Cour d'Appel · 17e chambre — 19 juillet 2023

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 80A



17e chambre



ARRET N°



CONTRADICTOIRE



DU 19 JUILLET 2023



N° RG 21/02387

N° Portalis DBV3-V-B7F-UVAU



AFFAIRE :



Société ADCLEEK



C/



[Y] [L]









Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 11 juin 2021 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NANTERRE

Section : E

N° RG : F 18/02609



Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :



Me Sylvain PAPELOUX



Me Savine BERNARD







le : 





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE DIX-NEUF JUILLET DEUX MILLE VINGT TROIS,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dont la mise à disposition a été fixée au 5 juillet 2023 puis prorogée au 19 juillet 2023, dans l'affaire entre : 



Société ADCLEEK

N° SIRET : 532 447 521 00024

[Adresse 4]

[Localité 2]

Représentant : Me Sylvain PAPELOUX, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B0356



APPELANTE

****************





Madame [Y] [L]

née le 4 mars 1982 à [Localité 5]

de nationalité française

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentant : Me Savine BERNARD de la SELARL BERNARD - VIDECOQ, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire: K0138



INTIMEE

****************







Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 21 avril 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Aurélie PRACHE, Président chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Aurélie PRACHE, Président,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller



Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK









RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE



Mme [L] a été engagée en qualité de directrice de la publicité, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 14 décembre 2014, par la société Adcleek.



Cette société est spécialisée dans la diffusion optimisée d'annonces publicitaires en ligne. L'effectif de la société était, au jour de la rupture, de plus de 10 salariés. Elle applique la convention collective nationale de la publicité. 



La salariée a été en arrêt maladie du 19 au 23 février 2018, puis du 12 mars 2018 au 16 mai 2018.



Le 12 avril 2018, elle a adressé à son employeur une lettre recommandée dans lequel elle a invoqué des faits de harcèlement sexuel et moral, à la suite duquel la société Adcleek a ouvert une procédure d'instruction.



Le 1er juin 2018, le médecin du travail a déclaré la salariée inapte à tout poste dans l'entreprise.



Par lettre du 22 juin 2018, la salariée a été convoquée à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement, fixé le 2 juillet 2018.



Elle a été licenciée par lettre du 5 juillet 2018 pour inaptitude et impossibilité de reclassement dans les termes suivants: 



« Nous vous rappelons que vous avez été embauchée par notre société le 14 décembre 2015 et que vous êtes actuellement affecté au poste de Directrice de la Publicité.



Notre société a pris acte des deux avis d'inaptitude de la médecine du travail, à savoir 1ère visite du 18 mai 2018 et 2ème visite du 01 juin 2018, au terme desquels vous êtes déclarée inapte à tous postes dans l'entreprise et ce sans recherche de reclassement.



Il nous a été précisé que tout maintien de votre emploi serait préjudiciable à votre santé, les deux avis de la médecine du travail du 18 mai 2018 puis du 01 juin 2018 précisant qu'aucun reclassement professionnel n'était à rechercher dans l'entreprise, étant observé que cette dernière ne fait pas partie d'un Groupe et qu'aucune recherche externe n'était donc envisageable.



En conséquence et du fait de cette inaptitude, notre société ne peut plus vous employer et nous vous notifions par les présentes votre licenciement pour inaptitude médicalement constatée et d'origine non professionnelle.



Compte tenu de cette inaptitude, vous ne pouvez effectuer aucun préavis, vous ne serez donc pas rémunérée à ce titre.



Vous voudrez bien à réception de ce courrier contacter la société afin qu'il vous soit remis vos documents de fin de contrat et notamment reçu de solde de tout compte et règlements correspondants.



Vous voudrez bien à cette occasion rapporter votre ordinateur portable et les clés du bureau, comme cela vous avait été demandé pour l'entretien préalable, ce à quoi vous n'avez pas déférée. »



Le 12 octobre 2018, Mme [L] a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre aux fins de condamnation de la société pour harcèlement sexuel et harcèlement moral, de requalification de la prise d'acte en licenciement nul, et en paiement de diverses sommes de nature salariale et de nature indemnitaire. 



