Cour d'Appel · CHAMBRE 2 SECTION 1 — 6 juillet 2023

République Française

Au nom du Peuple Français





COUR D'APPEL DE DOUAI



CHAMBRE 2 SECTION 1



ARRÊT DU 06/07/2023



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N° de MINUTE : 

N° RG 21/02724 - N° Portalis DBVT-V-B7F-TTWL



Jugement n° 2018015935 rendu le 20 avril 2021 par le Tribunal de commerce de Lille Métropole

Ordonnance de désistement incident n° 22/78 rendue le 17 mars 2022 par le magistrat chargé de la mise en état

Ordonnance de référé n° 22/63 rendue par le premier président de la cour d'appel de Douai





APPELANTS



SAS InnoVent prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

ayant son siège social [Adresse 7] 



Monsieur [R] [A]

né le 08 avril 1960 à [Localité 4], de nationalité française

demeurant [Adresse 2]



représentés par Me Marie-Hélène Laurent, avocat au barreau de Douai, avocat constitué

assistés de Me Philippe Prigent, avocat au barreau de Paris, avocat plaidant





INTIMÉE



SAS Boralex Energie France prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

ayant son siège social [Adresse 1] 

représentée par Me Catherine Camus-Demailly, avocat au barreau de Douai, avocat constitué

assistée de Me Valence Borgia, avocat au barreau de Paris, avocat plaidant

en présence de Mme [X], directrice juridique 





COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ

Dominique Gilles, président de chambre

Pauline Mimiague, conseiller

Clotilde Vanhove, conseiller

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GREFFIER LORS DES DÉBATS : Valérie Roelofs



DÉBATS à l'audience publique du 06 avril 2023 après rapport oral de l'affaire par Dominique Gilles, président de chambre



Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.





ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 6 juillet 2023 après prorogation du délibéré du 29 juin 2023 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Dominique Gilles, président, et Valérie Roelofs, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 16 novembre 2022



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La SAS Boralex et la SAS InnoVent sont spécialisées dans l'industrie de production d'énergie électrique éolienne. La SAS Boralex d'une part, et la SAS InnoVent et son dirigeant M. [A], d'autre part, ont organisé une coopération par deux contrats conclus le 28 juin 2012, permettant l'acquisition par ce dirigeant du contrôle total de la société InnoVent, par l'achat de la part de 40% des actions de celle-ci détenue par une société tierce. Ont ainsi été signés, entre les sociétés Boralex, InnoVent et M. [A], un contrat de cession d'actions ainsi qu'un contrat dit contrat cadre de développement, lequel prévoit, au bénéfice de la société Boralex, une option prioritaire d'achat irrévocable des titres de sociétés dédiées à la détention et à l'exploitation des actifs de certains projets éoliens développés par la société InnoVent (les sociétés ad hoc), comprenant en particulier les projets de [Localité 3] et [Localité 5].



La société Boralex s'est heurtée, à compter de 2015, au refus de M. [A] et de la société InnoVent d'exécuter les obligations d'information et de notification des éléments essentiels des projets prévus par le contrat cadre de développement (le contrat) permettant l'exercice des options au sujet de ces deux projets. 



Par acte extrajudiciaire des 12 et 14 juin 2017, la société Boralex a fait assigner en référé la société InnoVent et M. [A] devant le président du tribunal de commerce de Lille Métropole qui, par ordonnance du 14 septembre 2017 a ordonné aux défendeurs de transmettre à peine d' astreinte à la société Boralex toute information pertinente relative aux projets telles que définies au contrat cadre de développement du 28 juin 2012, et toute notification au sens de l'article 2.2 du contrat, pour chacun des projets pour lesquels ont été obtenues l'ensemble des autorisations purgées de tout recours, nécessaires à sa construction et à son exploitation. Par lettre du 20 juillet 2017, la société InnoVent et M. [A] avaient entendu révoquer le contrat, considérant que cela rendait sans objet les demandes en référé. Cette ordonnance a été réformée par arrêt de la cour d'appel de Douai du 20 décembre 2018, qui a dit n'y avoir lieu à référé eu égard à une contestation sérieuse sur la nature et l'existence du contrat du 28 juin 2012. 



Par acte extrajudiciaire du 5 septembre 2018, la société Boralex a fait assigner la société InnoVent et M. [A] devant le tribunal de commerce de Lille Métropole, pour les voir condamner à lui offrir d'acquérir les titres des sociétés ad hoc pour les projets éoliens de EplessierThieulloy et [Localité 3] et, à titre subsidiaire, à lui verser 27'735'000 euros de dommages et intérêts, pour le cas où la cession forcée serait impossible.



La société InnoVent a lancé, en septembre 2018, une procédure d'arbitrage sur le fondement du contrat de cession d'actions, au titre d'un complément de prix pour d'autres projets de fermes éoliennes, ce dernier litige, achevé par arrêt de la chambre commerciale internationale de la cour d'appel de Paris, étant indépendant du présent.



La société Boralex a obtenu du juge de l'exécution du tribunal judiciaire de Lille la saisie à titre provisoire de divers actifs de la société InnoVent et de M. [A] en garantie de la créance qu'elle invoque.



Par jugement du 24 novembre 2020, le juge de l'exécution du tribunal judiciaire de Saint-Omer a prononcé la nullité et ordonné la mainlevée de saisies-attributions sur des comptes bancaires de la société Boralex, pratiquées par la société InnoVent le 8 juillet 2020, jour de la notification par cette dernière société de la sentence arbitrale revêtue de l'exéquatur, et a condamné la société InnoVent à payer 5'000 euros de dommages-intérêts pour mesure inutile ou abusive, la saisie-attribution ayant été réalisée alors que la sentence arbitrale n'était pas encore exécutoire.



En cours d'instance au fond devant le tribunal de commerce, la société Boralex a modifié ses demandes pour ne plus demander l'exécution en nature et prétendre uniquement à des dommages-intérêts.





