Cour d'Appel · Référés — 12 juillet 2023

République Française

Au nom du Peuple Français



C O U R D ' A P P E L D E D O U A I



RÉFÉRÉ DU PREMIER PRÉSIDENT 



ORDONNANCE DU 12 JUILLET 2023







N° de Minute : 97/23



N° RG 23/00070 - N° Portalis DBVT-V-B7H-U6AL





DEMANDEURS :



Monsieur [D] [J]

né le [Date naissance 1] 1970 à [Localité 7]

demeurant [Adresse 4]

[Localité 5]



Madame [O] [X] épouse [J]

née le [Date naissance 3] 1964 à [Localité 6]

demeurant [Adresse 4]

[Localité 5]



comparants en personne et ayant pour avocat constitué Me Loïc LE ROY, avocat au barreau de Douai et pour avocat plaidant Me Thomas DESCHRYVER, avocat au barreau de Lille substitué par Me Mélanie GOBREAU



DEFENDERESSE :



S.E.L.A.R.L. [U] [L] - JEAN-PHILIPPE BORKOWIAK représentée par Maître [U] [L], es-qualité de liquidateur judiciaire de la société CUISINE 21

dont l'étude est située [Adresse 2]

[Localité 5]



ayant pour avocat Me Manuel DE ABREU de l'AARPI DE ABREU - GUILLEMINOT- PHILIPPE, avocat au barreau de Valenciennes substitué par Me Geoffrey BAJARD





MINISTERE PUBLIC : M. Christophe DELATTRE, avocat général en ses réquisitions écrites







PRÉSIDENTE : Catherine COURTEILLE, Présidente de Chambre désignée par ordonnance du 27 juin 2023 pour remplacer le Premier Président empêché





GREFFIER : Christian BERQUET





DÉBATS : à l'audience publique du 10 juillet 2023

Les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'ordonnance serait prononcée par sa mise à disposition au greffe





ORDONNANCE : contradictoire, prononcée publiquement par mise à disposition au greffe le douze juillet deux mille vingt trois, date indiquée à l'issue des débats, par Catherine COURTEILLE, Présidente, ayant signé la minute avec Christian BERQUET, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire



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Exposé de la cause : 



Les époux [J] ont repris, crée et géré, depuis plus de 20 ans, 11 entreprises : 8 à caractère commercial et 3 SCI. M. [J] a été immatriculé au registre spécial des agents commerciaux. 

Sur les 8 entreprises à caractère commercial, 5 ont fait l'objet d'une liquidation judiciaire (NOUVELLE DE TUYAUTERIE, CUISINE 21, SARL TECHNIPOLE, SARL EAU PLUS, SARL POGGEN POHL [Localité 5]), 1 est en redressement judiciaire depuis le 17 août 2022 (SARL ARABESQUE), 2 sont en cours d'activité sans aucun compte déposé au greffe. Les 3 SCI sont toujours en activité et l'immatriculation au registre spécial des agents commerciaux a été radiée (SCI AVENUE DU 4 SEPTEMBRE, SCI CECILIA, SCI MERLIN). 

Concernant la société CUISINE 21 : 

- Une procédure de redressement judiciaire avait été ouverte par le tribunal de commerce de Douai le 13 janvier 2015 et Maître [M] avait été désignée en qualité d'expert ; 

- Le 13 janvier 2016, le tribunal de commerce de Douai avait arrêté un plan de redressement et d'apurement du passif par voie de continuation au bénéfice de la société et Maître [M] avait été désignée en qualité de commissaire à l'exécution du plan ; 

- Le 22 janvier 2018, Maître [M] avait déposé une requête en résolution du plan constatant l'absence de versement de la deuxième échéance du plan ; 

- Le 7 mars 2018, le gérant avait demandé un délai et le tribunal y avait fait droit ; 

- Le 23 avril 2018, Maître [M] avait saisi le tribunal de commerce aux fins de voir constater l'échec du plan faute de paiement du second dividende et la conversion de la procédure en liquidation judiciaire ; 

- Le 3 octobre 2018, le tribunal de commerce de Douai a prononcé la résolution du plan de redressement et l'ouverture de la liquidation judiciaire, fixé la date de cessation des paiements au 15 janvier 2018 et désigné la SELARL [U] [L] et Jean-Philippe Borkowiak en la personne de Maître [L] es qualité de liquidateur judiciaire de la société CUISINE 21 ; 

- L'état des créances a été déposé le 18 août 2020 et faisait apparaitre un passif de 582 566,13 euros ;

- Un état des situations en cours édité le 13 octobre 2022 faisait apparaitre un passif de 609 204,07 euros ; 

- A la date d'ouverture de la liquidation judiciaire, le liquidateur avait pu percevoir 7 147,19 euros de la part de Maître [M] correspondant au solde compte exploitation Caisse des dépôts et consignations mais également 64,44 euros de la banque DELUBAC correspondant au solde de compte bancaire. 