Par jugement du 11 juin 2021, le conseil de prud'hommes de Nanterre (section encadrement) a:

- dit que le harcèlement sexuel n'a pas été démontré,

- dit que Mme [L] a subi un harcèlement moral,

- dit que le licenciement de Mme [L] est nul,



- condamné la société Adcleek à verser à Mme [L] les sommes de :

. 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

. 20 000 euros titre d'indemnité pour licenciement nul,

. 15 720 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

. 1 572 euros bruts au titre des congés payés afférents,

. 1 euro pour perte de chance de bénéficier des actions,

. 5 000 euros bruts titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires,

. 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté la société Adcleek de sa demande reconventionnelle,

- ordonné la société Adcleek de mettre disposition de Mme [L] les documents sociaux conformes, savoir les bulletins de paie, le certificat de travail et l'attestation Pôle emploi,

- ordonné l'exécution provisoire de ces sommes pour les chefs de demande et dans les limites prévues par l'article R.1454-28 du code du travail, le salaire de référence de Mme [L] s'élevant 4 200 euros bruts,

- dit que les sommes porteront intérêts au taux légal compter du 24 octobre 2018 pour les créances de nature salariale, et compter du 11 juin 2021 pour les autres sommes allouées, et que la capitalisation des intérêts sera calculée chaque date anniversaire,

- ordonné le remboursement par la société Adcleek des indemnités de chômage aux organismes concernés pour un montant de 2 600 euros,

- débouté Mme [L] de ses autres demandes,

- condamné la société Adcleek aux éventuels dépens.



Par déclaration adressée au greffe le 21 juillet 2021, la société Adcleek a interjeté appel de ce jugement.



Une ordonnance de clôture a été prononcée le 11 avril 2023.



PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES



Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 6 avril 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société Adcleek demande à la cour de :

- la déclarer recevable et bien fondée en son appel,

réformant en partie le jugement entrepris, 

- juger que Mme [L] ne rapporte pas la preuve d'avoir été victime des faits de harcèlement moral qu'elle allègue,

- écarter des débats et juger mensongère l'attestation de M. [H] (Pièce 45 adverse), 

confirmant en partie le jugement entrepris,

- juger que Mme [L] ne rapporte pas la preuve d'avoir été victime des faits de harcèlement sexuel qu'elle allègue,

- écarter des débats et juger irrégulière l'attestation de M. [V] (Pièce 46 adverse),

réformant le jugement et statuant à nouveau,

- juger le licenciement pour inaptitude régulier et fondé sur une cause réelle et sérieuse,

en conséquence, 

- juger que Mme [L] ne rapporte pas la preuve d'avoir été victime des faits de harcèlement moral qu'elle allègue,

- réformer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé nul et ou sans cause réelle et sérieuse le licenciement de Mme [L] pour harcèlement moral,

- réformer le jugement entrepris en ce qu'il a alloué à Mme [L] la somme de :

. 10 000 euros à titre de dommages intérêts pour harcèlement moral,

. 20 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul,

. 15 720 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

. 1 572 euros au titre des congés payés afférents,

. 1 euro pour perte de chance de bénéficier des actions la somme,

réformant le jugement,

- juger que la rémunération de Mme [L] en tant que cadre inclus tout dépassement d'horaires,

confirmant le jugement,

- juger que la rémunération contractuelle de Mme [L] est sur la base de 39 heures,

réformant le jugement,

- juger que Mme [L] ne rapporte pas la preuve d'avoir fait les heures supplémentaires qu'elle allègue,

- juger qu'elle rapporte la preuve qu'il n'est dû aucunes heures supplémentaires,

- débouter Mme [L] de sa demande au titre des heures supplémentaires,

subsidiairement, s'il n'était pas fait application de l'article 57 de la convention collective et retenu les dispositions de l'article de l'article 3221-55 du code du travail,

- débouter Mme [L] de sa demande au titre des heures supplémentaires réclamées antérieurement 10 août 2016,

- confirmant le jugement,

- débouter Mme [L] de sa demande au titre du travail dissimulé,

réformant le jugement,

- débouter Mme [L] de toutes ses demandes, fins et conclusions au titre de l'article 700,

en tout état de cause,

- juger que Mme [L] ne rapporte pas la preuve des préjudices qu'elle allègue,

- débouter Mme [L] de toutes ses demandes, fins et conclusions visées à son appel incident,

- condamner Mme [L] à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner Mme [L] en tous les dépens.



Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 3 avril 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles Mme [L] demande à la cour de :

- infirmer le jugement de première instance en ce qu'il a : 

. dit que le harcèlement sexuel n'a pas été démontré,

. fixé le montant des dommages intérêts pour harcèlement moral à 10 000 euros, 

. fixé l'indemnité pour licenciement nul à hauteur de 20 000 euros, 

. fixé l'indemnité pour perte de chance de bénéficier des actions à 1 euro, 

. fixé le montant dû au titre des heures supplémentaires à 5 000 euros, 

. débouté Mme [L] de ses autres demandes, 

statuant à nouveau il est demandé à la cour de : 

- 1/ condamner la société Adcleek au paiement de la somme de 30 000 euros pour harcèlement sexuel sur le fondement de l'article L.1153-1 du code du travail, 

- 2/ condamner la société Adcleek au paiement de la somme de 30 000 euros pour harcèlement moral sur le fondement de l'article L.1152-1 et L.4121-1 du code du travail, 

3 / sur la rupture du contrat de travail,

à titre principal,

- juger que le licenciement est nul sur le fondement des articles L.1153-4, L.1152-2 et L.1152-3 du code du travail, 

- condamner la société Adcleek au paiement de 52 400 euros (10 mois de salaire) à titre d'indemnité pour licenciement nul,

- condamner la société Adcleek au paiement de 15 720 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 1 572 euros au titre des congés payés afférents, 

à titre subsidiaire,

- juger que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, 

- condamner la société Adcleek au paiement de 52 400 euros (10 mois de salaire) à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- condamner la société Adcleek au paiement de 15 720 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 1572 euros au titre des congés payés afférents, 

- 4/ condamner la société Adcleek au paiement de 62 860 euros s pour perte de chance de bénéficier des actions sur le fondement des articles 1134 et 1147 du code civil et L.1222-1 du code du travail, 

- 5/ condamner la société Adcleek au paiement de 15 968 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires sur la période de décembre 2015 à mars 2018 et 1 596,80 euros à titre de congés payés afférents, 

- 6/ condamner la société Adcleek au paiement de 31 440 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé sur le fondement de l'article L.8223-1 du code du travail,

- 7/ ordonner à la société de remettre une attestation Pôle emploi, un solde de tout compte, un certificat de travail et des bulletins de paie conformes, sous astreinte de 150 euros par jour de retard et par document que la cour se réservera le droit de liquider, 

- 8/ condamner la société Adcleek à payer la somme de 3 000 euros à au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- 9/ condamner la société Adcleek aux dépens, 

- 10/ juger que les condamnations porteront intérêts au taux légal avec capitalisation des intérêts en application de l'article 1154 du code civil.



MOTIFS



A titre principal, la salariée expose que son licenciement pour inaptitude est nul car consécutif à un harcèlement sexuel et à un harcèlement moral. 



Sur le harcèlement sexuel



La salariée expose qu'elle a été victime de propos et gestes à connotation sexuelle de la part de M. [P], le président de la société, à compter de mars 2017, juste après la remise d'un plan d'attribution d'actions gratuites, qu'elle a été écarté d'une réunion après avoir refusé ses avances en novembre 2017 et l'annonce qu'elle allait se pacser, l'employeur procédant alors à des mesures de rétorsion financière, qu'elle a dénoncé ces faits en avril 2018 après avoir vu que le président adoptait un comportement identique à l'égard d'une jeune salariée en alternance, qu'aucune enquête n'a été menée à la suite de sa dénonciation, qu'elle a été en arrêt maladie à plusieurs reprises et établit la dégradation de son état de santé. 



L'employeur objecte que la salariée n'établit pas les faits allégués, que la relation de travail s'est bien déroulée jusqu'à sa demande de congés pour mariage, qui a donné lieu à un accord trouvé,

que les arrêts maladie ne sont pas d'origine professionnelle, que la salariée n'a précisé les agissements dénoncés que dans le cadre de la procédure prud'homale, n'a saisi aucune instance représentative du personnel, ni le médecin du travail, qu'elle opère une confusion entre les faits allégués au titre du harcèlement moral et du harcèlement sexuel, qu'elle n'a jamais voulu participer à l'enquête menée sur ce sujet. 