C'est dans ces conditions que par jugement du 20 avril 2021, le tribunal de commerce de Lille Métropole a':

- rejeté la fin de non-recevoir opposée par la société InnoVent et M. [A] à l'action de la société Boralex contre M. [A] à titre personnel';

- dit que le contrat cadre de développement conclu entre la société Boralex d'une part et la société InnoVent et M. [A] d'autre part constitue un contrat complexe au sein duquel la promesse de vente se défait de son régime juridique propre, que ladite promesse a connu un début d'exécution, et qu'en conséquence les dispositions de l'article 1185 du code civil ne trouvent pas à s'appliquer';

- rejeté comme prescrites les exceptions de nullité soulevées par la société InnoVent et M. [A]';

- dit mal fondée et inefficace la tentative par la société InnoVent et M. [A] de rétractation de la promesse de cession de titres par eux consenties à la société Boralex dans le contrat cadre de développement';

- dit que la société Boralex n'a pas manqué à ses obligations contractuelles';

- débouté la société InnoVent et M. [A] de leur demande en bien-fondé de': la mise en 'uvre de la clause résolutoire du contrat cadre de développement, de la résiliation dudit contrat, et de l'exception d'inexécution soulevée par la société InnoVent';

- dit que la société InnoVent et M. [A] ont violé leurs obligations stipulées au contrat cadre de développement';

- débouté la société InnoVent et M. [A] de leur demande subsidiaire en injonction à la société Boralex de faire l'acquisition des parcs éoliens de [Localité 3] et [Localité 5]';

- dit que l'application figurant dans le rapport du Cabinet Finexi de la formule de détermination du prix de rachat des titres des sociétés ad hoc est conforme à l'article 3.1 du contrat cadre de développement';

- condamné solidairement et in solidum la société InnoVent et M. [A] à verser à la société Boralex la somme de 50'695'127 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi';

- débouté la société Boralex de sa demande de condamnation de la société InnoVent et de M. [A] à lui payer 2'000 euros à raison du caractère dilatoire de la fin de non-recevoir soulevée tardivement';

- condamné solidairement et in solidum la société InnoVent et M. [A] à payer à la société Boralex 50'000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile';

- ordonné l'exécution provisoire';

- condamné la société InnoVent et M. [A] aux dépens.



Par déclaration reçue au greffe le 17 mai 2021, M. [A] et la société InnoVent ont interjeté appel de ce jugement, déférant expressément à la cour chacun de ses chefs et toute disposition de celui-ci les ayant déboutés de leurs demandes.



Par jugement du 24 novembre 2020, le juge de l'exécution de Saint-Omer avait condamné la société InnoVent à payer à la société Boralex 5'000 de dommages-intérêts pour saisies-attribution inutile et abusive de comptes bancaire, pratiquée le 8 juillet 2020. 



Par jugement du 18 mai 2021, le juge de l'exécution du tribunal judiciaire de Saint-Omer avait ordonné la mainlevée de saisie conservatoires de comptes bancaires de la société Boralex pratiquées par la société InnoVent le 22 octobre 2020 et a condamné cette dernière société à payer 20'000 de dommages-intérêts pour mesure inutile ou abusive.



Ces deux contestations de saisies-attribution et de saisies conservatoire ont concerné l'excéution de la sentence arbitrale du 26 mars 2020, revêtue de l'exequatur le 30 juin 2020, qui a dondamné la société Boralex à verser à la société Inno Vent 3 772 615 euros en principal, concernant l'exécution du contrat de rachat d'actions. 



Par jugement du 12 mai 2021, une procédure de conciliation ayant été ouverte et organisée par ordonnance des 28 et 31 mai 2021 à la demande de la société InnoVent, le président du tribunal de commerce de Lille Métropole a refusé de rétracter ces ordonnances ainsi que le lui demandait la société Boralex, a débouté la société InnoVent de sa demande de 24 mois de délais de grâce sur le fondement du code civil, mais a reporté au 12 octobre 2021, en vertu de l'ordonnance 2020-596 du 20 mai 2020 intervenue à cause de la crise sanitaire, l'exigibilité de la dette résultant du jugement entrepris, dans la limite de 32'025'842,60 euros, faisant interdiction à la société I de vendre les parcs éoliens sauf à affecter le produit de la vente directement au paiement des sommes dues à la société Boralex.



Par jugement du 3 décembre 2021, le président du tribunal de commerce de Lille Métropole a débouté les filiales de la société InnoVent d'une demande similaire, confirmant que la mesure de conciliation était prorogée au 28 février 2022 avec suspension de l'exigibilité des sommes dues pour permettre la conclusion d'un accord dans le cadre de cette conciliation. Cependant, nul accord n'a été trouvé.



Par ordonnance de référé du 21 juillet 2022, le premier président de la présente cour, après avoir ordonné une expertise, a rejeté la demande d'arrêt de l'exécution provisoire du jugement entrepris de la société InnoVent et de M. [A] et a suspendu l'exécution provisoire jusqu'au 31 octobre 2022. Cette même juridiction, saisie par les mêmes parties et par ordonnance du 4 novembre 2022, a refusé à nouveau tout arrêt de l'exécution provisoire et a rejeté la nouvelle demande de suspension de celle-ci.



Le 28 juin 2021, la société InnoVent et M. [A] ont déposé plainte auprès du procureur de la République de [Localité 6] contre la société Boralex pour escroquerie au jugement. Le 23 novembre 2021, la société InnoVent et M. [A] ont déposé plainte contre la société Boralex et son technicien financier amiable, la société Finexsi, pour escroquerie au jugement, rédaction et usage d'attestations de faits matériellement inexacts, faux et usage de faux. 



Alors que ces plaintes étaient en enquête, la société Boralex a saisi le juge des référés pour des faits de communication jugés dénigrants sur le site internet de la société InnoVent. 



Par ordonnance du 18 novembre 2021, le juge des référés du tribunal de commerce de Lille Métropole a ordonné sous astreinte la suppression sur le site internet de la société InnoVent d'une fenêtre «'pop up'» et d'un onglet intitulés «'Magouille Boralex'», et de deux communiqués jugés dénigrants. Par arrêt du 9 juin 2022, la présente cour a confirmé cette ordonnance.



