Cour d'Appel · 21e chambre — 19 juillet 2023

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 80C



21e chambre



ARRET N°





REPUTE 

CONTRADICTOIRE



DU 19 JUILLET 2023



N° RG 23/00332 - N° Portalis DBV3-V-B7H-VVC6



AFFAIRE :



S.A.S. SYNC



C/



[E] [P] 

...



Association UNEDIC AGS CGEA IDF OUEST

 ...



Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 21 Février 2020 par le Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de BOULOGNE BILLANCOURT





N° Section : E

N° RG : 17/00496



Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :





Me Isabelle WEKSTEIN de 

la AARPI WAN Avocats







Me Sophie CORMARY de la SCP HADENGUE & ASSOCIES





Me Antoine GILLOT







le : 





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE DIX NEUF JUILLET DEUX MILLE VINGT TROIS,



La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt initialement 2023 au 20 juillet 2023 avancé au 19 juillet 2023 suivant dans l'affaire entre : 



S.A.S. SYNC

société en liquidation judiciaire jugement du tribunal de commerce de Nanterre prononcé le 21/06/2022 

N° SIRET : 812 831 964

[Adresse 4]

[Localité 11]



Représentant : Me Isabelle WEKSTEIN de l'AARPI WAN Avocats, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R058





APPELANTE

***************



Monsieur [E] [P] 

né le 09 Septembre 1962 à [Localité 14] (RFA)

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Localité 7]



Représentant : Me Antoine GILLOT, Plaidant/Constitué avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E0178



Monsieur [C] [V]

né le 06 Septembre 1959 à [Localité 13] (ALGERIE) 

de nationalité Française

[Adresse 5]

[Localité 12]



Représentant : Me Isabelle WEKSTEIN de l'AARPI WAN Avocats, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R058 substituée par Me Tilia BOPP avocat au barreau de VERSAILLES



INTIMES



****************

Association UNEDIC AGS CGEA IDF OUEST

[Adresse 1]

[Localité 10]



Représentant : Me Sophie CORMARY de la SCP HADENGUE & ASSOCIES, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 98





S.E.L.A.R.L. [G] [K] prise en la personne de Me [R] [G] [K] ès qualité liquidateur judiciaire de la société SYNC

[Adresse 3]

[Localité 8]





S.E.L.A.R.L. BAULAND [D] & MARTINEZ prise en la personne de Me [Y] [D] ès qualité administateur judiciaire de la société SYNC

[Adresse 6]

[Localité 9]



PARTIES INTERVENANTES



Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 20 Juin 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Thomas LE MONNYER, Président, chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Monsieur Thomas LE MONNYER, Président,,

Madame Véronique PITE, Conseiller,

Madame Odile CRIQ, Conseiller,



Greffier lors des débats : Madame Isabelle FIORE,







FAITS ET PROCÉDURE



Suivant contrat de travail à durée indéterminée, M. [P] a été engagé à compter du 17 janvier 2006, par la société Visiware, spécialisée dans la création, l'édition et la distribution de produits interactifs et multimédia, en qualité de directeur des opérations, moyennant un salaire mensuel brut de 13 334 euros. La société qui employait plus de dix salariés relevait de la convention collective des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseil (SYNTEC).



A compter de septembre 2006, M. [P] a exercé les fonctions de directeur général. 



Au 1er décembre 2014, son salaire mensuel brut a été réduit à 10 500,70 euros.



Le tribunal de commerce de Nanterre a ouvert une procédure de sauvegarde à l'encontre de la société Visiware le 17 décembre 2014, puis une procédure de redressement judiciaire le 17 juin 2015.



Par jugement du 29 juillet 2015, le tribunal de commerce de Nanterre a arrêté le plan de cession de la société Visiware au profit de M. [V], autorisé la faculté de substitution de ce dernier au profit des sociétés Sync et Visiware International, sociétés en cours de constitution dont il sera le président, ordonné la cession de l'ensemble des actifs de la société Visiware [...], constaté le transfert de 22 contrats de travail rattachés à la société Visiware, dont celui de 'directeur des opérations' occupé par M. [P].



À compter du 1er août 2015, le salaire de M. [P] a été baissé à la somme de 7 500 euros bruts.



Sollicitant un rappel de salaire correspondant au différentiel entre cette rémunération et le salaire contractuel qu'il percevait jusqu'en novembre 2014, M. [P] a saisi la formation en référé du conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt le 18 juillet 2016, aux fins de condamnation solidaire de la société Sync et de M. [V]. Suivant ordonnance de départage du 9 juin 2017, la formation des référés du conseil a dit n'y avoir lieu à référé en raison de l'existence d'une contestation sérieuse et de l'absence de dommage imminent.



Convoqué le 21 octobre 2016, à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 2 novembre suivant, M. [P] a été licencié par lettre datée du 10 novembre 2016, énonçant une faute grave.

 

Contestant cette décision, M. [P] a saisi le 24 avril 2017 le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt sur le fond, aux fins d'entendre juger le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et obtenir la condamnation solidaire de la société Sync et de M. [V] au paiement de diverses indemnités au titre de l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement, ainsi que des dommages et intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail.



La société Sync et M. [V] se sont opposés aux demandes du requérant et ont soulevé l'irrecevabilité des demandes additionnelles en paiement d'un rappel de salaire et l'incompétence du conseil de prud'hommes pour juger de la demande d'indemnisation de M. [P] pour la prétendue perte de bons d'actions.