*** 

Il résulte des dispositions des articles L. 1153-1 et L. 1154-1 du code du travail que pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement sexuel , il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments présentés par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. 



Sous réserve d'exercer son office dans les conditions qui précèdent, le juge apprécie souverainement si le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et si l'employeur prouve que les agissements invoqués sont étrangers à tout harcèlement. 



Au cas présent, à l'appui du harcèlement sexuel allégué, la salariée invoque les faits suivants : 



- '1er élément de fait : des propos et comportements déplacés' à connotation sexuelle



La salariée produit une attestation de M. [H], ancien salarié de la société, licencié pour inaptitude en août 2017 indiquant 'j'ai assisté à plusieurs reprises à des remarques que l'on pourrait qualifier de 'gauloiseries'. J'ai considéré ces propos comme relevant d'un humour grivois mais toutefois, je reconnais qu'ils étaient parfois maladroits, voire déplacés. Je n'ai en revanche jamais été témoin ou eu écho de faits plus graves sans quoi je l'aurai signalé. Voilà deux moments que je me remémore : 

1/ durant une réunion, en préparant un voyage professionnel où il devait se rendre avec Mlle [L], M. [P] a publiquement émis l'idée qu'une chambre partagée suffirait pour eux deux. Celle-ci a décliné. 

2/ Alors qu'une employée (je ne sais plus qui) était juchée en hauteur afin d'atteindre un placard, M. [P] lui a recommandé de le faire en jupe la fois suivante'



Toutefois, l'employeur établit que la société a été informée le 17 octobre 2017 de l'organisation de cet événement et qu'à cette date M. [H] n'était plus présent dans l'entreprise, suite à son licenciement, de sorte que le caractère probant de cette attestation doit être écarté. 



L'attestation de M. [V] ne décrit aucun fait précis concernant Mme [L]. 



Les autres faits décrits par la salariée dans ses écritures sont dépourvus d'offre de preuve. 



L'existence 'des propos et comportements déplacés' à connotation sexuelle n'est pas établie. 



- '2ème élément de fait : un changement d'attitude et de comportement de l'employeur lorsqu'elle a refusé ses avances en novembre 2017 et annoncé qu'elle était pacsée"



La salariée produit des échanges qui se sont tenus le 18 et le 30 janvier 2018 entre elle et M. [P], dont il ressort seulement l'existence d'un désaccord de l'employeur sur les dates envisagées par la salariée pour son voyage de noces, qu'elle envisageait sur la période de la mi-octobre à la mi-novembre, incompatible selon l'employeur avec le bon fonctionnement, à une telle période de l'année, de la société dont la salariée était en voie de devenir actionnaire par l'effet d'un plan d'attribution d'actions gratuites conclu en mars 2017, soit près d'un an auparavant. 



Le fait qu'elle ait 'refusé ses avances en novembre 2017" est dépourvu d'offre de preuve. 



Par ailleurs, elle invoque au titre de ce '2e élément de fait' le retrait d'une promotion annoncée en octobre 2017 au poste de 'COO', ce titre ne résultant que d'une mention sybilline accolée au nom de la salariée dans une pièce jointe à un courriel, que la cour n'analyse pas comme probant du fait qu'une telle promotion avait été envisagée par l'employeur. 



Elle invoque la suppression de la prime de 280 euros par mois à compter de février 2018, se référant à sa pièce 16 constituée d'une tableau établi par elle-même dont il ressort que cette prime, contrairement à ce que soutient la salariée, n'était pas systématiquement versée, puisque notamment elle n'a pas été versée en septembre 2016, en février et mars 2017, et n'a été versée qu'à hauteur de 102,20 euros en août 2016.



La salariée n'établit donc pas l'existence d'un changement d'attitude et de comportement de l'employeur lorsqu'elle a refusé ses avances en novembre 2017 et annoncé qu'elle était pacsée".



- '3ème élément de fait : la dénonciation de l'ensemble des faits par lettre du 12 avril 2018"



Il est établi que la salariée, pendant son arrêt maladie, a adressé à l'employeur une lettre le 12 avril 2018 dénonçant des agissements de harcèlement sexuel de la part de M. [P]. 



