions adverses est recevable.





L'action en requalification d'un contrat à durée déterminée est une action relative à l'exécution du contrat soumise au délai de prescription prévu à l'article L 1471-1 du code du travail.



M. [X] fait valoir que la prétention de l'Unedic délégation AGS CGEA de [Localité 11] devant la cour d'appel est une prétention nouvelle non évoquée en première instance.



La prescription est une fin de non-recevoir c'est-à-dire un moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable dans sa demande sans examen au fond, elle peut être proposée en tout état de cause.



Contrairement à ce qu'affirme M. [X] il ne s'agit pas d'une demande nouvelle, il appartient donc à la cour de statuer sur l'irrecevabilité soulevée par L'Unedic délégation AGS CGEA de [Localité 11].



L'article L.1471-1 du code du travail dans sa version applicable du 17 juin 2013 au 24 septembre 2017 prévoit un délai de prescription de deux ans.



Le délai de prescription d'une action en requalification d'un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée fondée sur le motif du recours au contrat à durée déterminée énoncé au contrat a pour point de départ le terme du contrat ou, en cas de succession de contrats à durée déterminée, le terme du dernier contrat.



En l'espèce est produit aux débats le contrat de travail à durée déterminée qui porte sur la période du 27 octobre 2014 au 24 janvier 2015, le courrier du 24 janvier 2014(5) qui informe le salarié du renouvellement de son engagement jusqu'au 24 mars 2015, le contrat à durée déterminée signé le 25 mars 2015 qui porte sur la période du 25 mars au 26 avril 2015, et le contrat à durée indéterminée signé le 26 juin 2015 qui fait référence au renouvellement du contrat à durée déterminée conclu le 25 mars 2015 jusqu'au 25 juin 2015.



Le terme des contrats à durée déterminé est donc le 25 juin 2015, il en résulte que la prescription de l'action en requalification en contrat à durée indéterminée, fondée sur le motif du recours au contrat à durée déterminée, a couru à compter du 25 juin 2015, et est donc prescrite le 25 juin 2017.



La prescription de deux ans était donc acquise le jour de la saisine du conseil de prud'hommes le 27 juin 2018, il convient donc de déclarer prescrite l'action en requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, le jugement sera infirmé en ce qu'il a alloué à M. [X] une indemnité de requalification.







Sur l'ancienneté de M. [X] :



M. [X] soutient que son ancienneté doit remonter au 27 octobre 2014, date à laquelle il a signé le premier contrat à durée déterminée avec la société M.B.F.M, qui était co-dirigée par M. [W] et M. [I], qu'à cette date le nom commercial de la société M.B.F.M était [O], que d'ailleurs la société [O] a reconnu dans ses écritures de première instance que l'ancienneté du salarié remontait bien 27 octobre 2014, que dans le courrier de renouvellement du premier contrat du 24 janvier, M. [I] se présentait comme cogérant de la société [O].



La société [O] soutient que si l'ancienneté de M. [X] dans le groupe remonte au 27 octobre 2014, le certificat de travail, l'attestation pôle emploi et la fiche de paie de fin de contrat à durée déterminée a bien été remis par la société M.B.F.M à M. [X] à l'issue du premier contrat à durée déterminée le 24 mars 2015, que l'ancienneté de celui-ci doit donc courir à compter du nouveau contrat à durée déterminée signé le 25 mars 2015. 



La société [O] produit aux débats le certificat de travail établi au nom de la société M.B.F.M daté du 9 avril 2015, l'attestation pôle emploi et un bulletin de salaire du mois de mars 2015, qui font état d'une embauche du 27 octobre 2014 au 24 mars 2015. Il sera fait observer qu'aucun de ces documents ne comporte de signature.



Mais surtout c'est M. [I] es qualité de cogérant de la société [O] qui a signé le 24 janvier 2015 le courrier de renouvellement du contrat initial du 27 octobre 2014, il en résulte que c'est la société [O] qui était l'employeur de M. [X] à compter de cette date, l'ancienneté de M.[X] sera donc fixée au 24 janvier 2015.



La société [O] sera condamnée à modifier la date d'ancienneté de son salarié sur l'attestation pôle emploi, sans que cette condamnation ne soit assortie d'une astreinte.