Par jugement, rendu le 21 février 2020, et notifié le 26 février 2020, le conseil a statué comme suit :



Rejette l'exception d'incompétence soulevée par M. [V] et la société Sync ; 



Rejette la fin de non-recevoir soulevée par M. [V] et la société Sync tirée du défaut de lien suffisant de la demande de rappel de salaire avec les demandes initiales ; 



Met hors de cause M. [V] ;



Dit n'y avoir lieu à écarter des débats les pièces numérotées 7, 23 et 35 produites par M. [P] ;





Dit que le licenciement de M. [P] est sans cause réelle et sérieuse ;

 

Condamne la société Sync à verser à M. [P] les sommes suivantes : 



' 49 634 euros à titre de rappel de salaire portant sur la période du 1er août 2015 au 10 novembre 2016 outre 4 963,40 euros au titre des congés payés afférents ; 



' 32 211 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 3 221,10 euros au titre des congés payés afférents ;



' 39 604,33 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ;



' 107 370 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

 

Dit que les créances salariales ainsi que la somme allouée à titre d'indemnité de licenciement produiront intérêts au taux légal à compter du 28 avril 2017, date de présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d'orientation, et que les créances indemnitaires produiront intérêts au taux légal à compter du présent jugement conformément aux dispositions des articles 1231-6 et 1231 -7 du code civil ; 



Dit que les intérêts échus seront capitalisés conformément aux dispositions de l'article 

1343-2 du code civil ; 



Ordonne à la société Sync de remettre à M. [P] des bulletins de salaire portant sur la période du 1er août 2015 au 10 février 2017, un certificat de travail et une attestation pour pôle emploi conformes à la présente décision dans un délai d'un mois à compter de la notification du présent jugement, et ce sous astreinte provisoire de 100 euros par jour de retard passé ce délai pendant une durée de 6 mois ; 



Ordonne le remboursement par la société Sync aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à M. [P] du jour de son licenciement à ce jour, à concurrence de 6 mois dans les conditions prévues à l'article L.1235-4 du code du travail et dit que le secrétariat greffe, en application de l'article R.1235-2 du code du travail adressera à la direction générale du Pôle emploi une copie certifiée conforme du jugement en précisant si celui-ci a fait ou non l'objet d'un appel ; 



Déboute les parties du surplus de leurs demandes ; 



Dit n'y avoir lieu à exécution provisoire, sous réserve des dispositions de l'article R.1454-28 du code du travail selon lesquelles les sommes visées par l'article R1454-14 sont exécutoires de plein droit dans la limite de 9 mois de salaire, calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire ; 



Fixe la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 10 737 euros ; 



Condamne la société Sync à verser à M. [P] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; 



Déboute M. [V] et la société Sync de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



Condamne la société Sync aux dépens.



La société Sync et M. [V] ont relevé appel de ce jugement par déclaration d'appel en date du 2 mars 2020 (RG 20/621), puis la société Sync a relevé appel, seule, le même jour (RG 20/624).

 

Par conclusions du 2 mars 2020, M. [V] s'est désisté de son appel, désistement partiel que le conseiller de la mise en état a constaté par ordonnance rendue le 13 mars 2020. 





 

Aux termes d'une ordonnance rendue le 13 mars 2020, le conseiller de la mise en état a ordonné la jonction des procédures d'appel enregistrées sous les numéros RG 20/621 et RG 20/624 et dit qu'elles seront désormais suivies sous le numéro RG 20/621.

 

M. [P] a également interjeté appel du jugement le 24 mars 2020 (RG 20/878), instance jointe d'office par ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 11 février 2021 à l'instance référencée RG 20/621.



Par jugement en date du 1er février 2022, le tribunal de commerce de Nanterre a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la société Sync. 



Suivant ordonnance rendue le 19 mai 2022, l'instance RG 20/621 a été radiée suite à l'ouverture de la procédure collective de la société Sync, puis réinscrite le 2 février 2023, au constat de l'assignation en intervention forcée des organes de procédure et de l'Unedic délégation AGS.



Par jugement en date du 21 juin 2022, le tribunal de commerce de Nanterre a converti la procédure en liquidation judiciaire à l'encontre de la société Sync. Ce même jugement a désigné la Selarl [K], mission conduite par M° [G] [K], en qualité de mandataire liquidateur.



Par actes en date des 14 novembre 2022, M. [P] a appelé en cause l'Unedic AGS, M° [G] [K] ès qualités de mandataire judiciaire de la société Sync et la Selarl BCM, prise en la personne de M° [D] ès qualités d'administrateur judiciaire de cette société, désignés par jugement du 1er février 2022.



Par acte du 3 février 2023, M. [P] a appelé en cause M° [G] [K] ès qualités de mandataire liquidateur de la société Sync.



Par ordonnance rendue le 14 mai 2023, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries au 20 juin 2023.



' Selon ses dernières conclusions remises au greffe le 21 janvier 2022, M. [P] demande à la cour de :



Le juger recevable et fondé en son appel tant à l'égard de la société Sync que de M. [V] ; 



Juger sans fondement l'appel de la société Sync, 



Confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté l'exception d'incompétence et la fin de non-recevoir soulevées par M. [V] et la société Sync, dit que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse, ordonné le remboursement par la société Sync aux organismes concernés des indemnités de chômage qui lui ont été versées à concurrence de six mois dans les conditions prévues à l'article L.1235-4 du code du travail et condamné la société Sync à lui verser la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; 

 

Infirmer le jugement du 21 février 2020 en toutes ses autres dispositions et, statuant à nouveau : 



Fixer la moyenne de ses trois derniers mois de salaire à la somme de 13 571 euros bruts, 



Condamner solidairement M. [V] et la société Sync à lui régler les sommes suivantes : 



- 93 088,60 euros bruts à titre de rappel de salaire portant sur la période du 1er août 