La SARL POGGEN POHL DOUAI s'était vue placée en liquidation judiciaire par le tribunal de commerce de Douai le 5 juillet 2017 et Maître [M] avait été nommée en qualité de liquidateur judiciaire. Dans le cadre des opérations, des interrogations étaient apparues concernant des mouvements financiers entre cette société et d'autres sociétés notamment CUISINE 21. Ainsi, pour éclaircir cela, le juge-commissaire près la liquidation judiciaire de la société POGGEN POHL DOUAI a, le 14 février 2018 : 

- désigné Mme [P] [W] comme experte ; 

- ordonné que les honoraires de l'expert seront mis à la charge de la liquidation judiciaire de la société POGGEN POHL DOUAI après taxation par le juge chargé du contrôle des expertises ; 

- dit que la mesure d'instruction sera placée sous le contrôle de M. Budzik, le juge délégué au contrôle de la procédure collective ; 

- ordonné à Maître [M] de consigner auprès du greffe la somme de 4 800 euros ; 

- ordonné à l'expert de débuter sans tarder sa mission. 

Le 7 juillet 2021, Mme [P] [W] avait rendu son rapport faisant état que M. [J] ne s'était pas montré très collaboratif et avait conclu à l'irrégularité et l'absence de sincérité des éléments comptables remis ainsi qu'à un certain anarchisme s'agissant des flux financiers entre les sociétés, par un abus d'utilisation de transfert de fonds entre compte courant d'associés ouverts dans ces différentes sociétés. Le liquidateur judiciaire a alors résolu de saisir le tribunal d'une action en sanction. 

 

Par jugement du 3 mai 2023, le tribunal de commerce de Douai a notamment : 

- condamné in solidum M. [D] [J] et Mme [O] [X] épouse [J] à payer à la SELARL [U] [L] et Jean-Philippe Borkowiak ès qualités de liquidateur judiciaire de la société CUISINE 21 une somme de 250 280,29 euros ; 

- prononcé à l'encontre de M. [D] [J] la faillite personnelle pour une durée de 10 ans à compter du présent jugement ; 

- prononcé à l'encontre de Mme [O] [X] épouse [J] la faillite personnelle pour une durée de 10 ans à compter du présent jugement ; 

- ordonné que le présent jugement soit publié ; 

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- ordonné que la sanction prononcée fasse l'objet d'une inscription au fichier national des interdits de gérer dont la tenue est assurée par le conseil national des greffiers des tribunaux de commerce ; 

- débouté les époux [J] de l'ensemble de leurs demandes ; 

- condamné M. [D] [J] à verser à la SELARL [U] [L] et Jean-Philippe Borkowiak en la personne de Maître [U] [L], es qualité la somme de 5 000 euros à titre d'indemnité procédurale sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- condamné Mme [O] [X]-[J] à verser à la SELARL [U] [L] et Jean-Philippe Borkowiak en la personne de Maître [U] [L], es qualité la somme de 5 000 euros à titre d'indemnité procédurale sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- ordonné l'exécution provisoire de la présente décision ; 

- ordonné l'emploi des dépens en frais privilégiés de procédure collective ; 

- liquidé les dépens à la somme de 109,74 euros. 

M. et Mme [J] ont relevé appel de cette décision par déclaration déposée au greffe le 22 mai 2023. 



Procédure : 



Par acte de commissaire de justice en date du 07 juin 2023, M. et Mme [J] ont fait assigner en référé en référé la SELARL [U] [L]-Jean-Philippe Borkowiak le 7 juin 2023 aux fins de l'arrêt de l'exécution provisoire. 