Sur la demande au titre des heures supplémentaires :



Selon l'article L.3171-4 du code du travail, 'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable'.






Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



M. [X] fait valoir qu'il produit un tableau Excel et un décompte précis de ses horaires et des heures supplémentaires effectuées, que peu importe qu'il n'ait pas formulé de réclamations en cours d'exécution du contrat, que le fait qu'il ait été sanctionné par un avertissement 18 juillet 2017 est sans incidence sur les heures supplémentaires effectuées, que les temps de déplacements sont des heures de travail effectif car il avait l'obligation de passer par le siège de l'entreprise avant de se rendre sur les chantiers, que les attestations de M. [H] et de M. [F] ne sont pas probantes, qu'il est donc fondé à percevoir la somme de 92 189,24 € bruts outre les congés payés correspondant.



L'employeur conclut au rejet de la demande au titre des heures supplémentaires au motif que les tableaux produits par le salarié ont été rédigés pour les besoins de l'espèce, qu'il a toujours veillé à ce que les missions de M. [X] soient en adéquation avec sa durée de travail contractuelle et qu'il n'a jamais été demandé au salarié d'effectuer des heures supplémentaires ainsi qu'en attestent M. [H] et M. [F], que les brefs échanges de SMS ne sont pas probants.



L'horaire de travail de M. [X] dans le cadre de son contrat à durée indéterminée du 26 juin 2015 prévoit 169 heures mensuelles.



M. [X] produit aux débats un décompte journalier de ses horaires du 1er avril 2015 au 31 décembre 2017, qui mentionne le début et la fin de son activité journalière avec un remarque sur le travail effectué et un décompte semaine par semaine des heures supplémentaires effectuées. 



Il produit plusieurs échanges de SMS avec M. [W] qui se sont intervenus après 21 heures.



Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. 



L'employeur ne donne aucune information à la cour sur l'horaire collectif en vigueur dans l'entreprise, horaire auquel M. [X] est soumis au terme de l'article 7 de son contrat de travail.



Face au décompte produit par le salarié, l'employeur produit trois attestations.



L'attestation de M. [H], directeur commercial de la société [O], qui a repris selon l'employeur les attributions de M. [X] excepté la recherche des locaux, le financement et le suivi des travaux de pré-ouverture, ne donne aucun élément permettant de remettre en cause le décompte effectué par le salarié, le témoin ne faisant état que d'un temps moyen qu'il a consacré à la reprise de certaines des fonctions de M. [X].



Il en est de même de l'attestation de M. [W], gérant de la société [O], qui atteste avoir repris les missions de recherche de financement bancaire et recherche de locaux pour les franchisés, anciennement attribuées à M. [X].



Les témoignages de ces deux personnes, qui n'ont repris qu'une partie des missions de M. [X] telles qu'elles qui figurent au contrat de ce dernier, ne donnent aucun élément de nature à contredire les horaires allégués par M. [X] dans son décompte.



L'employeur produit une troisième attestation de M. [F] qui déclare « Lors de mes années exercées au sein du group [O], en tant que community manager, j'étais en étroite collaboration avec M. [X] au service communication de l'entreprise, de ce fait j'ai pu constater que M. [X] démarrait ses heures de travail au siège de l'entreprise tous les jours à 9h40 et partait l'après midi à 16h30 pour aller récupérer sa fille à la crèche ».



Le témoin a omis de préciser dans son attestation la période au cours de laquelle il a vu M. [X] arriver au travail à 9h40 et partir à 16h30, et les raisons qui lui ont permis de voir chaque jour à quelle heure M. [X] prenait et quittait son poste, sachant que M. [X], selon les missions figurant sur son contrat de travail, était le plus souvent en déplacement.



En outre M. [X] justifie que M. [F] a cessé de travailler pour la société [O] en mars 2016 et que sa fille est née le 25 février 2016. 



Il ne peut donc être tiré aucun élément de cette attestation.



L'employeur ne justifie donc pas que M. [X] n'a pas exécuté les horaires indiqués dans son décompte. 