 2015 au 10 novembre 2016, outre 9 308,86 euros bruts au titre des congés payés afférents, 



- 40 713 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 4 071,30 euros bruts au titre des congés payés afférents au préavis,

 

- 50 057,44 euros nets à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 



- 325 704 euros nets à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, 



- 250 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, 



- 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



Juger que ses créances salariales ainsi que la somme allouée à ce dernier à titre d'indemnité de licenciement produiront intérêts au taux légal à compter du 28 avril 2017, date de présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d'orientation, et que les créances indemnitaires et les dommages et intérêts alloués à ce dernier produiront intérêts au taux légal à compter de la date de signification de l'arrêt à intervenir, 

 

Juger que les intérêts échus seront capitalisés conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil, 

 

Ordonner à la société Sync de lui remettre des bulletins de salaire portant sur la période du 1er août 2015 au 10 février 2017, un certificat de travail ainsi qu'une attestation pôle emploi conformes à l'arrêt à intervenir, et ce sous astreinte provisoire de 200 euros par jour de retard à dater de la signification de l'arrêt, 

 

Condamner solidairement M. [V] et la société Sync aux entiers dépens.



' Aux termes de ses dernières conclusions, remises au greffe le 10 janvier 2022, la société Sync, alors in bonis, a demandé à la cour de :



In limine litis,



Infirmer le jugement rendu en ce qu'il s'est déclaré compétent pour statuer sur la demande de condamnation de la société Sync à verser 240 010 euros à M. [P] au titre de la perte d'attribution de bons de souscription d'actions ; 



Confirmer le jugement en ce qu'il met hors de cause M. [V] ; 

 

Sur la demande de rappel de salaire



Confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [P] de sa demande de rappels de salaires pour la période allant du 1er décembre 2014 au 1er août 2015 ; 



Infirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Sync à payer 49 634 euros pour la période allant du 1er août 2015 au 10 novembre 2016 ; 



Infirmer le jugement en ce qu'il a fixé le salaire de M. [P] sur cette période à 10737 euros bruts ; 



Fixer salaire mensuel de référence de M. [P] à hauteur de 7 500 euros bruts ; 



En conséquence, 



Débouter M. [P] de toutes ses demandes de rappels de salaires. 

 

Sur le licenciement

 

A titre principal: 



Infirmer le jugement sur en ce qu'il a fixé le salaire moyen de M. [P] à hauteur de 10 737 euros bruts; 



Infirmer le jugement en ce qu'il admet aux débats les pièces 7, 23 et 35 de M. [P]; 

Infirmer le jugement en ce qu'il a jugé que le licenciement de M. [P] était sans cause réelle et sérieuse; 



Débouter M. [P] de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 



 

A titre subsidiaire si par extraordinaire la cour devait considérer que le licenciement de M. [P] est dépourvu de cause réelle et sérieuse : 



Fixer le montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement à hauteur de 27 500 euros bruts ; 



Fixer le montant de l'indemnité compensatrice de préavis à hauteur de 22 500 euros bruts outre 2 250 euros bruts au titre des congés payés afférents ; 



Limiter le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à hauteur de 45 000 euros ; 

 

A titre infiniment subsidiaire si par extraordinaire la cour considérait que le licenciement de M. [P] est dépourvu de cause réelle et sérieuse et qu'il n'avait pas accepté sa baisse de salaire à partir du 1er août 2015 : 



Fixer le montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement à hauteur de 39 369 euros ; 



Fixer le montant de l'indemnité compensatrice de préavis à hauteur de 32 211 euros bruts outre 3 211 euros au titre des congés payés afférents ; 



Limiter le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à hauteur de 64 422 euros ; 

 

En tout état de cause



Donner acte à la société qu'elle a versé à M. [P] la somme de 63 444,86 euros nette en exécution provisoire du jugement entrepris 



Débouter M. [P] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile 

Condamner M. [P] au titre de l'article 700 du code de procédure civile à payer à la société la somme de 5 000 euros 



Condamner M. [P] aux entiers dépens. 



' Selon ses dernières conclusions remises au greffe le 2 juin 2023, M. [V] demande à la cour de :



In limine litis,



Infirmer le jugement rendu en ce qu'il s'est déclaré compétent pour statuer sur la demande de condamnation de la société Sync à verser 240 000 euros à M. [P] au titre de la perte d'attribution de bons de souscription d'actions,

 

A titre principal,



Confirmer le jugement en ce qu'il met hors de cause M. [V],



En conséquence, 



Débouter M. [P] de toutes ses demandes. 



A titre subsidiaire,

 

Sur la demande rappel de salaires



Confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [P] de sa demande de rappels de salaires pour la période allant du 1er décembre 2014 au 1er août 2015,

Infirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Sync à payer 49 634 euros pour la période allant du 1er août 2015 au 10 novembre 2016,

Infirmer le jugement en ce qu'il a fixé le salaire de M. [P] sur cette période à 10 737 euros bruts,

Fixer le salaire mensuel de référence de M. [P] à hauteur de 7500 euros bruts, 

En conséquence, 



Débouter M. [P] de toutes ses demandes de rappels de salaires. 