Par ordonnance du 6 janvier 2022, le juge des référés du tribunal de commerce de Lille Métropole a ordonné la suppression d'un nouveau communiqué du 25 novembre 2021. 



Le 4 avril 2022, la société Boralex a fait constater la présence sur le site internet de la société InnoVent d'un communiqué mentionnant «'Diabolique ou demeuré ' Boralex continue à plaider qu'un prix en euros par mégawatts est un prix en euros'».



Par ordonnance du 5 mai 2022, le juge des référés du tribunal de commerce de Lille a ordonné la suppression de cette dernière communication, a interdit à peine d'astreinte à la société InnoVent de faire référence à l'une quelconque des procédures opposant les sociétés et condamné la société InnoVent à une amende civile.



Par jugement du 27 septembre 2022, le tribunal de commerce de Paris, saisi par M. [A] et la société InnoVent, a débouté les demandeurs de leur action en dommages-intérêts formée contre la société Boralex et la société Finexsi à hauteur de 250'000'000 d'euros et les a condamnés à payer à la société Boralex 40'000 euros de dommages-intérêts pour procédure abusive. 



Par dernières conclusions déposées et notifiées par la voie électronique valant signification le 14 novembre 2022, la société InnoVent et M. [A] demandent à la cour de':

- vu les articles (i) 9 et suivants,122 et 443 du code de procédure civile, (ii) 6, 1134 ancien, 1147 ancien, 1589 et suivants et 1240 nouveau du code civil, (iii) L. 227-10 et L. 242-6 du code de commerce, (iv) 445-1 et 321-1 du code pénal et (v) 40 du code de procédure pénale'; 

- infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions';

- dire irrecevables les demandes de la société Boralex à leur encontre, pour violation du principe selon lequel nul ne peut se contredire aux dépens d'autrui ;

- déclarer irrecevable, en application de l'article 910-4 du code de procédure civile, la demande formée à leur encontre en condamnation sous astreinte d'avoir à exécuter le présent arrêt';

- rejeter et déclarer mal fondées toutes les demande de la société Boralex à leur encontre';

- débouter la société Boralex de toutes ses demandes';

- débouter la société Boralex de sa demande en dommages et intérêts pour procédure abusive et de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile';

- condamner la société Boralex à lui payer 500'000 euros (cinq cents mille euros)'au titre des frais irrépétibles ;

- condamner la société Boralex aux dépens de première instance et d'appel.



Par dernières conclusions déposées et notifiées par la voie électronique valant signification, la société Boralex prie la cour de': 

- vu l'article L. 131-1 du code des procédures civiles d'exécution';

- vu les articles 1126, 1134, 1147 à 1151, 1156, 1158, 1159, 1162, 1192 et 1315 du code civil'applicables à l'espèce';

- vu les articles 1217, 1240, 1591, 1592 et 2224 du code civil';

- vu les articles L. 110-4, L. 227-8, L. 227-10, L.'227-11 et L. 225-42 du code de commerce';

- vu les articles 5, 32-1, 65, 70, 200 à 203, 562, 564, 565, 700, 910-4 et 954 du code de procédure civile';

- vu les articles 445-1 et 445-2 du code pénal';

- vu les ordonnances n°2020-596 du 20 mai 2020 et n°2020-1443 du 25 novembre 2020';

- vu l'article 225 de la loi n°2020-1721 du 29 décembre 2020';

- vu l'article 38 de la loi de finance rectificative n°2022-1157 pour 2022 du 16 août 2022';

- vu l'article 41-29 de l'ordonnance n°58-1270 du 22 décembre 1958';

- confirmer le jugement entrepris';

- en conséquence':

- condamner solidairement et in solidum la société InnoVent et M. [A] à exécuter le jugement et à lui verser la somme de 50'695'127 euros à titre de dommages-intérêts en réparation des préjudices qu'elle a subis par le fait de la violation de leurs engagements contractuels';

- à défaut et pour le cas où serait retenue la méthode de calcul sur le fondement de la formule de prix contenue dans la lettre d'intention du 30 avril 2012':

- condamner solidairement et in solidum la société InnoVent et M. [A] à exécuter le jugement et à lui verser la somme de 35'473'439 euros à titre de dommages-intérêts en réparation des préjudices qu'elle a subis par le fait de la violation de leurs engagements contractuels';

- à défaut, en troisième rang et pour le cas où serait retenue la méthode de calcul présentée par les appelants':

- condamner solidairement et in solidum la société InnoVent et M. [A] à exécuter le jugement et à lui verser la somme de 27'242'780 euros à titre de dommages-intérêts en réparation des préjudices qu'elle a subis par le fait de la violation de leurs engagements contractuels'; 

- à défaut en quatrième rang, si la cour devait analyser son préjudice comme une perte de chance':

- condamner solidairement et in solidum la société InnoVent et M. [A] à exécuter le jugement et à lui verser la somme de 48'160'370,65 euros à titre de dommages-intérêts en réparation des préjudices qu'elle a subis par le fait de la violation de leurs engagements contractuels'; 

- à défaut et en cinquième rang, si la cour devait analyser son préjudice comme une perte de chance et retenait la méthode de calcul sur le fondement de la formule de prix contenue dans la lettre d'intention du 30 avril 2012':

- condamner solidairement et in solidum la société InnoVent et M. [A] à exécuter le jugement et à lui verser la somme de 33'699'767,05 euros à titre de dommages-intérêts en réparation des préjudices qu'elle a subis par le fait de la violation de leurs engagements contractuels';

- à défaut et en sixième rang, si la cour devait analyser son préjudice comme une perte de chance et retenait l'interprétation de la formule de prix des appelants':

- condamner solidairement et in solidum la société InnoVent et M. [A] à exécuter le jugement et à lui verser la somme de 25'880'641 euros à titre de dommages-intérêts en réparation des préjudices qu'elle a subis par le fait de la violation de leurs engagements contractuels';

- en toutes hypothèses':

- débouter la société InnoVent et M. [A] de leurs demandes';

- les condamner solidairement et in solidum à lui verser 40'000 euros à titre de dommages-intérêts pour abus de procédure';

- vu les articles L. 131-1 du code des procédures civiles d'exécution, et la réticence dolosive de la société InnoVent et de M. [A]';

- ordonner l'exécution sous astreinte du présent arrêt';

- condamner solidairement et in solidum la société InnoVent et M. [A] à lui verser 312'936,70 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile';

- condamner solidairement et in solidum la société InnoVent et M. [A] aux dépens d'instance d'appel.



