Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 7 — 6 juillet 2023

Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS







COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 5 - Chambre 7



ARRÊT DU 06 JUILLET 2023



(n° 19, 47 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : 23/06177 - N° Portalis 35L7-V-B7H-CHMUW



Décision déférée à la Cour : Décision de l'Autorité polynésienne de la concurrence n° 2023-PAC-01 rendue le 31 mars 2023 





REQUÉRANTE :

 

[P] S.A.S. 

Prise en la personne de son président, l'Office des postes et télécommunications, lui-même représenté par son Président directeur général

Immatriculée au RCS de PAPEETE sous le n° 18 359 B

Dont le siège social est [Adresse 13]

[Localité 8] ([Localité 14] - POLYNÉSIE FRANÇAISE)



Élisant domicile au cabinet de l'AARPI TEYTAUD-SALEH

[Adresse 1]

[Localité 5]



Représentée par Me François TEYTAUD de l'AARPI TEYTAUD-SALEH, avocat au barreau de PARIS, toque : J125

Assistée de Me Sylvain JUSTIER, de la SELARL MAGENTA, avocat au barreau de PARIS, toque : C0477



DÉFENDERESSE AU RECOURS :

 

[R] S.A.S.

Prise en la personne de son président et/ou tous représentants légaux

Immatriculée au RCS de PAPEETE sous le n° TPI 09268B N° [Localité 14] 920 264

Dont le siège social est [Adresse 12] 

[Localité 8]



Élisant domicile au cabinet de l'AARPI TACTICS

[Adresse 3]

[Localité 6]



Représentée par Me Florent VEVER, de l'AARPI TACTICS, avocat au barreau de PARIS, toque : K0068



 



EN PRÉSENCE DE : 



L'AUTORITÉ POLYNÉSIENNE DE LA CONCURRENCE

Prise en la personne de sa présidente

[Adresse 9],

[Localité 8] (POLYNÉSIE FRANÇAISE)

Élisant domicile au cabinet LEXAVOUÉ [Localité 11]-[Localité 15]

[Adresse 7]

[Localité 4]



Représentée par Me Matthieu BOCCON-GIBOD, de la SELARL LEXAVOUÉ PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477





LE COMMISSAIRE DU GOUVERNEMENT

Pris en la personne de Mme [V] [L]

[Adresse 2]

[Localité 8]



Non comparant régulièrement assigné à personne







COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 25 mai 2023, en audience publique, devant la Cour composée de :



' Mme Agnès MAITREPIERRE, présidente de chambre, présidente

' Mme Frédérique SCHMIDT, présidente de chambre,

' Mme Sylvie TRÉARD, conseillère,



qui en ont délibéré.





GREFFIER, lors des débats : M. Valentin HALLOT



MINISTÈRE PUBLIC : Auquel l'affaire a été communiquée et représenté lors des débats par Madame Jocelyne AMOUROUX, avocate générale





ARRÊT PUBLIC :



' réputé contradictoire,



' prononcé par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.





' signé par Mme Agnès MAITREPIERRE, présidente de chambre et par M. Valentin HALLOT, greffier à qui la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.









Vu la décision de l'Autorité polynésienne de la concurrence n° 2023-PAC-01 du 31 mars 2023 relative à une demande de mesures conservatoires présentée par la société [R] pour des pratiques mises en 'uvre dans le secteur des télécommunications, en matière de prestations d'itinérance dans les archipels éloignés ;



Vu l'assignation délivrée le 6 avril 2023 et déposée au greffe de la cour d'appel de Paris le 7 avril 2023 par la société [P] et ses conclusions récapitulatives déposées au greffe le 19 mai 2023 ; 

Vu les conclusions de la société [R] déposées au greffe le 3 mai 2023 ;



Vu les observations de l'Autorité polynésienne de la concurrence déposées au greffe le 3 mai 2023 ;



Vu l'avis écrit du ministère public du 16 mai 2023, communiqué le même jour aux sociétés [P] et [R] et à l'Autorité polynésienne de la concurrence ; 



Après avoir entendu en audience publique du 25 mai 2023, les conseils des sociétés [P] et [R] et de l'Autorité polynésienne de la concurrence, ainsi que le ministère public ;











FAITS ET PROCÉDURE

§ 1





I. LE SECTEUR ET LES ACTEURS CONCERNÉS

§ 1



II. L'ORIGINE DU LITIGE

§ 16



III. LA SAISINE DE L'APC

§ 26



IV. LA DÉCISION DE L'APC SUR LA DEMANDE DE MESURES 

CONSERVATOIRES

§ 31



V. LE RECOURS ENTREPRIS DEVANT LA COUR

§ 32





MOTIVATION

§ 39





I. SUR L'EXISTENCE DE PRATIQUES SUSCEPTIBLES D'ÊTRE CONTRAIRES À L'ARTICLE LP. 200-2 DU CODE DE LA CONCURRENCE DE LA POLYNÉSIE FRANÇAISE