 

Sur le licenciement : 



A titre principal:



Infirmer le jugement sur en ce qu'il a fixé le salaire moyen de M. [P] à hauteur de 10 737 euros bruts,

Infirmer le jugement en ce qu'il admet aux débats les pièces 7, 23 et 35 de M [P], 

Infirmer le jugement en ce qu'il a jugé que le licenciement de M. [P] était sans cause réelle et sérieuse,

Débouter M. [P] de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 

A titre subsidiaire, si par extraordinaire la cour devait considérer que le licenciement de M. [P] est dépourvu de cause réelle et sérieuse : 

Fixer le montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement à hauteur de 27 500 euros bruts,

Fixer le montant de l'indemnité compensatrice de préavis à hauteur de 22 500 euros bruts outre 2 250 euros bruts au titre des congés payés afférents,

Limiter le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à hauteur de 45 000 euros,

A titre infiniment subsidiaire, si par extraordinaire la cour considérait que le licenciement de M. [P] est dépourvu de cause réelle et sérieuse et qu'il n'avait pas accepté sa baisse de salaire à partir du 1er août 2015 : 

Fixer le montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement à hauteur de 39 369 euros,

Fixer le montant de l'indemnité compensatrice de préavis à hauteur de 32 211 euros bruts outre 3 211 euros au titre des congés payés afférents,

Limiter le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à hauteur de 64 422 euros,

 

En tout état de cause:



Donner acte à la société Sync qu'elle a versé à M. [P] la somme nette de 63 444,86 euros en exécution provisoire du jugement entrepris,

Débouter M. [P] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile 

Condamner M. [P] au titre de l'article 700 du code de procédure civile à lui payer la somme de 5 000 euros,

Condamner M. [P] aux entiers dépens, 

Juger opposables à l'AGS les demandes de M. [P], 

Juger que l'AGS devra procéder à l'avance des créances. 



' Selon ses dernières conclusions remises au greffe le 5 juin 2023, l'Unedic Délégation AGS CGEA IDF OUEST demande à la cour de :



A titre liminaire

Vu l'article 910-4 du code de procédure civile : 

Juger irrecevable la demande de condamnation formée par M. [P] à l'encontre de l'AGS,

En conséquence, l'en débouter,

 

A titre principal,

Vu les articles L. 622-22 du code du commerce et 1310 du code civil,

Juger qu'il ne peut y avoir de condamnation solidaire entre la société Sync en liquidation judiciaire et M. [V],

En tout état de cause, 

Vu l'article L 3253-15 du code du travail, 

Juger qu'en cas de solidarité, la garantie de l'AGS ne pourra intervenir qu'à titre subsidiaire,



Infirmer le jugement rendu en ce qu'il a : 



- Condamné la société Sync à verser à M. [P] des rappels de salaires et congés payés afférents, 



- Jugé que le licenciement de M. [P] était dépourvu de cause réelle et sérieuse et a condamné la société Sync à lui verser une indemnité conventionnelle de licenciement, une indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,



Confirmer le jugement attaqué pour le surplus, 



Débouter M. [P] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions contraires aux présentes,

 

En tout état de cause,



Juger inopposables à l'AGS les demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens. 



Juger que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L.3253-6, L. 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-15, L. 3253-19 à 21 et L. 3253-17 du code du travail. 



' Régulièrement appelé en cause par acte d'huissier signifié le 3 février 2023, Maître [K], ès qualités de mandataire liquidateur de la société Sync n'a pas constitué avocat.



Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer aux écritures susvisées.

 



MOTIFS



Maître [K], ès qualités de mandataire liquidateur de la société Sync, qui n'a pas constitué avocat, ne soutient pas l'appel interjeté par la société alors qu'elle était encore in bonis. 



De même, si le débiteur dessaisi de l'administration et de la disposition de ses biens par sa liquidation judiciaire, dont les droits et actions sur son patrimoine sont exercés par le liquidateur, conserve le droit propre de défendre aux instances relatives à la détermination de son passif et d'exercer un recours contre les décisions fixant, après reprise d'une instance en cours lors du jugement d'ouverture, une créance à son passif, force est de constater qu'en l'espèce, la société débitrice, régulièrement représentée par son conseil à la présente instance et donc informée de la date d'audience n'a pas comparu ni communiqué à la cour son dossier.



Sur l'exception d'incompétence :



C'est à bon droit que le conseil de prud'hommes a rejeté l'exception d'incompétence visant la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, peu important que le salarié se prévale à ce titre une stipulation d'un pacte d'associés dont il était tiers.



Le jugement sera confirmé de ce chef.



Sur la créance salariale :



M. [P] critique le jugement en ce qu'après avoir considéré qu'il avait expressément accepté la diminution de sa rémunération de 13 334 euros à 10 500,70 euros en décembre 2014, le conseil a retenu que tel n'avait pas été le cas lors de la deuxième baisse de salaire, limitant ainsi le rappel de salaire d'août 2015 à novembre 2016 à la somme de 49 634 euros, sur la base d'un salaire contractuel retenu de 10 500,70 euros.







In bonis, la société Sync se prévalant de la fin du principe de l'unicité de l'instance et du fait que dans sa requête initiale au fond le demandeur ne formulait pas de demande de ce chef, qu'il n'avait finalement présenté que dans ses conclusions notifiées le 23 juillet 2018, soulevait l'irrecevabilité de la demande en paiement de ce chef en ce que celle-ci ne présentait un lien quelconque avec la demande tendant à la requalification de la rupture du contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Au fond, elle plaidait que la diminution de salaire au 1er août 2015 avait été proposée par M. [P] lui même, que cette baisse n'était prise d'acte temporaire et qu'à aucun moment il n'avait été convenu une reprise de salaire à hauteur de 13 571 euros.



L'Unedic Ags fait siennes les conclusions de la société. 



M. [V] s'oppose à toutes les réclamations de M. [P] le visant. À titre subsidiaire, il demande à la cour de confirmer que M. [P] a accepté sans équivoque la première baisse de sa rémunération, mais de l'infirmer relativement à la 2ème baisse en objectant que c'est M. [P] qui a proposé cette diminution. Il souligne que l'intéressé qui dirigeait alors l'entreprise n'a pas prévu de provisions en contrepartie de cette baisse alors qu'il aurait dû la prévoir en application des règles comptables.