- '4ème élément de fait : l'absence d'enquête'



Ce fait est contredit par les pièces produites par la salariée elle-même, notamment la lettre du 24 avril 2018 de l'employeur indiquant constater que par sa lettre du 12 avril 2018 la salariée formalise à son encontre des accusations de harcèlement, de sorte que la société étant ainsi officiellement saisie d'une plainte en harcèlement, il transmet son courrier à Mme [X], qui est en charge des ressources humaines pour donner les suites légales à cette plainte (cf pièce 20). Par lettre du 24 avril 2018, Mme [X] a indiqué à la salariée la convoquer à un entretien prévu le 2 mai pour qu'elle y fasse état des faits et qu'il puisse en être établi un procès-verbal, la salariée indiquant par deux fois ne pas souhaiter se rendre à ce rendez-vous, qui n'a in fine pas eu lieu, la salariée étant déclarée inapte lors de la visite de reprise du 18 mai 2018 puis inapte de façon définitive le 1er juin 2018, sans reclassement à prévoir. 



L'absence d'enquête n'est pas établie. 



- '5ème élément de fait : des reproches obsessionnels dans les conclusions sur le fait d'être allée à son mariage' : 



Ce fait n'est, d'une part, pas imputable à l'employeur, d'autre part, postérieur à la rupture du contrat de travail, de sorte qu'il doit être écarté comme inopérant à caractériser un fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement sexuel. 



La salariée produit des éléments médicaux indiquant qu'elle a été en arrêt de travail et soigné pour un syndrôme anxio-dépressif, les différentes pièces médicales se contentant de relater les propos de la salariée. 



En définitive, seule est établie 'la dénonciation de l'ensemble des faits par lettre du 12 avril 2018" .Toutefois,même en tenant compte des éléments médicaux précités, ce fait ne laisse pas supposer l'existence d'un harcèlement sexuel. 



Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la salariée de ses demandes relatives au harcèlement sexuel. 



Sur 'le harcèlement moral et le non respect de l'obligation de prévention des risques'



La salariée indique renvoyer aux faits exposés à l'appui de sa demande de réparation du harcèlement sexuel et notamment la remise en cause de l'accord donné pour les congés, les propos critiques et reproches infondés, les pressions exercées sur le chiffre d'affaires, une mise à l'écart professionnelle, la suppression des primes de 280 euros par mois, l'absence d'enquête loyale suite aux faits dénoncés et agressivité à l'occasion de l'enquête, la dispense d'activité lors de la fin de son arrêt maladie, des reproches y compris après le licenciement pour inaptitude, une prise de travail élevée sans prise de mesures pour y remédier, un turn-over important dans les effectifs. 



L'employeur objecte que par rapport aux sept griefs allégués par la salariée, le conseil de prud'hommes n'a retenu que la pression exercée sur le chiffre d'affaires, et, allant au-delà de ce qui était soutenu par l'intéressée, a considéré qu'il appartenait à l'employeur d'aménager sa charge de travail avec discernement. 



*** 

Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.



En vertu de l'article L. 1154-1 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2018-1088 du 8 août 2016, applicable en la cause, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant présumer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il appartient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. 



Au cas présent, à l'appui du harcèlement moral allégué, la salariée invoque pour partie les mêmes faits que ceux invoqués précédemment dans le cadre du harcèlement sexuel et que la cour a écarté comme n'étant pas établis (la suppression des primes de 280 euros par mois, l'absence d'enquête loyale suite aux faits dénoncés), à l'exception de la dénonciation du 12 avril 2018, laquelle n'est pas invoquée au titre du harcèlement moral. 



La cour ajoutera simplement ici que 'la remise en cause de l'accord donné pour les congés' n'est pas établie dès lors qu'il ressort des pièces produites que l'employeur, qui reconnait avoir seulement donné un accord de principe, a in fine accepté que la salariée, qui n'établit pas quelle était alors la teneur de sa demande et de cet accord, prenne des congés du 22 octobre au 11 novembre 2018. 



'Les propos critiques et reproches infondés', la 'mise à l'écart professionnelle' et 'l'agressivité à l'occasion de l'enquête', ne sont pas explicités et, ne renvoyant à aucune pièce du dossier, sont dépourvus d'offre de preuve. 