L'ordonnance de clôture est du 16 novembre 2022.



L'affaire ayant été plaidée le 6 avril 2023 et alors que la cour n'avait ni invité ni autorisé les parties à le faire, les appelants ont produit en cours de délibéré, le 21 avril 2023, un arrêt du 30 novembre 2021 de la cour d'appel de Paris, pôle 5 chambre 16 dite chambre commerciale internationale rendu entre les sociétés Boralex et InnoVent. 



Par courriel du 28 avril 2023, la société Boralex intimée s'est opposée à la recevabilité de ce courriel et de cette pièce.





SUR CE,

LA COUR,



- Sur le courriel et la pièce produite en cours de délibéré par les appelants



Nulle cause grave n'ayant justifié la production en cours de délibéré, cette pièce sera écartée des débats.



- Sur l'irrecevabilité des exceptions de nullité soulevées par la société InnoVent et M. [A]



Alors que le jugement entrepris a déclaré irrecevable pour cause de prescription les exceptions de nullité soulevées par la société InnoVent et M. [A], la société Boralex demande la confirmation du jugement entrepris sur ce point, tandis que les appelants se prévalent d'une exception de nullité perpétuelle résultant du fait qu'ils invoquent un délit pénal, à savoir l'abus de bien social et le pacte de corruption dont devrait être qualifié l'accord de 2012 et dont dont la société concluante a été victime.



Les appelants font valoir que le rôle des juridictions n'est pas de faire exécuter en nature ou par équivalent des pactes tendant à la commission d'infractions pénales, que le juge doit restituer aux actes leur exacte qualification sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée et que le juge civil doit apprécier si l'objet et la cause d'un contrat sont réprimés par le droit pénal pour apprécier si le contrat déroge à l'ordre public.



En réalité, le moyen se ramène à une nullité absolue du contrat soulevée par voie d'exception.



Toutefois, il sera rappelé que l'exception de nullité ne peut être invoquée que pour faire échec à la demande d'exécution d'un acte juridique qui n'a pas encore été exécuté. 



Or, en l'espèce, le contrat cadre de développement litigieux a reçu un début d'exécution jusqu'en 2015. Ainsi, en page 12 de ses conclusions les appelants écrivent : «'InnoVent a développé et construit des parcs éoliens prévus par l'annexe 1 [du contrat cadre de développement], notamment à [Localité 5] dans [Localité 5] et à [Localité 3] dans [Localité 3]...De 2012 à 2015, Boralex a seulement envoyé des données brutes par courriel. InnoVent a constaté que Boralex se désengageait du partenariat et a décidé de réaliser elle-même les études de vent et de productible au lieu d'arrêter le développement de ces parcs jusqu'à ce que Boralex se remettre au travail. Mi-2015, InnoVent a ainsi cessé de fournir des informations relatives à ces parcs. En définitive, les 12 éoliennes de [Localité 3] ont une puissance totale de 38,4 mégawatts et les 11 éoliennes d'[Localité 5], une puissance totale de 35,2 mégawatts. Les éoliennes ont commencé à produire fin 2017 à [Localité 3] et fin 2018 à [Localité 5]'». 



Par conséquent, à raison de ce commencement d'exécution, dès lors que les appelants connaissaient les motifs de nullité qu'ils allèguent, l'exception de nullité soulevée par voie d'exception est donc irrecevable. Le jugement entrepris qui a déclaré irrecevables les exceptions de nullité soulevées par la société InnoVent et M. [A] sera donc confirmé sur ce point, ainsi que le demande la société Boralex. 



En outre, alors que le Ministère public de cour d'appel à qui le dossier a été communiqué compte tenu de la nature des faits invoqués par la défense des appelants, a indiqué qu'il n'entendait pas intervenir, il n'est pas établi dans ce dossier de faits de «'pacte de corruption'», d'abus de bien sociaux ou de recel d'abus de bien sociaux tels qu'invoqués par les appelants.

Il s'en déduit que l'exception de nullité du contrat et le moyen pris de l' illicéité de la demande en dommages-intérêts de la société Boralex ne peuvent être retenus.

Nulle fraude n'est davantage établie.

 

- Sur la recevabilité de la demande de prononcé d'une astreinte pour l'exécution du présent arrêt



Alors que le dispositif des premières conclusions d'intimé du 1er septembre 2021 mentionne la demande de prononcé d'une astreinte pour garantir l'exécution du présent arrêt, c'est de manière inexacte que les appelants soutiennent l'irrecevabilité de cette prétention sur le fondement de l'article 910-4 du code de procédure civile, au moyen erroné qu'elle n'aurait été formée que par des conclusions du 25 octobre 2022.

En effet, cette prétention, alors que les premières conclusions d'appelant sont du 1er juin 2021, a en réalité été formée dans le délai de l'article 909 du code de procédure civile.

Le moyen d'irrecevabilité manque en fait, et la demande d'irrecevabilité sera, par conséquent, déclarée mal fondée.