§ 39



A. Sur l'existence d'une potentielle pratique de ciseau tarifaire

§ 46



B. Sur le caractère potentiellement discriminatoire du tarif de couverture facturé à [R]

§ 86







C. Sur le caractère potentiellement inéquitable ou abusif du tarif de couverture facturé à [R]

§ 117



D. Sur la caractérisation d'un effet anticoncurrentiel potentiel

§ 153





II. SUR LA RÉUNION DES CONDITIONS REQUISES POUR LE PRONONCÉ DES MESURES CONSERVATOIRES ET L'ADÉQUATION DES MESURES PRONONCÉES

§ 172





A. Sur les conditions requises pour le prononcé de mesures conservatoires

§ 172



B. Sur les critiques dirigées contre les mesures conservatoires en cause

§ 219





III. SUR LA DEMANDE AU TITRE DE L'ARTICLE 700 DU CODE DE PROCÉDURE CIVILE

§ 252





PAR CES MOTIFS

§ 254











FAITS ET PROCÉDURE 





I. LE SECTEUR ET LES ACTEURS CONCERNÉS





1.Après avoir longtemps reposé sur l'Office des postes et des télécommunications (ci-après « OPT »), un établissement public à caractère industriel et commercial (EPIC), qui constitue l'opérateur historique, le secteur des télécommunications en Polynésie française a été ouvert à la concurrence par une délibération n° 2003-85 APF du 12 juin 2003 portant dispositions relatives aux livres II et III du code des postes et télécommunications en Polynésie française. 



2.Cette ouverture à la concurrence concerne la téléphonie mobile (voix, SMS et données), ainsi que la fourniture d'accès à Internet. En revanche, l'opérateur historique a conservé un monopole légal sur les liaisons avec l'extérieur (voix et données) et sur les réseaux fixes (cuivre et fibre optique). 



3.L'entrée sur le marché de nouveaux opérateurs est soumise à une autorisation préalable du Conseil des ministres de la Polynésie française. 



4.L'article D. 212 -2 du code des postes et des télécommunications de la Polynésie française (CPT) précise que « [l]es autorités compétentes (') veillent (') [notamment] :



' à l'exercice d'une concurrence effective et loyale entre les opérateurs de services de télécommunications mobiles (') au bénéfice des utilisateurs ('), 



' à la définition de conditions d'accès aux réseaux et d'interconnexion des réseaux, notamment de service de télécommunication mobile, qui garantissent la possibilité pour tous les utilisateurs de communiquer librement entre eux, ainsi qu'à l'égalité des conditions de la concurrence dans le domaine du service de la télécommunication mobile ;



' à encourager l'utilisation partagée des installations ». 



5.De nouveaux opérateurs sont progressivement entrés sur le marché de la téléphonie mobile polynésien, ainsi que de la fourniture d'accès à Internet. Ils sont concurrents de l'opérateur historique (OPT) qui exerce, à travers sa filiale ([R], devenue [P] en 2018), en utilisant la marque [R], une activité de téléphonie (fixe et mobile), tout en étant fournisseur d'accès à Internet (ci-après « FAI »).



6.La société Pacific Mobile Telecom (ci-après « PMT ») a commercialisé ses premières offres de téléphonie mobile en juin 2013, sous la marque Vodafone, après avoir été autorisée à exercer cette activité le 23 novembre 2010. 



7.La société [R] (ci-après « [R] »), immatriculée en 2009, a d'abord opéré en tant que FAI (en vertu d'une licence obtenue en 2010), puis également comme un opérateur de téléphonie mobile en 2020, après y avoir été autorisée le 5 juillet 2018 (sur injonction du tribunal administratif de Papeete, ordonnée le 12 juin 2018, à la suite d'une décision implicite de rejet de sa demande d'autorisation). Elle commercialise ses services de téléphonie mobile sous la marque Ora.



8.[R] a développé son activité de deux manières, sur l'ensemble ou la quasi-totalité des îles habitées de Polynésie française :



' d'une part, sur les îles de [Localité 14] et [Localité 10], les plus peuplées, elle fournit trois types de services mobiles (voix, SMS et données), en s'appuyant sur son propre réseau de télécommunications (réseau 4G), qui recourt à la technologie dite VoLTE (« Voice over long-term evolution »); 



' d'autre part, sur les autres îles, moins peuplées, qui font également partie de l'archipel de la Société (à l'exclusion de [Localité 14] et [Localité 10]), et sur les îles des quatre archipels éloignés (des Marquises, des Gambier, des Australes et des Tuamotu), elle fournit seulement deux types de services mobiles (voix et SMS, à l'exclusion des données), en utilisant le réseau de télécommunications d'[P] (la filiale de l'opérateur historique). 



9.L'opérateur historique est en effet le seul opérateur à avoir déployé son propre réseau de télécommunications sur l'ensemble ou la quasi-totalité des îles habitées de Polynésie française, ce qui représente une zone aussi étendue que l'Europe. Les technologies employées divergent en fonction des îles : 2G, 3G ou 4G. Le haut débit est accessible, depuis une dizaine d'années, sur l'ensemble ou la quasi-totalité des îles de l'archipel de la Société (dont [Localité 14] et [Localité 10], au moyen du câble sous-marin Honotua), ainsi que, depuis 2019, dans certaines îles de la plupart des archipels éloignés (grâce au câble sous-marin Natitua). La carte ci-dessous, qui figure dans les écritures de chacune des parties, représente les zones de déploiement du réseau [P].