 

Aux termes de leurs conclusions récapitulatives déposées le 26 juin 2023 et reprises à l'audience, les époux [J], saisissent le premier président de la cour d'appel de Douai, au visa de l'article R.661-1 du code de commerce, afin qu'il :

- déboute la SELARL [L]-Borkowiak de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions,

- arrête l'exécution provisoire attachée au jugement rendu le 3 mai 2023 par le tribunal de commerce de Douai ; 

En tout état de cause, 

- condamne la SELARL [L]-Borkowiak au paiement de la somme de 5 000 euros aux époux [J] en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; 

condamne la SELARL [L]-Borkowiak aux entiers dépens.



Par conclusions déposées le 28 juin 2023 et reprise à l'audience, La SELARL [U] [L] et Jean-Philippe Borkowiak demande au premier président de la cour d'appel de Douai qu'il : 

- déboute M. [D] [J] et Mme [O] [X]-[J] de leur demande d'arrêter l'exécution provisoire attachée au jugement rendu le 3 mai 2023 par le tribunal de commerce de Douai; 

- les débouter de leur demande d'indemnité procédurale ; 

- condamner M. [D] [J] et Mme [O] [X]-[J] à verser chacun à la SELARL [U] [L] et Jean-Philippe Borkowiak en la personne de Maitre [U] [L], ès qualité, la somme de 1 000 euros à titre d'indemnité procédurale sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 



Le ministère public a déposé des observations tendant au rejet de la demande. 

 

Motifs de la décision : 



L'article R 661-1 du code de commerce, prévoit que :

« Les jugements et ordonnances rendus en matière de mandat ad hoc, de conciliation, de sauvegarde, de redressement judiciaire, de rétablissement professionnel et de liquidation judiciaire sont exécutoires de plein droit à titre provisoire.

Toutefois, ne sont pas exécutoires de plein droit à titre provisoire les jugements et ordonnances rendus en application des articles L. 622-8, L. 626-22, du premier alinéa de l'article L. 642-20-1, de l'article L. 651-2, des articles L. 663-1 à L. 663-4 ainsi que les décisions prises sur le fondement de l'article L. 663-1-1 et les jugements qui prononcent la faillite personnelle ou l'interdiction prévue à l'article L. 653-8.

Les dispositions des articles 514-1 et 514-2 du code de procédure civile ne sont pas applicables.

Par dérogation aux dispositions de l'article 514-3 du code de procédure civile, le premier président de la cour d'appel, statuant en référé, ne peut arrêter l'exécution provisoire des décisions mentionnées aux deux premiers alinéas du présent article que lorsque les moyens à l'appui de l'appel paraissent sérieux. L'exécution provisoire des décisions prises sur le fondement de l'article L. 663-1-1 peut être arrêtée, en outre, lorsque l'exécution risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives. Dès le prononcé de la décision du premier président arrêtant l'exécution provisoire, le greffier de la cour d'appel en informe le greffier du tribunal. »



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1-Sur les moyens relevés



1-1 violation manifeste du principe de l'égalité des armes



M.et Mme [J] font valoir que les conclusions transmises par leur avocat, Maître Desbouis, ont été illégitimement écartées par le tribunal sur le seul motif que Maître Desbouis s'était dessaisie de l'affaire et qu'elle aurait exercé, pendant le délibéré, un droit de rétention sur ses conclusions et pièces. Celles-ci constituaient la principale défense de de M. et MM [J]. Par conséquent, le tribunal s'est prononcé sur les seuls moyens et pièces soulevés par le liquidateur judiciaire ; 



La SELARL [L] Borkowiak expose que M. [J] a indiqué lors de l'audience devant le tribunal de commerce qu'il n'était plus représenté par Maître Desbouis et indiquait qu'il assurerait seul la défense des intérêts du couple en s'appuyant sur les conclusions qu'il avait transmises le 20 novembre 2022. Ces conclusions n'ont pas été soutenues lors de l'audience du 7 décembre 2022, elles devaient donc être écartées des débats.

*

Il ressort du jugement du 03 mai 2023, des écritures, des pièces produites, que c'est par acte du 03 septembre 2021 que la SELARL [L] Borkowiak a fait assigner M. et Mme [J] sollicitant du tribunal de commerce qu'il les condamne à supporter l'insuffisance d'actif et prononce à leur encontre une mesure de faillite personnelle.