 

Le conseil a rappelé justement que la rémunération, élément substantiel du contrat de travail ne peut être modifiée qu'avec l'accord du salarié, lequel ne peut se déduire de la seule poursuite de l'exécution du contrat de travail aux nouvelles conditions et qu'elle ne peut résulter que d'un consentement exprès de sa part.



Il est constant que selon le contrat de travail en date du 17 janvier 2006, la rémunération de M. [P] convenue par les parties s'élevaient annuellement à la somme brute de 160 000 euros, correspondant à 13 334 euros bruts mensuels, que M. [P] a perçu jusqu'au mois de novembre 2014 inclus, sa rémunération étant réduite à compter de décembre 2014 à la somme de 10 500,70 euros.



M. [P] expose que s'il a répercuté dans certains échanges la décision prise de diminuer sa rémunération et celle de M. [H], président, nonobstant son statut de mandataire social, d'associé à hauteur de 5% et de cadre dirigeant, c'est le président qui a pris cette décision, lui même se contentant de retranscrire dans les écrits que lui oppose la société l'élaboration de ce plan et la décision prise par M. [H].



Sans qu'il soit requis la signature d'un avenant, dont les intimés considèrent qu'il serait revenu au principal intéressé, en sa qualité de directeur-général, de le mettre en forme, sont versés aux débats :



- un message adressé à divers interlocuteurs dont MM. [H] et [V], en date du 3 novembre 2014, aux termes duquel M. [P] présente la stratégie à suivre dans les termes suivants : 

 « La clef pour la prise en charge du plan est d'être à cash faible, mais pas encore en cessation, au moment de la demande de sauvegarde, et de payer le plan juste après. Selon ces projections, cela semble jouable. Nous espérons valider le principe avec T Viquerat demain avant notre call ». 

Est jointe à ce message une note intitulée « point Visiware » sous forme de présentation Powerpoint, où il est notamment acté la réduction de la rémunération du président et la sienne : 

« Réduction rémunérations LW + CO (-30% Novembre à ') soit env 160K€/an ». (Pièce 7-1) 

(Les initiales « LW » désignent [A] [H] et les initiales « CO » désignent [E] 

[P]).

 

- le message qu'il adressera à l'administrateur judiciaire, le 8 juin 2015, par lequel il transmet le dernier rapport de gestion présenté par le conseil d'administration à l'assemblée générale qui énonce que : 



« Dans le cadre de cette procédure de sauvegarde, nous avons effectué une réduction de coûts importante par un plan de réduction économique avec l'accord de la Délégation Unique du personnel, par une réduction de 30% de la rémunération de notre Président et de notre DG, et par la réduction des coûts externes. »



Il en ressort que l'employeur a effectivement décidé de réduire à cette date la rémunération du président et du directeur-général. En ses qualités de mandataire social, et de cadre dirigeant, il est indiscutable que M. [P] a participé à la prise de cette décision. 



Toutefois, dans la mesure où l'intéressé cumulait effectivement des fonctions de mandataire social et de salarié, ces seuls éléments n'établissent pas l'approbation claire et non équivoque de M [P], de la décision prise par la société dans le contexte de difficultés de trésorerie qu'elle rencontrait de baisser son salaire de 30% et de le porter à compter de décembre 2014 à la somme de 10 500,70 euros. L'appel de M. [P] sera donc accueilli en ce qu'il soutient que le rappel de salaire, qu'il fonde à compter du mois d'août 2015, ne devait pas être calculé sur la base de cette dernière somme mais sur celle correspondant à son salaire contractuel, à savoir 13 334 euros bruts.



Observation faite que dans sa première offre, M. [V] envisageait de proposer à MM. [H] et [P], qu'il ne considérait donc que comme mandataire social, un contrat de travail, ainsi qu'il ressort de sa première offre, avant finalement de décider de ne pas en proposer un à M. [H] et de reprendre le poste de directeur des opérations occupé par M. [P], il n'est pas établi que dans le cadre de la cession de l'entreprise à la barre du tribunal de commerce M. [P] ait proposé la diminution de son salaire à 7 500 euros. Aucun élément probant de nature à caractériser là encore l'acceptation expresse et non équivoque du salarié n'est justifié. 



Le jugement sera donc réformé en ce qu'il a limité le rappel de salaire pour la période du 1er août 2015 au 10 novembre 2016 à la somme de 49 634 euros, lequel sera porté, sur la base du différentiel entre le salaire de 7 500 euros perçu et le salaire contractuel, à celle de 93 088,60 euros bruts, outre 9 308,86 euros bruts au titre des congés payés afférents.



Sur le licenciement



La lettre de licenciement qui fixe les limites est ainsi libellée:



« Monsieur,

1/ Vous êtes absent depuis le vendredi 14 octobre 2016, et, n'avez jamais averti ou justifié ces absences. Nous n'avons reçu un arrêt de travail que le 24 octobre.

En particulier; vous ne vous êtes pas présenté à votre poste le vendredi 14 octobre, de toute la journée. Pour ce qui est de la matinée, une audience devant le Conseil de prud'hommes était prévue ce jour-là. Sachant que vous étiez représenté par un avocat et que vous ne nous aviez pas averti de votre absence, nous nous attendions à ce que vous veniez travailler. Vous ne nous avez ni demandé l'autorisation de vous absenter ni averti de votre absence.

En outre, alors que cette audience s'est terminée dans la matinée, au plus tard 10 h 30, vous n'avez pas regagné votre poste de la journée et n'avez informé personne de votre absence, qui reste injustifiée.