Pour établir l'existence de 'pressions exercées sur le chiffre d'affaires', la salariée invoque l'existence d'un turn-over important et le fait qu'elle ait récupéré le travail de M. [H] suite à son licenciement, et le fait que dans ses conclusions la société fait valoir qu'elle avait fixé à la salariée en 2016 un chiffre d'affaires de 3 millions alors que le chiffre d'affaires était de 1 110 868 euros, ces arguments étant non probants de l'existence de 'pressions exercées sur le chiffre d'affaires' durant la relation contractuelle. 



Elle expose ensuite que (p. 21 des conclusions) 'alors qu'elle revient le 17 mai 2018 à l'issue de son arrêt de travail et que devait avoir lieu l'entretien derrière lequel l'employeur se justifiait pour ne pas procéder à une enquête, il la dispensait d'activité soit lui interdisait de travailler (pièce 23) : il lui demandait donc de quitter la société, devant tous ses collègues l'humiliant ainsi (pièce 64)' . 



Toutefois, la lettre produite en pièce 23 se contente d'indiquer, conformément à la règlementation, que la reprise du poste ne peut intervenir qu'après la visite de reprise, et l'allégation de la salariée selon laquelle elle se serait présentée le 17 mai pour reprendre son poste ce que lui aurait interdit l'employeur devant tous ses collègues, n'est étayée que par son propre courriel au médecin du travail, lequel lui avait indiqué, dès le 14 mai 2018 (cf pièce 57 de la salariée), que sa visite de reprise aurait précisément lieu le vendredi 18 mai matin. 



Il en résulte que la salariée était informée dès avant le 17 mai matin qu'elle ne pourrait pas reprendre son poste à cette date, la visite de reprise n'ayant pas encore eu lieu. 



L'existence de 'reproches y compris après le licenciement pour inaptitude' repose sur une lettre postérieure à la rupture du contrat de travail et, à ce titre, inopérante. 

 

La 'charge de travail élevée sans prise de mesures pour y remédier (infra)' n'est pas explicitée dans la suite de la discussion concernant le harcèlement moral. 



L'allégation d'un 'turn-over important dans les effectifs' ne repose que sur une fiche établie par la salariée, et dès lors non probante. 



En définitive, la salariée n'établit l'existence d'aucun des faits qu'elle développe à l'appui du harcèlement moral allégué. 



Par voie d'infirmation du jugement, il convient en conséquence de rejeter ses demandes de dommages-intérêts pour harcèlement moral, de nullité du licencement, d'indemnité pour licenciement nul, et d'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents. 



La salariée sollicite, dans un seul et même chef de dispositif, la condamnation de la société Adcleek 'au paiement de la somme de 30 000 euros pour harcèlement moral sur le fondement de l'article L.1152-1 et L.4121-1 du code du travail'. 



En application de ce dernier texte, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs et doit les mettre en oeuvre suivant les principes généraux de prévention mentionnés à l'article L. 4121-2 de ce même code.



Or, il ressort des pièces du dossier que, dès qu'il a eu connaissance, le 12 avril 2018, de la dénonciation par la salariée d'agissements de harcèlement moral et harcèlement sexuel, l'employeur a initié une enquête confiée à la responsable des ressources humaines, en l'absence dans l'entreprise d'une instance représentative des salariés, dans le cadre de laquelle la salariée n'a pas souhaité préciser sa dénonciation, ce qui aurait permis d'orienter la DRH pour mener son enquête.



La salariée n'invoque aucun autre manquement de l'employeur à son obligation de prévention des agissements de harcèlement, ou, de façon plus générale, à son obligation de sécurité. 



Il convient en conséquence de la débouter de sa demande de dommages-intérêts au visa de l'article L. 4121-1 précité. 







Sur le licenciement pour inaptitude



A titre subsidiaire, la salariée fait valoir que dès lors que l'inaptitude est en lien avec un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité sur le fondement de l'article L. 4121-1 l'employeur est condamné à une indemnité compensatrice de préavis et une indemnité pour perte d'emploi. 



Toutefois, la cour a précédement retenu l'absence de manquement de l'employeur à son obligation de sécurité sur le fondement de l'article L. 4121-1 de sorte que la demande de la salariée au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse sera rejetée. 