Le fait que M.[U], franchisé du groupe [O], atteste qu'à une période indéterminée, les prestations de M. [X] laissaient à désirer et que celui ci écourtait ses visites mensuelles, et que M. [A], autre franchisé du réseau [O] atteste qu'en 2016, M. [X] l'a mal conseillé sur l'entreprise devant effectuer les travaux et manquait de professionnalisme, n'est pas de nature à remettre en cause les horaires de travail tels que précisés par M .[X] dans son décompte.



Le salarié explique que le lundi matin il se rendait au siège de la société pour récuperer les dossiers et la voiture, qu'il partait ensuite en mission, soit en voiture soit en train soit en avion, qu'il enchaînait des rendez vous toute la semaine et rentrait à son domicile le vendredi soir, que ses temps de trajets, pendant lesquels il passait de nombreux appels téléphoniques, sont du temps de travail effectif.



La société [O] tout en reconnaissant ne pas pouvoir établir les temps de trajets (domicile-missions) effectués par son salarié, fait valoir que les temps de trajets excédant potentiellement le temps de travail effectif doivent être indemnisés en application des dispositions de l'article 5.3.5.2 de la convention collective.



Mais l''article 5.1.1. «  Temps de travail effectif  » de la convention collective prévoit que  le temps de travail effectif, dans le cadre de l'horaire collectif ou individuel fixé par l'employeur, est défini comme le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.

Lorsque les critères définis au 1er alinéa sont réunis, sont considérés notamment comme du temps de travail effectif :
' les durées nécessaires à l'habillage et au déshabillage sur le lieu de travail dans le cadre d'une tenue particulière ;
' les temps nécessaires à la mise en oeuvre de l'activité, au contrôle et à la maintenance du matériel ;
' les temps de déplacement pour se rendre d'un lieu d'activité à un autre au cours de la durée journalière de travail pour le compte d'un même employeur ;
' les temps de repas et de pause lorsque le salarié reste à la disposition de l'employeur sur le lieu de travail.

Le salarié s'il ne conteste pas que son décompte intègre les temps de trajet réalisés entre le siège de l'entreprise et les prospects et franchisés ou depuis les hôtels vers les propects et franchisés, n'indique à aucun moment que toutes les heures supplémentaires effectuées au delà des 169 heures correspondent uniquement à des temps de trajet. Il justifie par la production de SMS qu'il était en conversation avec son employeur à de nombreuses reprises après 21 heures le soir, et produit des captures d'écran de recherches internet effectuées dans le cadre de son travail après 19 heures le soir.



En ce qui concerne les périodes ou il se rendait du siège de la société ou des hotels vers les premiers clients, soit en voiture, soit en avion soit en train, M. [X] affirme, sans être contredit par l'employeur qu'il utilisait ce temps pour passer de nombreux appels téléphoniques.



Il en résulte que les heures mentionnées dans le décompte de M.[X] sont bien des heures de travail effectif, au sens de l'article précité de la convention collective. 



Il sera donc alloué à M. [X] la somme sollicitée au titre des heures supplémentaires effectuées et non rémunérées à hauteur de 92 889,24 €, quantum non contesté par les parties, outre les congés payés correspondant.



Sur le licenciement :

L'employeur qui prend l'initiative de rompre le contrat de travail doit énoncer son ou ses motifs dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige.



Les motifs avancés doivent être précis et matériellement vérifiables, des motifs imprécis équivalant à une absence de motifs.



La faute grave, dont la preuve incombe à l'employeur, est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et situe nécessairement le débat sur le terrain disciplinaire.



Alors que la preuve du caractére réel et sérieux du licenciement n'incombe pas particuliérement à l'une ou l'autre des parties, il revient en revanche à l'employeur d'apporter la preuve de la faute grave qu'il reproche au salarié. S'il existe un doute concernant l'un des griefs invoqués par l'employeur ayant licencié le salarié pour faute grave, il profite au salarié.



Lorsque les faits sont établis mais qu'aucune faute grave n'est caractérisée, le juge du fond doit vérifier si les faits initialement qualifiés de faute grave par l'employeur constituent ou non une cause réelle et sérieuse de licenciement.



En l'espèce il est reproché à M. [X] dans sa lettre de licencieent les faits suivants :



"Suite au contrôle URSSAF que nous avons eu en fin d'annee 2017, il est ressorti que nous n'avions pas tous les justificatifs des frais de déplacement de nos cadres. Pour pallier à ce manquement, nous avons donc demandé à notre service comptable de faire le point sur ces derniers et d'avoir impérativement tous les justificatifs et ce dès janvier 2018.