Concernant la semaine du 17 au 21 octobre, vous vous êtes absenté toute la semaine sans nous avertir et sans justifier cette absence. Ce n'est que le 24 octobre que nous avons reçu un arrêt de travail daté du 17 octobre 2016, soit après l'envoi de la lettre de convocation à l'entretien préalable.

Vous vous êtes contenté d'adresser un email le 17 octobre indiquant que vous alliez consulter un médecin et que vous nous tiendriez au courant, ce que vous n'avez pas fait. Vous ne nous avez pas informé la durée de votre absence et n'avons aucun justificatif de votre absence. Le justificatif que nous avons reçu le 24 octobre date du 17 octobre et aurait donc très bien pu être transmis avant et dans les 48 heures, par tous moyens.

En plus de ne pas prévenir de vos absences et de ne pas les justifier à temps, vous ne vous êtes jamais inquiété de leurs conséquences en ne faisant part notamment d'aucune indication aux collaborateurs pour le suivi de vos dossiers, ni n'avez mis ceux-ci en copie de quelconque mail.

Une telle attitude n'est pas acceptable d'autant que votre poste implique des responsabilités élevées.

2/ Par ailleurs, vous avez frauduleusement subtilisé plusieurs documents confidentiels sans autorisation. Nous avons connaissance de ces vols puisque vous avez versé ces documents dans le cadre de la procédure prud'homale que vous avez initiée. Il s'agit :

i. du Pacte d'associés du 14 décembre 2015 que vous avez versé à cette procédure le 15 juillet 2016 ;

ii. du journal des salaires du personnel de la société SYNC que vous avez versé à cette procédure le 13 octobre 2016 ; 

Ces deux documents confidentiels (i et ii) relatif aux actionnaires (i, pour le pacte d'associés) et aux autres salariés (ii, pour le journal des salariés) ne vous concernent pas.

Les originaux de ces deux documents étaient rangés dans une armoire située derrière [F] [O], armoire dans laquelle est rangé un certain nombre de documents confidentiels à laquelle l'accès est formellement interdit. Vous avez ainsi subtilisé ces documents sans autorisation pour en faire des copies.

Par ailleurs, vous avez appelé [F] [O] le 13 octobre en lui indiquant que vous aviez fouillé dans l'armoire située derrière son bureau et pris des documents et que vous envisagiez de les donner à votre avocat. Elle vous a répondu très clairement que cela était formellement interdit et que les documents qui y étaient disposés étaient strictement confidentiels. Il se trouve qu'en réalité vous aviez déjà ouvert, examiné et transmis à votre avocat les documents entreposés dans cette armoire avant cet appel puisque quelques minutes après cet entretien téléphonique le journal des salaires qui était rangé a été produit au débat. Ce comportement qui a notamment choqué [F] [O] est particulièrement intolérable. 

iii. une déclaration des fondateurs de la société SYNC a l'attention de la Société IDINVEST en date du 8 juin 2016 et les annexes I1 et 12 que vous avez produits le 21 octobre 2016 dans le cadre du contentieux prud'homal.

Ce document strictement confidentiel est enregistré sur les ordinateurs de [F] [O] et de [A] [H]. Une version papier était rangée dons un dossier qui a disparu. Vos fonctions ne vous permettaient pas l'accès à ce document. Nous vous avons demandé lors de l'entretien du 2 novembre l'origine de la copie que vous avez produit, comme la liste de l'ensemble des documents volés, vous avez refusé de nous répondre. Vous ne pouviez pas avoir connaissance de l'existence de ce document et avez donc dû procéder à une fouille méticuleuse pour le trouver.

Nous vous faisons remarquer qu'aucun de ces documents (i, ii et iii) n'était utile ou nécessaire, voire même en rapport avec votre défense dans le cadre de la procédure prud'homale. Ils ne vous concernent pas et vous n'en êtes pas signataire.

Nous déplorons ce manquement de votre part à vos obligations de loyauté.

3/ De surcroît, nous constatons de votre part une insuffisance professionnelle et une absence totale d'investissement dans vos missions et de résultat depuis plusieurs mois et notamment depuis le mois de juillet 2016. Aucun chiffre d'affaire, deal, partenariat. Cette situation est d'autant plus préoccupante pour une petite société start up, comme SYNC, et pour un salarié avec votre position et votre salaire. 

Par ailleurs, depuis le mois de juillet 2016, les emails que vous envoyez sont rédigés de manière sèche et procédurière et ne sont plus du tout constructifs, aboutissant notamment à notre échange du 4 août 2016 : « Sinon si l'on pouvait éviter dorénavant ce genre de mail stériles qui me semblent plus dictés par les directives d'un avocat dans un esprit contentieux, je n'ai pas vraiment le temps ni l'envie de polémiquer avec toi et de pas nous voir tous les deux être focus à sauver Visiware et ses emplois ! et développer SYNC ».

De plus, vous vous êtes octroyé régulièrement des jours de télétravail depuis juillet sans prévenir ou en prévenant au dernier moment nous mettant alors devant le fait accompli.

Ainsi : 

- Le 4 juillet 2016 à 9h18 vous avez adressé un email indiquant : « [A], j'ai une crève qui a empiré toute la journée. Je travaillerai donc de chez moi pour ne pas rendre tout le monde malade et vais essayer de voir le médecin. »





- Le 4 juillet 2016 at 10:27 vous avez adressé un email indiquant : « J'ai la crève et ne veux vous contaminer tous, et travaille donc de chez moi autant que possible. »

- Le 13 juillet 2016 à 9h10 vous avez adressé an email indiquant : « Travaille de chez moi ce matin...»