Sur la perte de chance de bénéficier des actions



La cour ayant retenu que l'inaptitude de la salariée n'est pas imputable à l'employeur, il convient d'infirmer le jugement en ce qu'il a fait droit à la demande de salariée au titre de de la perte de chance de bénéficier des actions, celle-ci étant uniquement fondée sur la jurisprudence relative à la perte de chance consécutive à un comportement imputable à l'employeur. 



Sur les heures supplémentaires



La salariée expose qu'elle n'était soumise à aucune convention de forfait, ce que l'article 57 de la convention collective ne prévoit pas, contrairement à ce que soutient l'employeur, que l'avenant du 27 mai 2016 prévoyant qu'elle est rémunérée 39h par semaine n'est pas rétroactif et ne s'applique qu'à compter de sa signature. 



L'employeur invoque le 'caractère global de la rémunération de cadre', que l'avenant de 2016 précisant une durée de travail hebdomadaire avait un caractère rétroactif, l'avenant indiquant donner des précisions sur l'article 4 du contrat de travail initial, que l'article 57 de la convention collective prévoit que les dépassements individuels d'horaires sont compris forfaitement dans la rémunération garantie des cadres et que cette disposition est applicable, en l'absence d'accord d'entreprise au sein de l'entreprise comportant des dispositions plus favorables.

 

***

Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



En l'espèce, il n'est pas contesté que la salariée n'a signé aucune convention de forfait et que son contrat de travail initial n'indique aucune durée hebdomadaire du travail, de sorte que celle-ci est de 35h jusqu'à l'avenant du 27 mai 2016 par lequel les parties ont convenu que la durée du travail hebdomadaire est de 39 heures, sans que les parties ne conviennent par cet avenant que la durée de 39h soit appliquée rétroactivement à compter du contrat de travail initial. 



En effet, la durée du travail légale du travail est déterminée, sur la base du temps de travail effectif accompli par le salarié, par l'article L. 3121-10 du code du travail devenu L.3121-27, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1088 du 10 août 2016 : 'La durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à trente-cinq heures par semaine'.



Ces dispositions ont été placées par la loi El Khomry dans la partie relevant de l'ordre public.



L'article L. 3121-22 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi du 10 août 2016, disposait : 'Les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée par l'article L. 3121-10, ou de la durée considérée comme équivalente, donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %.

Une convention ou un accord de branche étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir un taux de majoration différent. Ce taux ne peut être inférieur à 10 %.



L'article L. 3121-28 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1088 du 10 août 2016, fixe le seuil de déclenchement des heures supplémentaires : 'Toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaires qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.'



Lors de la réforme du 10 août 2016, ce texte a été placé dans la partie consacrée aux dispositions d'ordre public. Le caractère d'ordre public des dispositions relatives aux heures supplémentaires était déjà retenu par la jurisprudence  (Soc., 11 mai 2017, pourvoi no 16-12.482, Bull. 2017, V, n°80)



Si l'article 57 de la convention collective de la publicité prévoit pour les salariés cadres à partir du coefficient 400 qu'il n'est pas tenu compte des dépassements individuels d'horaires, ces dépassements étant compris forfaitairement dans leur rémunération garantie, le même article stipule que dans le cas où l'horaire de l'entreprise serait ou deviendrait supérieur à 40 heures, les salaires seraient majorés conformément aux dispositions légales. 



Ces dispositions conventionnelles n'ont pas été modifiées depuis le passage à l'heure légale de 35 heures. 



Il convient en conséquence d'appliquer les dispositions légales sur le régime des heures supplémentaires plus favorables. D'ailleurs si le contrat de travail ne fait référence à aucune durée de travail, l'avenant de 2016 fait quant à lui référence à 39 heures, et non 40 heures comme mentionné dans la disposition conventionnelle précitée. De plus, à compter de juin 2016, les bulletins de paie font référence à 151,67 heures (soit 35 heures par semaine) et 17,33 heures supplémentaires par mois, portant le total à 169 heures par mois (soit 39 heures par semaine). 



La salariée produit aux débats un récapitulatif précis depuis décembre 2015 des heures de travail accomplies avec mention pour chaque mois et chaque journée des heures d'arrivée et de départ et le nombre total d'heures réalisées chaque semaine. 