C 'est ainsi que Mme [D] [R], Assistante comptable, a constaté plusieurs anomalies sur vos frais professionnels et vos demandes de remboursement, à savoir:

1. Demande de remboursement de frais de déplacements en double :

A plusieurs reprises, vous avez demandé à vous faire rembourser de frais que vous auriez avancés personnellement. D'après vous, la carte bleue professionnelle, qui vous a été remise à cet effet était bloquée lors du paiement.

Ainsi le 29 janvier 2018, nous vous avons remboursé, par virement, certains trajets en train. Or, lorsque nous avons reçu le relevé bancaire de la carte bleue professionnelle, en février, nous avons constaté que non seulement elle fonctionnait correctement, mais qu'en plus, elle a réglé les mêmes billets de train que nous vous avions remboursé en janvier.

Vous vous êtes fait également rembourser en espèces, au club de [Localité 8], des factures du 26 janvier 2018 chez MAMA SHELTER et de TRAVEL PRESTIGE alors que ces mêmes factures ont été payé(es) avec votre carte bleue professionnelle.

2. Remise de fausses factures pour justifier vos frais de déplacement :

Vous nous avez remis plusieurs justificatifs qui se sont révélés, après vérification, faux.

Ainsi, nous avons des numéros de dossier de voyage de la SNCF pour lesquels aucune commande n 'a été trouvée. Une facture de MAMA SHELTER, dont le numéro de facture n 'apparaît pas dans leur système informatique.

Pour recouper tous ces éléments, nous avons dû vous relancer à plusieurs reprises en

janvier et en février. Et encore le 28 février 2018, vous avez remis à Mme [D] [R] d'autres factures que vous aviez imprimé(es), lors de votre venue au siège, à [Localité 9],pour la formation de l'un de nos franchisés avec M. [V] [Z], Agent administratif.

Le vendredi 2 mars 2018, j'ai voulu faire le point avec vous en présence de Mme [D] [R] sur vos frais professionnels. Lors de cette entrevue, vous avez affirmé avoir fourni de fausses factures et vous avez rajouté : "comme tout le monde le sait ici, je suis bordélique, on me harcèle pour les factures, c'est pour ça !". Vous avez également précisé que vous reviendrez, au siège, pour apporter les justi'cati's de vos paiements à titre personnel de certains frais professionnels que nous vous avions remboursés. Nous sommes toujours dans l 'attente de votre retour sur ces justificatifs.

Par conséquent, ce même jour, nous vous avons adressé, par courrier RAR, votre mise à pied à titre conservatoire et convoqué à un entretien dans le cadre d'une mesure de licenciement à votre encontre.

Lors de l'entretien qui a eu lieu en présence du délégué du personnel, M. [J] [P], je vous ai donc énoncé les faits reprochés, montré toutes les fausses factures, les doublons de règlement entre la carte bleue et vos demandes de remboursement.



Malheureusement je n'ai pas pu recueillir vos explications puisque vous avez nié tous les faits reprochés en affirmant ignorer les raisons de votre présence. Alors que le vendredi 2 mars 2018, vous nous avez adressé un courrier affirmant que je vous ai annoncé votre exclusion immédiate de la société suite à des justificatifs de factures édités par vos soins.

Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans l'entreprise est impossible. Votre licenciement prend donc effet immédiatement (...) ''



La société [O] produit aux débats l'attestation de l'assistante comptable Mme [R], qui confirme avoir constaté en février 2018 des demandes de remboursement de M. [X] pour des trajets en train alors que les trajets avaient été payés soit par des virements soit par de remise en espèces, et avoir constaté que certaines factures remises par M. [X] justifiant de ses demandes de remboursement notamment celle de la SNCF et de « Mama Shelter » ne correspondaient à aucune commande.



La témoin affirme que lors du rendez vous du 28 février 2018, M. [X] « a confirmé la production de fausses factures pour cause de harcèlement, de remise de facture et devait se présenter avec son relevé personnel pour prouver qu'il avait (illisible) des dépenses avec sa cb perso, or il n'est jamais revenu »



Est produit en annexe de cette attestation un relevé de sept « fausses » factures SNCF et une « fausse » facture « Mama Shelter », de six factures SNCF ayant fait l'objet d'un doublon de remboursement (virement et carte bleue pro) et de deux factures « Mama Shelter » et « Travel prestige » ayant fait l'objet d'un doublon de remboursement (espèce et carte bleue pro).