- Sur la demande en irrecevabilité des demandes pour violation du principe selon lequel nul ne peut se contredire aux dépens d'autrui



Il est constant qu'après avoir saisi les premiers juges, par acte extrajudiciaire du 5 septembre 2018 en leur demandant, à titre principal, de condamner la société InnoVent et M. [A] à lui offrir d'acquérir les titres des sociétés ad hoc pour les projets de [Localité 5] et [Localité 3], sur le fondement de l'article 2.2 dernier alinéa du contrat et, à titre subsidiaire, de condamner les mêmes à lui payer 27'735'000'euros à titre de dommages et intérêts, la société Boralex a modifié ses demandes en cours d'instance devant le tribunal de commerce, pour ne plus solliciter l'exécution forcée du contrat et réclamer à InnoVent et de M. [A], en définitive, le seul versement de dommages et intérêts, à titre principal pour un montant de 50'695'127 euros et pour des montants moindres en deuxième rang et en troisième rang. En appel, c'est toujours la condamnation à des dommages-intérêts qui est seule demandée, en dernier lieu pour les montants déjà indiqués. 



La société InnoVent et M. [A] soutiennent qu'en procédant ainsi, la société Boralex a outrepassé les limites de son droit de changer de demande ou d'argumentaire, bornées par l'interdiction de présenter des demandes ou des versions des faits incompatibles. Elle fait valoir que la société Boralex ayant dans un premier temps soutenu qu'elle avait pu acheter les titres en cause dont elle souhaitait devenir propriétaire tandis que le litige portait sur la mise en 'uvre du contrat, cette même société a soutenu dans un second temps, dans ses dernières conclusions devant le tribunal de commerce et de manière incompatible avec sa première position, qu'elle n'avait pu acquérir les mêmes titres dont elle prétendait depuis deux ans devenir propriétaire. Elle souligne que la société Boralex ne demande même plus l'entrée en possession des titres et que la version des faits est également radicalement différente, en ce que après avoir plaidé pendant deux ans qu'elle pouvait valablement acquérir les actions, la société Boralex soutient désormais qu'elle n'a pu acquérir ces actions.



Les appelants soutiennent que pour l'appréciation de cette contradiction, peu importe que la société concluante ait fait valoir le défaut de validité du contrat.



Les appelants estiment que cette volte face est d'autant plus déloyale que la société Boralex exploiterait la résistance de la société concluante à la cession forcée pour avoir justifié en ces termes sa demande de dommages-intérêts':' «'La modification de la hiérarchie des demandes de Boralex était en réalité justifiée, comme elle l'a soutenu d'emblée, par une perte de confiance dans les appelants et par un risque avéré d'obstruction de la part de ces derniers (§212 des conclusions Boralex en septembre 2021)'».



Les appelants font grief à la société Boralex de leur avoir donné l'impression qu'elle réclamait une cession forcée, d'avoir affirmé qu'une telle cession était possible malgré l'opposition du vendeur et de les avoir ainsi induit en erreur, la société concluante opposant être une «'PME'» et exposant avoir cru qu'elle devait se défendre contre une demande de cession forcée. 



Les appelants lui font encore grief d'avoir exploité le «'risque avéré d'obstruction'» à la vente qui résultait en réalité de sa propre demande de cession forcée à un prix contesté par la société concluante. 



En réponse à la société Boralex qui leur oppose, d'une part, que la demande d'indemnisation figurait dans ses conclusions antérieures à septembre 2020, ainsi que, d'autre part, son droit de modifier l'ordre de préférence de ses demandes, les appelants répliquent que cette défense repose sur l'hypothèse mensongère que la société Boralex aurait sollicité, dès la première instance, l'indemnisation de son soi-disant gain manqué comme elle l'a demandé le 30 novembre 2020, alors qu'elle n'a au contraire cessé de soutenir depuis l'assignation et en ces termes, que la demande d'indemnisation n'était formée qu'à titre subsidiaire : «'si le tribunal ['] devait estimer, par extraordinaire, qu'il n'est pas possible de condamner les défendeurs à l'exécution forcée du contrat dans les termes susmentionnés, alors il lui est demandé de condamner les défendeurs à indemniser Boralex des préjudices subis'».



Les appelants font valoir que la société concluante pensait légitimement au vu notamment de l'assignation et des conclusions de Boralex de décembre 2019 que cette société ne réclamerait une indemnisation que si le contrat était valide mais la cession forcée impossible, alors que désormais en appel celle-ci soutient de manière contradictoire et déloyale que l'exécution du contrat était possible mais qu'elle préfère désormais exiger l'indemnisation d'un gain manqué, au moyen qu'elle pourrait librement choisir le mode d'exécution de l'obligation par le débiteur.



Sur ce, la cour relève que M. [A] et la société InnoVent avaient officiellement refusé la cession des titres en ces termes dès une lettre d'avocat du 20 juillet 2017 antérieure à l'exploit introductif d'instance :



«'La société InnoVent et Monsieur [R] [A] formulent, d'ores et déjà, toutes réserves sur la validité du contrat du 28 juin 2012 intitulé « contrat-cadre de développement ''

Mais en tout état de cause, ce contrat s'analyse, en réalité, en une promesse unilatérale de proposer l'acquisition de titres de sociétés, qui n'étaient pas encore créées à la date de régularisation dudit contrat-cadre. Par la présente, la société InnoVent et Monsieur [R] [A] révoquent la promesse consentie à la société Boralex.'»



Par lettre du 18 octobre 2017, les appelants ont encore proposé à la société Boralex une résiliation par un avenant à signer sous huitaine.



Pat lettre du 26 octobre 2017, ils affirmaient encore tenir le contrat pour résilier mais surtout pour nul et non avenu , tant les obligations qu'ils comportent le rendaient à leurs yeux totalement déséquilibré à leur détriment.



Par lettre du 13 novembre 2017, les appelants ont notifié également la résiliation du contrat, au motif que la société Boralex n'avait pas répondu à une mise en demeure d'avoir à exécuter ses obligations contractuelles de récolte des données de vent.

 

En outre, il apparaît que l'indemnisation de la perte de marge brute des projets dont l'acquisition des titres n'aurait pas été obtenue est sollicitée par la société Boralex depuis l'exploit introductif d'instance du 5 septembre 2018, dans ce dernier acte à hauteur de plus de 27 millions d'euros, peu important que ce soit à titre subsidiaire pour le cas où l'exécution forcée demandée à titre principal aurait été impossible. Or, la société Boralex ne saurait se voir imputer une quelconque déloyauté pour avoir varié dans les montants demandés au cours de l'instance au titre des dommages-intérêts pour gain manqué.