L'article 860-1 du code de procédure civile prévoit que devant le tribunal de commerce, la procédure est orale.

 Dans un premier temps, M. et Mme [J] ont été assistés par Me Desbouis.

L'affaire a fait l'objet de plusieurs renvois, le 1er juin 2022, le 7 septembre 2022 et devait être plaidée le 7 décembre 2022.

Me Desbouis a déposé des écritures devant le tribunal le 1er avril 2022, Me Desbouis a informé le tribunal le 27 octobre 2022 qu'elle n'intervenait plus dans cette affaire.

En vue de l'audience du 07 décembre 2022, M. et Mme [J] ont adressé le 20 novembre 2022 à Me de Abreu conseil de la SELARL [L] et Borkowiak (pièce 38) leurs conclusions comportant 22 pages ainsi que 11 pièces sous bordereau.

A l'audience, ils se sont présentés assistés de leur gendre, juriste en collectivité territoriale, le jugement relève qu'ils ont développér les moyens contenus dans leurs écritures, il apparaît dès lors qu'ils ont disposé des délais et des moyens suffisants pour préparer et assurer leur défense devant le tribunal, la circonstance que le tribunal ait écarté les écritures déposées par Me Desbouis au motif de son droit de rétention est sans incidence sur l'appréciation du déroulement de la procédure.





1-2 violation du principe du contradictoire



M. et Mme [J] soutiennent que le tribunal aurait dû rouvrir les débats afin de leur permettre de formuler des observations au titre du rejet des conclusions et pièces mais aussi de répondre valablement aux arguments du liquidateur judiciaire ; 

La SELARL [L] Borkowiak expose que les pièces 1 à 11 ont été prises en compte par la juridiction. Les pièces 1 à 17 reprises au bordereau des conclusions de Me Desbouis n'ont jamais été transmises donc elles ne pouvaient pas être prises en compte. Les pièces remis dans le cadre du délibéré ont été déposées sans autorisation en cours de délibéré et de manière non contradictoire. 

*

Plusieurs renvois ont été ordonnés, M. et Mme [J] ont fait choix d'assurer seuls leur défense et se sont faits assister de leur gendre, ils ont adressé des conclusions et des pièces, M. et Mme [J] ont établi des écritures, adressé leurs pièces et développé leurs moyens de défense à l'audience.

Il ressort de la lecture du jugement que le tribunal a écarté des débats des pièces adressées en cours de délibéré par M. et Mme [J] qui outre qu'elles n'étaient pas demandées par le tribunal n'avaient pas été débattues par les parties.















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1-3 violation manifeste des règles de droit en responsabilité pour insuffisance d'actif



M. et Mme [J] font valoir que :

- le tribunal a retenu une insuffisance d'actif de 468 888,34 euros, or ce montant a été déterminé sur les seuls éléments fournis par le liquidateur judiciaire, ce montant prend en compte le passif provisionnel mais celui-ci ne doit pas être pris en compte pour déterminer l'insuffisance d'actif et le tribunal n'a pas tenu compte des règlements de plusieurs créances de la part des époux [J] en l'absence de justificatifs ; 

- le résultat déficitaire, ramené de 221 533 euros à 8 600 euros puis à 27 563 euros, ne caractérise pas une poursuite abusive d'une activité déficitaire ; 

- dans le cadre d'un redressement judiciaire, les comptes de la société sont bloqués, pour régler les frais nécessaires à la poursuite d'activité les époux [J] ont effectué des règlements par le biais de leurs propres comptes et se sont fait rembourser, par les comptes courants associés à la société CUISINE 21.



La SELARL [L] Borkowiak affirme que l'insuffisance d'actif est caractérisée en ce que :

- l'actif se chiffre à la somme de 7 220,92 euros et le passif à 582 566,13 euros. Aucun élément n'est versé aux débats permettant de s'assurer que certaines créances non définitives en raison d'instance en cours devraient ne jamais faire l'objet d'une fixation définitive. 

- Les fautes de gestion sont établies car malgré la mise en place du plan de redressement, le résultat de l'entreprise Cuisine 21 est resté négatif, les époux [J] ont poursuivi consciemment une activité déficitaire. Les époux [J] n'ont pas transmis les bilans 2016 et 2017, ils ont été peu coopératifs lors de la mission de Mme [W], son rapport montre des comptes réciproquement faux, pas réguliers, ni sincères. 