Sont également produite :

- les justificatifs de voyage qui correspondent sur le relevé « fausses factures » aux quatres premiers voyages avec une mention manuscrite « demande de rb fait le 29/01/2018 mais n'existe aucune commande » ;

- la facture Mama Shelter de 136,99 € et le courriel de cet établissement qui indique que le numéro de cette facture n'apparait pas dans le système ;

- une facture Hotel Mettalos d'un montant de 91,65 € (non mentionnée dans le relevé) concernant un séjour du 7/12/2017 au nom de [X] ;

- quatre des cinq justificatifs de voyage qui figurent au relevé « doublon CB pro/rbst par virement », avec le justificatif que ces frais ont été payés avec la CB pro.



M. [X] explique relativement aux « fausses factures » que les justificatif de voyages produits ne démontrent pas l'absence de commande.





Il est exact qu'il ne peut pas être déduit de la seule pièce n°2 versée aux débats que les justificatifs de voyage sont des faux, seule une mention manuscrite l'indiquant, en outre la seule production aux débats de justificatifs ne démontre pas l'existence de demandes de remboursement par le salarié. Enfin le relevé des remboursements effectués sur le compte professionnel de M. [X] ne fait pas référence au remboursement de ces quatre voyages.



En ce qui concerne les trois autres trajets mentionnés dans le récapitulatif, les justificatifs correspondant ne sont pas produits aux débats, il n'est donc pas établi de l'existence de faux.



En ce qui conserne la facture « Mama Shelter » de 136,99 € elle présente effectivement plusieurs anomalies, car datée du 22 janvier 2018, elle fait référence à un séjour du 7 mars 2018 pour deux nuits, et il ressort bien du courriel adressé par cet établissement à la société [O] le 28 février 2018 que le numéro de la facture mentionné dans le document n'apparait pas dans le système de cet établissement.



M. [X] soutient que le témoignage de Mme [R] est un faux, qu'il n'a jamais reconnu avoir établi de fausses factures et qu'il n'a jamais été en possession de cette facture. Toutefois il ne justifie pas avoir déposé plainte pour faux témoignage, et aucune des pièces du dossier ne permet de remettre en cause le témoignage de Mme [R].



D'autre part il ressort du relevé de la carte professionnelle de M. [X] que celui-ci a bien payé le 24 janvier 2018 à l'établissement « Mama Shelter » avec sa carte pro la somme de 136,99 € et qu'il a payé le même jour la somme de 186,99 € (qui correspond selon la facture au tarif de deux nuits avec 2 déjeuners) à ce même établissement, et M. [X] ne donne aucune explication sur ces deux paiement effectués le même jour au profit de cet établissement.



Il est donc établi que la facture produite aux débats, qui a été remise selon le témoignage de Mme [N] par M. [X] afin de justifier la paiement de 136,99 € le 24 janvier 2018 au profit de l'établissement « Mama Shelter » est un faux remis par M. [X] à son employeur.



En ce qui concerne la facture de l'hotel des Mettallos du 7 décembre 2017 (91,65 €), l'employeur justifie que cette facture ne correspond pas aux factures émises par cet hôtel. Toutefois il ne justifie pas de ce que M. [X] a payé la somme de 91,65 € avec sa carte professionnelle à cet établissement ou qu'il a demandé le remboursement de cette somme à postériori, ce qui justifierait qu'il produise ce document soit afin de justifier de son débit à son compte professionnel, soit pour se faire rembourser.





Le grief formulé contre M .[X] à ce titre n'est donc pas caractérisé.



En ce qui concerne les doublons de remboursement de frais, il est justifié par l'employeur que M. [X] a bien réglé avec sa carte professionnelle les quatres trajets ([Localité 6] [Localité 7] le 24/01/2018, [Localité 8] [Localité 10] AR le 25/01/2018, [Localité 8] [Localité 6] le 26/01/2018) pour un montant total de 538,80 €.