La société Boralex ne saurait non plus se voir imputer une quelconque contradiction aux dépens des appelants pour la circonstance qu'après avoir sollicité l'exécution forcée en nature du contrat, elle y a en cours d'instance renoncé pour ne solliciter, en définitive, que des dommages-intérêts pour violation des engagements contractuels, dès lors, en premier lieu, que les demandes en exécution en nature, d'une part, et en dommages-intérêts, d'autre part, ne sont nullement incompatibles et, en second lieu, dès lors que le fait pour la société Boralex d'avoir demandé un temps l'exécution en nature n'a pu avoir pour effet ni d'obliger la société Boralex à la maintenir tout au long de l'instance, ni à justifier de son abandon. La société Boralex n'avait pas, en particulier, à justifier son abandon au regard des circonstances invoqués dans les moyens initialement soutenus à l'appui de la demande d'exécution en nature. C'est pourquoi il ne peut être tiré aucune conséquence du fait que, pour les besoins de l'exécution en nature, elle a fait valoir que cette exécution était possible avant de considérer que, finalement, elle ne l'était pas ou plus. La société InnoVent et M. [A] ne sont pas fondés à se prévaloir d'avoir été induits en erreur sur les intentions de la société Boralex au moyen que celle-ci a renoncé en cours d'instance à l'exécution forcée du contrat.



Par conséquent, les demandes ne sont pas irrecevables pour violation du principe selon lequel nul ne peut se contredire aux dépens d'autrui.



La contradiction alléguée est en l'espèce d'autant moins caractérisée, et les appelants sont d'autant moins fondés à de plaindre d'avoir été induit en erreur sur les intentions de l'adversaire, que l'attitude de la société InnoVent pendant la première instance a causé la renonciation de la société Boralex à l'exécution en nature de la cession des titres, ainsi qu'il va être démontré ci-après.



- Sur le moyen pris de l'impossibilité pour la société Boralex d'obtenir une indemnité pour manque à gagner sur l'exploitation des projets éoliens après sa renonciation à l'exécution en nature de la cession des titres permettant leur exploitation 



La cour rappelle tout d'abord que les dispositions liant la société InnoVent à l'égard de la société Boralex, s'agissant de la cession des titres des sociétés ad hoc constituées par la première en vue de détenir les actifs d'un projet éolien se lisent ainsi : 



2.2 Cession des Titres [...]



Les Développeurs s'engagent irrévocablement à offrir à Boralex d'acquérir (i) leurs projets de fermes éoliennes développés ou en Phase de développement au cours de la durée du présent contrat, dans les conditions ci-dessous [...]



Dans un délai de 45 Jours Ouvrés à compter de l'obtention de la dernière autorisation, purgée de tout recours, nécessaire à la construction et à l'exploitation d'un Projet, Innovent s'engage à notifier Boralex de la mise en vente des Titres de la Société Ad Hoc concernée (ci-après 'Notification d'un Projet') en indiquant le montant des Capex et de P50 conformément aux articles 3.1 et 3.2 ci-dessous [...]



De convention expresse, les Parties acceptent que Boralex puisse acquérir un Projet encore en Phase de Développement et/ou qui n'aurait pas encore obtenu une ou plusieurs autorisations purgées de tout recours, nécessaire à la construction ou à l'exploitation du Projet. Dans cette hypothèse, Boralex pourra notifier son intention à tout moment à InnoVent en indiquant le Projet concerné et, le cas échéant, InnoVent disposera de 15 Jours Ouvrés à compter de la notification pour constituer une Société Ad Hoc en vue de détenir les actifs dudit Projet. Les Parties s'engagent, dans un délai de 90 Jours Ouvrés à compter de la notification d'acquisition dudit Projet, à conclure, pour le Montant Minimum augmenté d'une prime calculée conformément à l'article 3.1 ci-dessous, un Contrat d'Acquisition d'Actions, conformément au modèle visé à l'Annexe 3 [...]



Alors que la société Boralex considère que cette clause constitue une option prioritaire d'achat irrévocable, notamment des titres des sociétés détenant les actifs des projets de [Localité 3] et de [Localité 5], M. [A] et la société InnoVent soutiennent que la société Boralex était titulaire d'une option d'achat mais que son titulaire ne peut obtenir des dommages-intérêts pour manque à gagner sur les exploitations non acquises plutôt que l'exécution en nature que s'il démontre que cette exécution était impossible et pas seulement rendue difficile en raison de l'exercice par le promettant (la société InnoVent et M. [A] désignés ensemble comme étant les développeurs) de toutes les voies de droit permettant de s'y opposer. Les appelants soutiennent encore que le prétendu manquement de la société InnoVent à l'obligation d'information sur les projets éoliens en cause n'a pas pu empêcher la société Boralex de décider de les acheter. 



Il doit être rappelé tout d'abord que si, par principe, le créancier d'une obligation contractuelle a le droit d'opter entre exécution en nature et dommages-intérêts pour inexécution, ce droit d'option ne saurait être transformé en une obligation toute aussi générale du créancier, de recourir à l'exécution forcée quand elle est possible. L'option serait vidée de sa substance. Cependant, en présence d'une offre irrévocable, l'option ayant été levée par le bénéficiaire et dans la mesure où le contrat promis se trouve formé, le choix du bénéficiaire d'y renoncer le prive par principe de la possibilité d'obtenir l'indemnisation du manque à gagner sur le contrat. Néanmoins, lorsque la renonciation de celui qui a levé l'option est justifiée, non seulement par une impossibilité, mais par le manquement ou la faute de l'offrant, le bénéficiaire de la promesse peut obtenir les dommages-intérêts qui en découlent, sans exclure le manque à gagner sur la réalisation du contrat non exécuté. 



En l'espèce, la décomposition du moyen complexe soutenu par la société InnoVent et M. [A] révèle qu'il repose sur l'affirmation que dès lors que la vente a été formée par la levée de l'option d'achat, celui qui a levé l'option pour acquérir n'a plus la possibilité d'obtenir des dommages-intérêts pour manque à gagner sur l'exploitation de ce qu'il n'a finalement pas acquis de son seul choix. 