- Le 19 juillet 2016 à 9h18 vous avez adressé un email indiquant : « Travaille de chez moi aujourd'hui. Calls à faire. Suis évidemment joignable. [E] »

- Le 29 juillet en télétravail auto déclaré

- Le 13 août 2016 à 10h13 vous avez adressé un email indiquant : « ...mon tel qui est rade 90% du temps, et travail de chez moi »

- Le 22 août 2016 à 10h15 vous avez adressé un email indiquant : « J'ai un souci de diabète, dsl, je vais essayer de passer à l'hôpital. [T] peux-tu me mettre en absence/congé ce matins tp ' Je travaillerai au calme /calls de chez moi cet apm »

- Le 29 août 2016 à 17h57 vous avez adressé un email indiquant : « J'ai rdv à l'hôpital en début d'apm et travaillerai donc de chez moi ensuite pour éviter un nouveau AR...»

- Le 30 août en télétravail auto déclaré

- Le 5 septembre en télétravail auto déclaré sans avertir

- Le 20 septembre 2016 à 10:15 vous avez adressé un email indiquant : « je passe des coups de 'l et mails calmement de chez moi (et ai un déjeuner) »

- Les 4, 5 et 11 octobre en télétravail auto déclaré sans avertir

Cette attitude est d'autant plus inacceptable qu'en qualité de directeur des opérations vous disposez d'un niveau de responsabilité important et avez des collaborateurs a manager.

Ces manquements aux obligations qui découlent de votre contrat de travail, caractérisent une faute grave, rendant impossible votre maintien dans la société »

Rappel fait que la charge de la preuve du licenciement pour faute grave incombe à l'employeur et que le doute profite au salarié, en l'absence de moyen nouveau et de pièce nouvelle, c'est par des motifs pertinents que la cour adopte que les premiers juges, relevant notamment, d'une part, que dans la mesure où le salarié disposait du statut de cadre dirigeant et donc d'une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, l'employeur ne pouvait lui reprocher les journées de télétravail ni le fait que le salarié ne soit pas revenu au bureau ensuite de l'audience de référé du conseil de prud'hommes, de deuxième part, que le salarié justifiait avoir adressé son arrêt maladie dès le 18 octobre 2016 et qu'il ne saurait lui être reprocher une présentation tardive du courrier à l'employeur par la Poste, de troisième part, qu'il avait connaissance dans le cadre de ses fonctions de mandataire social du pacte d'actionnaires quand bien même n'en faisait-il pas partie et que ce document pouvait présenter un intérêt légitime dans la défense de ses droits dans le cadre de l'action prud'homale, qu'il en va de même des autres éléments (journal des salaires et déclaration des fondateurs de la société Sync) qu'il lui est reproché d'avoir subtilisés, et enfin, l'absence d'éléments de nature à établir l'insuffisance professionnelle reprochée, ont dit que le licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse.



Le jugement entrepris sera par conséquent confirmé de ce chef.



Sur l'indemnisation du licenciement injustifié :



Compte tenu de l'incidence du rappel de salaire contractuel, M. [P] est bien fondé en sa demande tendant à voir réévaluer la demande de rappel de salaire durant la mise à pied conservatoire, l'indemnité compensatrice de congés payés et des congés payés afférents, et l'indemnité légale de licenciement, lesquelles seront portées aux sommes suivantes :



- 40 713 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 4 071,30 euros bruts au titre des congés payés afférents au préavis, 



- 50 057,44 euros nets à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement.



En revanche, en l'absence d'élément complémentaire communiqué par M. [P] sur l'évolution de sa situation, le conseil de prud'hommes a fait une juste appréciation du préjudice résultant de la perte injustifiée de son emploi. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il lui a alloué la somme de 107 370 euros à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse.





Sur l'obligation de M. [V] :



Arguant du projet de reprise entériné par le tribunal de commerce le 29 juillet 2015 et des dispositions de l'article L. 642-9 du code de commerce, M. [P] soutient que par son engagement à titre personnel et le fait que la société Sync ne s'est substituée à M. [V] que le 28 janvier 2016, ce dernier est tout à la fois son employeur du 1er août 2015 à janvier 2016 et le garant de ses créances salariales.



L'article L. 642-9 du code de commerce dans sa rédaction applicable au litige dispose que :



Tant que le prix de cession n'est pas intégralement payé, le cessionnaire ne peut, à l'exception des stocks, aliéner ou donner en location-gérance les biens corporels ou incorporels qu'il a acquis.

Toutefois, leur aliénation totale ou partielle, leur affectation à titre de sûreté, leur location ou leur location-gérance peut être autorisée par le tribunal après rapport du liquidateur qui doit préalablement consulter le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel. Le tribunal doit tenir compte des garanties offertes par le cessionnaire.

Toute substitution de cessionnaire doit être autorisée par le tribunal dans le jugement arrêtant le plan de cession, sans préjudice de la mise en oeuvre des dispositions de l'article L. 642-6. L'auteur de l'offre retenue par le tribunal reste garant solidairement de l'exécution des engagements qu'il a souscrits.

Tout acte passé en violation des alinéas qui précèdent est annulé à la demande de tout intéressé ou du ministère public, présentée dans le délai de trois ans à compter de la conclusion de l'acte. Lorsque l'acte est soumis à publicité, le délai court à compter de celle-ci.