Mme [N] dans son attestation affirme qu'en janvier 2018 M. [X] lui a remis des factures SNCF pour se faire rembourser des trajets car sa carte pro n'avait pas fonctionné, et les justificatifs de paiement produits aux débats correspondent bien à ceux qui sont visés dans le document annexé à son attestation.



M. [X] se contente d'affirmer dans ses conclusions que ces frais ne lui ont pas été remboursés, mais la faute qui lui est reprochée est d'avoir sollicité le remboursement de ces frais alors qu'il les avait payés avec sa carte pro, il en résulte que concernant ces quatres trajets le grief est démontré.



Les deux griefs établis à l'encontre de M. [X] sont d'une gravité suffisante pour rendre impossible le maintient du salarié dans l'entreprise, il convient donc d'infirmer le jugement et de dire que le licenciement pour faute grave de M. [X] est justifié.



M. [X] sera donc débouté de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement abusif, de sa demande d'indemnité de licenciement et d'indemnité compensatrice de préavis et de sa demande de rappel de salaire correspondant à sa mise à pied, le jugement sera infirmé de ce chef.



Sur la demande reconventionnelle de la société [O] en remboursement de la somme de 1 076,79 € :



Il ressort des développements précédents seul le grief concernant la fausse facture « Mama Shetlter » a causé un préjudice financier à la société [O], il sera alloué à celle-ci la somme de 136,99 € au titre de remboursement de frais injustifiés. Le jugement sera infirmé de ce chef.



Sur la demande de dommages et intérêts pour non respect de l'obligation de sécurité :



L'article L.4121-1 du code du travail prévoit que l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.



Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l'article L. 4161-1 ;

2° Des actions d'information et de formation ;

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.



L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.



M. [X] soutient que suite à la visite médicale du 19 janvier 2018 à l'issue de laquelle il était préconisé « au vu du poste et du risque routier inhérent au travail de M. [X] il serait pertinent de mettre à sa disposition un véhicule de société plus adapté (au titre préventif des risques des troubles musculo squelettiques et du risque accident) », que son employeur n'a pas adapté le véhicule qui était mis à sa disposition ce qui lui a occasionné des problèmes de lombalgies, qu'en outre son employeur lui a va demandé de faire partir un partenaire d'une salle de sport de [Localité 5] « manu militari », que de ce fait il a été visé par des menaces de mort à compter de mi-mars 2015, ce qui lui a occasionné des sydromes anxieux.



L'employeur répond que les préconisations non impératives du médecin du travail ont été émises le 19 janvier 2018, qu'il n'a pas été à même avant le 3 mars 2018 de changer le véhicule M. [X], qu'il n'est pas justifié du mauvais état du véhicule et qu'il n'y a pas de lien de causalité entre la maladie attestée dans le certificat médical du 9 décembre 2017 et son attitude, qu'en ce qui concerne les menaces proférées par un cocontractant de la société, il a déposé plainte conjointement avec M. [X]. 



Il est établi que le 19 janvier 2018, le médecin du travail a indiqué qu'il serait pertinent de mettre à la disposition du salarié un véhicule plus adapté.



M. [X] ayant été arrêt de travail à compter du 2 mars 2018, il ne peut être reproché à l'employeur de ne pas avoir mis à la disposition du salarié avant cette date un véhicule plus adapté, un changement de véhicule nécessitant, à minima, un délai de trois mois. 



M. [X] produit aux débats une photocopie d'un véhicule Mercedes-Benz Vito qui a un pneu éclaté. Cet élément ne démontre pas une absence d'entretien du véhicule de service dont il a bénéficié à compter du mois de novembre 2016.



M. [X] produit aux débats un certificat médical du 9 décembre 2017 dans lequel il est indiqué qu'ilsouffre d'un problème de lombalgie chronique, toutefois il ne justifie pas avoir informé son employeur cet élément.



Aucune faute ne peut donc être reprochée à la société [O] de ce fait.







En ce qui concerne les menaces que M. [X] déclare avoir subies de la part d'un partenaire de salle de sport, si M. [X] produit aux débats l'audition de M. [I], gérant de la société, le 3 novembre 2015, devant les services de police de [Localité 5] qui relate les problèmes rencontrés avec le boxeur thaî, la photocopie de sa propre audition produite aux débats ne donne aucune information sur les faits dont il s'est plaint, et il n'est pas justifié aux débats de ce que son employeur lui a demandé d'expulser le boxeur de la salle de sport « manu militari » ce qui serait à l'origine des menances de mort. 