- La poursuite abusive de l'activité déficitaire par les époux [J] et la déclaration tardive de la cessation des paiements ont contribué à l'accroissement de l'insuffisance d'actif. De plus, les prélèvements indus des gérants ont manifestement appauvri la société Cuisine 21. En outre, si la comptabilité avait été tenue régulièrement, les gérants auraient pu prendre les mesures propres à faire cesser l'augmentation du passif. 

*

M et Mme [J] contestent le montant du passif retenu, toutefois, contrairement à ce qui est soutenu,le tribunal a retenu un passif de 230 898, 03 euros, correspondant au passif définitivement admis au 13 octobre 2022 l'actif s'établissant à 7 220,92 euros, ces chiffres caractérisent une insuffisance d'actif.



Hormis une une contestation portant sur le passif provisoire admis, dont il n'a pas été tenu compte, M. et Mme [J], ne font valoir aucun moyen ou pièce à l'appui de leur contestation ; aucune dette postérieure à l'ouvreture de la procédure n'a été retenue (dette CGEA, créance de M. [I]), les créances évoquées ont seulement fait l'objet d'une contestation, mais sont antérieures à la procédure.



S'agissant de l'actualisation des créances, M et Mme [J] soutiennent sans le démontrer une extinction des créances.

M. et Mme [J] ne produisent aucune pièce de nature à remettre en cause les chiffres retenus par le liquidateur et le tribunal de commerce.



Pour contester toute faute de gestion, M. et Mme [J] se fondent sur le fait que par jugement du 13 janvier 2016 le tribunal de commerce avait arrêté un plan de redressement, toutefois il résulte du jugement du 03 octobre 2018 que ce même tribunal de commerce a prononcé la liquidation judiciaire de l'entreprise en raison du non-respect du plan et du non versement de la deuxième échéance, malgré un délai accordé au gérant. Seule la première échéance représentant 5% du passif a été payée, l'absence de règlement des autres échéances ayant motivé la conversion de la procédure.



Il ressort par ailleurs du rapport de l'expert désigné par le tribunal de commerce, Mme [W], que l'activité de l'entreprise a été déficitaire en 2015, 2016 et 2017 et que l'activité est restée déficitaire malgré le plan de continuation. Le rapport qui a analysé la la gestion et les comptes d'autres socié'tés détenues par M. Et Mme [J] a relevé de nopmbresuses anomalies de gestion et M. et Mme [J] ne communiquent aucune pièce contredisant les conclusions de l'expert.



La date de cessation des paiements a été fixée au 15 janvier 2018, soit 9 mois avant la liquidation judiciaire. Les bilans 2016 et 2017 de la société n'ont pas été transmis au liquidateur sans que M. et Mme [J], qui soutiennent que les sanctions personnelles prononcées ne sont pas justifiées, s'expliquent et justifient la poursuite d'activité autrement que par le jugement du 13 janvier 2016 qui a arrêté le plan de continuation lequel n'a pas été respecté.



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Au vu de ces observations, les moyens soulevés par M. et Mme [J] ne présentent pas de caractère sérieux et il convient de rejeter la demande d'arrêt de l'exécution provisoire du jugement du tribunal de commerce de Douai du 03 mai 2023.



2-Sur les conséquences manifestement excessives,



Au regard des dispositions de l'article R 661-1 du code de commerce, le moyen soulevé est inopérant.

Il sera observé qu'en toute hypothèse, M. et Mme [J] procèdent par affirmation sans produire aucun élément étayant leurs affirmations.



3- sur les demandes accessoires



Parties perdantes, M. et Mme [J] seront condamnés aux dépens de l'instance, ils seront chacun condamnés à payer à la SELARL [L] et Borkowiak une somme de 500 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. 





PAR CES MOTIFS, 



Déboute M. [D] [J] et Mme [O] [X] [J] de leur demande d'arrêt de l'exécution provisoire du jugement du tribunal de commerce de Douai du 03 mai 2023, les condamnant,



Les condamne aux entiers dépens de l'instance,



Condamne M. [D] [J] et Mme [O] [X] [J] à payer chacun une somme de 500 euros à la SELARL [L] Borkowiak en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

 

 



Le greffier La présidente











C. BERQUET C. COURTEILLE