Toutefois, il est de droit que si l'auteur d'une offre retenue par le tribunal, autorisé à se substituer un tiers cessionnaire, reste garant solidairement de l'exécution des engagements qu'il a souscrits dans sa proposition de reprise, parmi lesquels ceux relatifs à la poursuite des contrats qui y figurent en application de l'article L. 642-2, II, 1°, du code de commerce et dont la cession a été ordonnée par le jugement arrêtant le plan, cet engagement de poursuivre ces contrats ne s'étend pas à la garantie, envers les cocontractants cédés, de la bonne exécution des obligations en résultant par le cessionnaire substitué. 



Alors qu'il est constant que le contrat de travail de M. [P] a bien été repris par le cessionnaire qui s'est fait substituer par la société Sync, le salarié n'est pas fondé à se prévaloir de la garantie souscrite par M. [V] au titre de l'exécution du plan, dont il n'est pas discuté que les termes ont été respectés.



Peu important que M. [V] détienne indirectement, via la société holding luxembourgeoise qu'il dirige, 100% du capital de la société Sync, M. [P] ne rapporte pas la preuve de ce que l'intimé qui s'est substitué sur autorisation du tribunal de commerce la société Sync, ait été son employeur à compter de la cession.



Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [P] de ses réclamations en ce qu'elles visent M. [V], dont la mise hors de cause sera confirmée.





Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail :



Au soutien de sa demande en paiement de la somme de 250 000 euros, M. [P] fait valoir que la société Sync s'est engagée auprès de lui à lui verser des actions.



Il verse aux débats le pacte d'associés conclu le 14 décembre 2015, auquel il est étranger, qui prévoit une rétrocession aux dirigeants actuels et futurs de la société dénommés 'managers' d'une quote part de capital d'un montant maximum de 30% du capital social et l'attestation de M. [H], ancien président de la société Visiware, qui après avoir affirmé que le salarié avait donné son accord pour voir réduire sa rémunération à 7500 euros expose qu'il avait été exposé le principe d'une telle attribution sans que les modalités n'en soient définies.



À juste titre M. [V] souligne que la lecture de cette clause montre qu'elle concerne une rétrocession aux managers 'après incorporation et/ou remboursement de l'avance en compte courant', et conditionnée à la signature d'un engagement d'inaliénabilité des titres qu'ils possèdent dans la société, ce dont il ressort que seuls sont éligibles les managers ayant effectué des apports en société leur conférant des titres, ce qui n'est pas le cas de M. [P] qui n'a jamais été associé de la société Sync.



Par ailleurs, le témoignage de M. [H] n'évoque qu'une éventualité dont les modalités n'ont jamais été définies et dont l'intéressé s'abstient de préciser les contours.



Il ne saurait en conséquence se prévaloir à ce titre d'une quelconque obligation de nature contractuelle ni d'une exécution déloyale du contrat de travail. En l'absence de toute autre précision sur les circonstances dans lesquelles une telle attribution a été envisagée et des modalités d'attribution, leur nombre, les conditions de libération éventuelles que l'employeur aurait fixées, c'est par de juste motif que les premiers juges ont débouté le salarié de sa demande d'indemnisation pour exécution déloyale du contrat de travail. 



Le jugement sera confirmé de ce chef.



Sur les demandes accessoires :



Il n'y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil prévoyant que les créances de nature salariale portent intérêts au taux légal, à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date et à compter de chaque échéance devenue exigible, s'agissant des échéances postérieures à cette date, les créances à caractère indemnitaire produisant intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.



Il sera ordonné au mandataire liquidateur de la société Sync de remettre au salarié les documents de fin de contrat régularisés, mais sans astreinte laquelle n'est pas nécessaire à assurer l'exécution de cette injonction.



La capitalisation est de droit lorsqu'elle est demandée en justice.





PAR CES MOTIFS





La cour, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire, en matière prud'homale, par mise à disposition au greffe,



Infirme le jugement mais seulement sur les quanta du rappel de salaire, de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, et de l'indemnité de licenciement.



Et statuant à nouveau sur les chefs ainsi infirmés,



Fixe ainsi que suit la créance de M. [P] au passif de la société Sync :



- 93 088,60 euros bruts, outre 9 308,86 euros bruts au titre des congés payés afférents



- 40 713 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 4 071,30 euros bruts au titre des congés payés afférents au préavis, 



- 50 057,44 euros nets à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,



- 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel.



Dit que les créances de nature contractuelle sont productives d'intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date, et à compter de chaque échéance devenue exigible, s'agissant des échéances postérieures à cette date, et ce jusqu'au jour de l'ouverture de la procédure collective, lequel arrête définitivement à sa date, conformément aux dispositions des articles L 622-28 et L 641-3 du Code de commerce, le cours des intérêts au taux légal des créances salariales nées antérieurement,



Ordonne la capitalisation de ces intérêts à condition que ces intérêts soient dus au moins pour une année entière et qu'ils soient échus antérieurement à la date d'ouverture de la procédure collective,



Donne acte à l'AGS - CGEA de son intervention et de ce qu'elle revendique le bénéfice exprès et d'ordre public des textes légaux et réglementaires applicables tant au plan de la mise en 'uvre du régime d'assurances des créances des salaires que de ses conditions et étendues de garantie, plus précisément des articles L. 3253-8 , L. 3253-17 et D. 3253-5 du code du travail,



Juge inopposables à l'AGS les demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens,



Ordonne la remise par Maître [G] [K], ès qualités de mandataire liquidateur de la société Sync, d'une attestation Pôle-emploi d'un certificat de travail et d'un bulletin de paye par année concernée par un rappel de salaire, conformes à la présente décision dans le délai de deux mois à compter de la signification du présent arrêt.



Rejette la demande d'astreinte.



Déboute M. [V] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



Dit que les dépens seront considérés comme frais privilégiés dans le cadre de la procédure collective.



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président, et par Madame Isabelle FIORE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





Le greffier, Le président,