Ce moyen est pris en réalité du lien de causalité entre l'inexécution de l'obligation du promettant, d'une part, et le manque à gagner sur l'exploitation des projets éoliens dont la cession des titres des sociétés qui les détiennent a été refusée au bénéficiaire, d'autre part. Selon cette approche, en effet, seule l'impossibilité, exclusive de toute option du bénéficiaire, serait de nature à caractériser le lien de causalité entre l'inexécution des obligations du promettant et le dommage subi pris du manque à gagner sur l'exploitation escomptée des projets perdus.



La cour observe sur ce point que les parties s'en remettent l'une et l'autre à la portée doctrinale de la jurisprudence de la cour de cassation, analysée notamment, pour les appelants et de première part, par un éminent praticien, Mme [M], ancienne doyenne de chambre de la Cour de cassation et par le professeur [U] et, pour l'intimé et de seconde part, par le professeur [I].



Ce type d'analyse s'impose en effet d'autant plus que, s'il est constant que le contrat litigieux est régi par le droit commun des obligations contractuelles découlant du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, l'édifice jurisprudentiel traditionnel a été remanié sur des points touchant au présent litige par plusieurs chambres de la Cour de cassation, dans des espèces relevant du droit antérieur à la réforme, dans le sens d'adapter les solutions jusqu'alors appliquées dans un sens compatible avec les règles nouvelles.



En effet, si même la société InnoVent et M. [A] considèrent, dans les conclusions présentes, que leurs tentatives de rupture du contrat, telles qu' exprimées par exemple dans la lettre de révocation de la promesse déjà indiquée, ont toutes été inefficaces, cela est à rapprocher des revirements de la Cour de cassation, qui est revenue sur la position longtemps maintenue selon laquelle, en l'absence de stipulation contraire ' ce qui est le cas d'espèce -, la rétractation du promettant, effectuée avant que le bénéficiaire ait levé son option, empêchait toute rencontre de volontés sur les consentements réciproques de vendre et d'acquérir indispensables à la formation d'une vente, empêchant que la réalisation forcée de la vente soit ordonnée.



En effet, alors que l'article 1124 alinéa 2 du code civil modifié par l'ordonnance déjà mentionnée a pris le parti contraire à cette jurisprudence traditionnelle, puisqu'il dispose de manière générale que la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n'empêche pas la formation du contrat promis, la chambre sociale de la Cour de cassation, en matière de promesse unilatérale de contrat de travail, à compter de deux arrêts de 2017 (Cass.soc., 21 septembre 2017, n°16-20.103 et n°16-20.104), a modifié son interprétation du droit antérieur, dans le sens d'appliquer désormais une solution compatible avec le nouveau texte. 



La troisième chambre civile de la Cour de cassation a fait de même concernant les promesses unilatérales de vente, en énonçant dans un arrêt du 23 juin 2021 concernant une espèce régie par le droit antérieur à la réforme (3e Civ., 23 juin 2021, pourvoi n° 20-17.554 ), aux termes d'une motivation développée ou enrichie qu'il est utile de reproduire :



«'7. En application des articles 1101 et 1134 du code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, et 1583 du même code, la Cour de cassation jugeait jusqu'à présent, que, tant que les bénéficiaires n'avaient pas déclaré acquérir, l'obligation du promettant ne

constituait qu'une obligation de faire.

8. Il en résultait que la levée de l'option, postérieure à la rétractation du promettant, excluait toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d'acquérir, de sorte que la réalisation forcée de la vente ne pouvait être ordonnée (3e Civ., 15 décembre 1993, pourvoi n 91-10.199, Bull. 1993, III, n° 174), la violation, par le promettant, de son obligation de faire ne pouvant ouvrir droit qu'à des dommages-intérêts (3e Civ., 28 octobre 2003, pourvoi n° 02-14.459). 

9. Cependant, à la différence de la simple offre de vente, la promesse unilatérale de vente est un avant-contrat qui contient, outre le consentement du vendeur, les éléments essentiels du contrat définitif qui serviront à l'exercice de la faculté d'option du bénéficiaire et à la date duquel s'apprécient les conditions de validité de la vente, notamment s'agissant de la capacité du promettant à contracter et du pouvoir de disposer de son bien.

10. Par ailleurs, en application de l'article 1142 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, la jurisprudence retient la faculté pour toute partie contractante, quelle que soit la nature de son obligation, de poursuivre l'exécution forcée de la convention lorsque celle-ci est possible (1ère Civ., 16 janvier 2007, pourvoi n 06-13.983, Bull. 2007, I, n ° 19 ).

11. Il convient dès lors d'apprécier différemment la portée juridique de l'engagement du promettant signataire d'une promesse unilatérale de vente et de retenir qu'il s'oblige définitivement à vendre dès la conclusion de l'avant-contrat, sans possibilité de rétractation, sauf stipulation contraire.'» 



Dernièrement, la chambre commerciale de la Cour de cassation vient d'aligner sa jurisprudence sur celle de la troisième chambre civile, aux termes d'un arrêt du 15 mars 2023 (Com.,15 mars 2023, pourvoi n° 21-20.399) concernant une promesse unilatérale de vente d'actions, aux termes d'une motivation non moins utile à reproduire : 



«'Vu l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de

l'ordonnance du 10 février 2016 :

5. Selon ce texte, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.

6. La Cour de cassation jugeait depuis de nombreuses années que la levée de l'option par le bénéficiaire d'une promesse unilatérale de vente postérieurement à la rétractation du promettant excluait toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d'acquérir, de sorte que la réalisation forcée de la vente ne pouvait être ordonnée (3 e Civ., 15 décembre 2009, pourvoi n° 08-22.008 ; 3 e Civ., 11 mai 2011, pourvoi n° 10-12.875, Bull. 2011, III, n 77 ; Com., 13 septembre 2011, pourvoi n 10-19.526 ; 

Com., 14 janvier 2014, pourvoi n ° 12-29.071). 