En tout état de cause il ressort du témoignage de M. [I], que plusieurs salariés de l'entreprise ont reçu des menaces et non pas seulement M. [X] et que les adhérents des salles de sport en ont aussi reçu, il en résulte que l'employeur n'est pas responsable du comportement de cet individu et qu'en déposant plainte le co-gérant a pris les mesures nécessaires pour faire cesser le trouble.



M. [X] sera donc déboutée de sa demande de dommages-intérêts pour non-respect par l'employeur de son obligation de sécurité, le jugement sera infirmé de ce chef.



Sur la demande de remboursement des indemnités journalières de sécurité sociale à hauteur de 1 152,84 € et de versement de 1 000 € à titre de dommages-intérêts :



M. [X] soutient que dès lors qu'il a été placé en arrêt de travail pour maladie du 2 mars au 28 mars 2018, l'employeur qui par subrogation a perçu les indemnités journalières sur cette période doit lui verser cette somme outre 1 000 € à titre de dommages-intérêts au regard du préjudice financier créé par l'attitude de l'employeur.



La société [O] fait valoir que M. [X] a été convoqué à un entretien préalable à licenciement pour faute grave le 3 mars 2018 avec mise à pied conservatoire le même jour, que si la sanction disciplinaire n'a pas d'effet sur les indemnités journalières l'employeur n'est pas tenu de verser le complément de salaire pendant la période de mise à pied. Il sollicite toutefois le débouté de la demande de remboursement des indemnités qui lui ont été versées.



Dès lors que la cour retient l'existence de la faute grave du salarié, celui ci ne peut se prévaloir du paiement de son salaire pendant la durée de la mise à pied conservatoire soit du 3 au 28 mars 2018, date de la notification de son licenciement.



Il ressort de l'attestation de paiement produite par M. [X] aux débats que l'employeur a perçu des indemnités journalières pour son salarié, pour la période du 5 au 30 mars 2018. 

 



Il n'a donc, en raison du délai de carence de trois jours, perçu aucune somme pour la période du 2 au 3 mars 2018, date de la mise à pied conservatoire qui a suspendu le contrat de travail, il en résulte que les sommes qu'il a perçues ne sont pas dues à M. [X] mais qu'il devra les rembourser à la caisse primaire d'assurance-maladie, M. [X] sera donc débouté de sa demande de remboursement des indemnités et des dommages-intérêts pour résistance abusive, le jugement sera infirmé de ce chef.



Sur les autres demandes :



Les dépens de l'instance seront à la charge de l'employeur qui succombe principalement.



Il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



PAR CES MOTIFS :



La cour :



Infirme le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Montpellier le 25 novembre 2019 sauf en ce qu'il a condamné la société [O] aux dépens et à verser à M. [X] la somme de 1 000 € nets à titre au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



Statuant à nouveau ;



Déclare irrecevable car prescrite la demande de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ;



Ordonne à M. [G] ès qualité de liquidateur de la société [O] de modifier l'ancienneté de M. [X] au sein de l'entreprise et de la mentionner sur l'attestation pôle emploi au 24 janvier 2015 sans que cette condamnation ne soit assortie d'une astreinte ;



Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société [O] la somme de 92 889,24 € bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires et la somme de 9288,92 € bruts au titre des congés payés afférents ;



Dit que le licenciement pour faute grave notifié à M. [X] le 28 mars 2018 est justifié ;



Déboute M. [X] de ses demandes de dommages-intérêts, de rappel de salaire sur mise à pied, d'indemnité compensatrice de préavis et d'indemnité de licenciement ;



Déboute M. [X] de sa demande de dommages-intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité ;



Déboute M. [X] de sa demande de remboursement des indemnités journalières de sécurité sociale et de dommages-intérêts pour résistance abusive de l'employeur ;



Condamne M. [X] à verser à M. [G] ès qualités de liquidateur de la société [O] la somme de 136,99 € ;



Y ajoutant ;



Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;



Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société [O] les dépens d'appel.



LE GREFFIER LE PRESIDENT