Elle fournit un décompte des heures tenant compte de la durée de travail de 39 heures déjà payée, et des heures supplémentaires majorées de 25 % et de 50 % , ainsi que la copie d'agenda et notes de frais établissant les déplacements lors desquels des heures supplémentaires ont notamment été réalisées. 



Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre et de justifier des heures accomplies par la salariée. 



Or, l'employeur se borne à objecter que la salariée ne fournit aucune pièce à l'appui des tableaux qu'elle produit, ce qui est inexact, et ne fournit lui-même aucun élément sur les heures réalisées par la salariée. 



En définitive, l'employeur ne verse aux débats aucun élément objectif permettant de quantifier le nombre d'heures de travail effectivement accomplies par la salariée sur l'intégralité de la période litigieuse.



Après examen des pièces produites tant par la salariée que par l'employeur, il y a lieu de considérer que la salariée a accompli les heures supplémentaires n'ayant pas donné lieu à rémunération ou récupération ainsi qu'elle le sollicite.



Par voie d'infirmation du jugement, et compte tenu des majorations applicables, il y a lieu de condamner en conséquence la société Adcleek à payer à Mme [L] la somme de 15 968 euros bruts à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires sur la période de décembre 2015 à mars 2018, outre 1 596,80 euros bruts à titre de congés payés afférents. 







Sur l'indemnité pour travail dissimulé 



La dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 2° du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Le caractère intentionnel ne peut pas se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.



En l'occurrence, le salarié, engagée en qualité de cadre, directrice de la publicité, disposait d'une autonomie dans l'exercice de ses fonctions.



Aucune pièce ne permet d'établir que l'employeur avait connaissance de l'importance des heures de travail effectuées par la salariée et qu'il ait eu l'intention de se soustraire à ses obligations déclaratives en ne faisant pas figurer sur les bulletins de paie des heures de travail qu'il savait avoir été été accomplies.



En conséquence, l'élément intentionnel n'étant pas caractérisé, il y a lieu, par voie de confirmation du jugement, de débouter la salariée de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé.



Sur les intérêts 



Les intérêts au taux légal sur les créances indemnitaires courront à compter du prononcé de la présente décision, et à compter de la date de réception par l'employeur de sa convocation à comparaître à l'audience de conciliation pour les créances salariales, 



Il convient d'ordonner la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article désormais 1343-2 du code civil. 



Sur la remise des documents sociaux



Le jugement sera confirmé mais seulement en ce qu'il ordonne à l'employeur la remise des bulletins de paie rectifiés, sans qu'il y ait lieu d'assortir cette mesure d'une astreinte. 



Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile 



Il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles.



Il y a lieu de condamner la société Adcleek aux dépens de l'instance d'appel.



Il y a lieu de condamner la société Adcleek à payer à la salariée la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et de rejeter sa demande fondée sur ce texte.



PAR CES MOTIFS



La cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe :



INFIRME le jugement entrepris, sauf en ce qu'il déboute Mme [L] de ses demandes de dommages-intérêts au titre du harcèlement sexuel et d'indemnité pour travail dissimulé, en ce qu'il déboute la société Adcleek de sa demande reconventionnelle et la condamne à payer à Mme [L] la somme de 1200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et aux éventuels dépens, et en ce qu'il ordonne à la société Adcleek de mettre à disposition de Mme [Y] [L] les bulletins de paie rectifiés, 



Statuant à nouveau des chefs infirmés, et y ajoutant, 



CONDAMNE la société Adcleek à payer à Mme [L] la somme de 15 968 euros bruts à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires pour la période de décembre 2015 à mars 2018, outre 1 596,80 euros bruts à titre de congés payés afférents, 



DIT que les intérêts au taux légal courront à compter de la date de réception par l'employeur de sa convocation à comparaître à l'audience de conciliation pour les créances salariales, 



ORDONNE la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil, 



DEBOUTE les parties de l'ensemble de leurs autres demandes, plus amples, ou contraires, 



CONDAMNE la société Adcleek à payer à Mme [L] la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et déboute l'employeur de sa demande fondée sur ce texte, 



CONDAMNE la société Adcleek aux dépens de l'instance d'appel.



. prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



. signé par Madame Aurélie Prache, Présidente et par Madame Marine MOURET, Greffière, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





La Greffière La Présidente