7. Cependant, à la différence de la simple offre de vente, la promesse

unilatérale de vente est un contrat, préalable au contrat définitif, qui contient, outre le consentement du vendeur, les éléments essentiels du contrat définitif qui serviront à l'exercice de la faculté d'option du bénéficiaire et à la date duquel s'apprécient les conditions de validité de la vente, notamment s'agissant de la capacité du promettant à contracter et du pouvoir de disposer de son bien.

8. Par ailleurs, le législateur est intervenu, par l'ordonnance du 10 février 2016, non amendée sur ce point par la loi de ratification du 20 avril 2018, pour modifier la sanction de la rétractation illicite du promettant, en prévoyant à l'article 1124, alinéa 2, du code civil que la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n'empêche pas la formation du contrat promis. Si, conformément à son article 9, les dispositions de l'ordonnance du 10 février 2016 ne sont applicables qu'aux contrats souscrits postérieurement à son entrée en vigueur, il apparaît nécessaire, compte tenu de l'évolution du droit des obligations, de modifier la jurisprudence de la Cour pour juger, désormais, à l'instar de la troisième chambre civile (3 e Civ., 23  juin 2021, pourvoi n° 20-17.554, en cours de publication ; 3 e Civ., 20 octobre 2021, pourvoi n° 20-18.514, en cours de publication), que le promettant signataire d'une promesse unilatérale de vente s'oblige définitivement à vendre dès cette

promesse et ne peut pas se rétracter, même avant l'ouverture du délai d'option offert au bénéficiaire, sauf stipulation contraire.'» 



Ces considérations juridiques, qui rendent compte d'une modification du droit positif amorcée peu avant la lettre de révocation du 13 novembre 2017 déjà mentionnée et qui était manifestement de nature à priver de fondement les tentatives de M. [A] et de la société InnoVent pour se délier unilatéralement de la promesse, sont à rapprocher des circonstances suivantes.



Ainsi qu'il a déjà été dit, non seulement les appelants estiment à juste titre que «'les tentatives de révocation, rupture ou résiliation du contrat de développement de la part de la société InnoVent n'ont produit aucun effet car le contrat n'a été ni révoqué ni rompu ni résilié et qu'une tentative de révocation, rupture ou résiliation inefficace n'a par définition pas pu empêcher l'exécution du contrat et qu'il s'agissait tout au plus avec ces tentatives que de «'coups d'épée dans l'eau, peut-être fautives, mais nullement dommageables [...]'», mais encore les appelants soutiennent-ils que l'option d'achat a été levée, en particulier par l'exploit introductif d'instance qui a exigé l'exécution forcée de la cession.



Cependant, l'ensemble des manquements contractuels reproché par la société Boralex aux appelants consiste à :

. avoir cessé d'exécuter leurs obligations contractuelles à compter de 2015 ;

. avoir tenté abusivement de rompre le contrat à compter de 2017, ce qui caractérise l'inexécution du contrat à durée indéterminé qui doit s'exécuter jusqu'à son terme ;

. avoir de manière prescrite invoqué la nullité de la vente pour indétermination du prix, moyen désormais abandonné, tout en soulignant que le refus de cession opposé par les appelants n'a jamais été motivé par la formule de prix, puisque ce moyen n'est apparu que dans leurs conclusions du 11 septembre 2020 devant le tribunal de commerce, toute communication des appelants à son égard ayant été rompue avant la première notification de révocation du contrat, les appelants s'étant en particulier abstenus de lui notifier la mise en vente des titres avec leur prix';

. avoir violé son obligation d'information et de coopération prévue à l'article 2.1 du contrat obligeant les appelants à lui fournir toutes informations nécessaires en vue de la réalisation du contrat ;

. avoir violé son obligation de recueillir son accord sur les conditions financières des projets, à l'exclusion des engagements inférieurs à 50'000 euros et à lui transmettre toute information dont il aurait besoin pour procéder à la signature d'éventuels contrats, telle que prévue à l'article 4.2 du contrat ;

. avoir violé son obligation issue de l'article 4.1.14 du contrat cadre de développement et du projet de contrat de cession d'action annexé à celui-ci dressant, au cas d'acquisition de titres, une liste de contrats considérés comme «'matériels'» et concernant la fourniture de turbines, l'achat d'énergie, l'interconnexion, le développement, la vente, l'achat ou le marketing de projets éoliens, tout contrat contraignant à l'égard de tout fournisseur ou toute tierce personne pour tout produit ou service nécessaire à l'activité ;

. avoir violé l'obligation de l'article 3.1 du contrat prévoyant que les turbines seraient sélectionnées d'un commun accord par les parties ;

. avoir violé l'obligation d'instaurer entre les parties un comité de suivi du développement des sites afin de superviser le développement des projets, les représentant des parties étant destinataires de toute information requise ou permise par le contrat ;

. avoir cessé brutalement toute communication au printemps 2015, ce qui est reconnu par d'ailleurs reconnu par les appelants dans leurs conclusions ;

. avoir maintenu cette attitude en dépit de multiples relances, ainsi les 5 juin 2015, 10 juin 2015, 7 juillet 2015, 31 juillet 2015, 25 août 2015 ;

. avoir conclu un nombre important de conventions sans recueillir son accord préalable qui était obligatoire, comme en atteste la convention de raccordement pour le site de [Localité 3] conclu entre ERDF et la société Les Joyeux Développeurs représentée par M. [A] ;

. avoir conservé une attitude mutique et ne pas avoir répondu à ses interpellations formulées par courriels des 19 juin 2015 et 28 août 2015, puis par lettre du 24 janvier 2017, malgré l'ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce de Lille du 14 septembre 2017, ce à quoi il a été déloyalement répondu avec peu de sérieux par un tableau très insuffisant par courrier officiel du 16 octobre 2017 ;

. s'être ainsi abstenu de transmettre les informations «'nécessaires en vue de la réalisation du [..] contrat au sens de l'article 2.1, en parti