10.L'opérateur historique disposant d'un vaste réseau de télécommunications, sa filiale [P] est en mesure d'offrir un accès à la boucle locale (stations, antennes, fréquences) dans les îles dans lesquelles les autres opérateurs ([R] comme PMT) n'ont pas déployé leur propre réseau. Cet accès à la boucle locale se réalise, en général, au moyen de prestations dites d'itinérance, par lesquelles un opérateur de téléphonie mobile permet d'accueillir, sur son propre réseau, les clients d'un autre opérateur de téléphonie mobile, lorsque ces clients se trouvent sur la zone couverte par ce réseau, ce qui leur permet, sur ladite zone, d'émettre des appels, d'envoyer des SMS et d'en recevoir (appels et SMS). L'itinérance est le mode le plus intégré de partage des infrastructures de télécommunications : l'opérateur qui en bénéficie recourt intégralement aux équipements et aux fréquences de celui qui fournit la prestation d'itinérance. 



11.À l'intérieur de la Polynésie, l'itinérance est dite asymétrique : l'opérateur historique étant le seul à disposer d'un vaste réseau de desserte locale, sa filiale est le seul prestataire de services d'itinérance. Il n'existe pas de système d'itinérance croisée, entre plusieurs opérateurs, permettant à l'un ou l'autre de bénéficier de l'accès au réseau de son concurrent afin de renforcer sa couverture géographique ou la qualité de ses services de téléphonie mobile. 



12.L'article D. 212-26 du CPT tend à imposer à l'opérateur historique l'obligation d'accéder à une demande raisonnable de prestation d'itinérance, l'opérateur alternatif ayant, dans ce cas, le droit de conclure une convention d'itinérance.

 

13.En effet, cet article précise :





« Dans les cas suivants, il peut être imposé à l'opérateur de télécommunication mobile de faire droit à une demande raisonnable de prestation d'itinérance faite par un autre opérateur de service de télécommunication mobile :



a) lorsque la prestation d'itinérance s'effectue entre deux opérateurs de service de télécommunication mobile autorisés en Polynésie française, il peut leur être imposé, dans un but d'intérêt général, de conclure une convention en la matière ;



b) un opérateur de service mobile de télécommunication qui souhaite offrir à ses abonnés une prestation d'itinérance en Polynésie française a droit à la conclusion d'une telle convention. 



En cas d'accord des parties, intervenu dans un délai de deux mois à compter de la date de la demande, la convention d'itinérance conclue entre les opérateurs est communiquée à l'administration. En cas de désaccord, cette dernière requiert des parties leurs positions dans l'objectif d'obtenir les termes d'un accord amiable ; à défaut, le Conseil des ministres fixe les termes de l'itinérance ». 



14.La tarification des prestations d'itinérance n'est pas réglementée, contrairement à ce qui est le cas de certains tarifs de gros, tels que le tarif de l'interconnexion entre les opérateurs. L'itinérance repose donc sur un principe de liberté tarifaire, ce qui laisse au prestataire une certaine marge de man'uvre pour fixer ses tarifs. 



15.C'est dans ce contexte que [R] puis [P] ont conclu des conventions d'itinérance avec les nouveaux opérateurs de téléphonie mobile, soit, respectivement, avec PMT puis [R]. La tarification des prestations d'itinérance, entre [P] et [R], concernant les archipels éloignés, est au c'ur du présent litige. 





II. L'ORIGINE DU LITIGE





16.Le 5 juin 2019, [R] a conclu avec [P] une convention d'itinérance locale. Il était stipulé que la fixation des tarifs d'itinérance ferait l'objet d'un avenant qui serait signé au plus tard le 30 juin 2019 (article 5 et annexe n° 2 de la convention). 



17.Comme prévu, cet avenant tarifaire a été signé le 28 juin 2019. Il est entré en vigueur le 8 janvier 2020, soit à la date de commercialisation de la première offre de téléphonie mobile de [R]. Quatre autres avenants tarifaires ont été conclus par la suite, le 30 juillet 2020 (avenant n° 2), le 18 août 2021 (avenant n° 3), le 18 janvier 2022 (avenant n° 4), et le 14 avril de la même année, et non le 28 mars comme indiqué par erreur dans la décision attaquée (avenant n° 5). 



18.Chacun de ces avenants fixait des tarifs différents selon la zone d'itinérance concernée, en distinguant les tarifs concernant les îles de l'archipel de la Société (autres que [Localité 14] et [Localité 10] qui ne relèvent pas de la convention d'itinérance puisque [R] y dispose de son propre réseau) de ceux, nettement plus élevés, concernant les archipels éloignés. 



19.Chacun de ces avenants tarifaires prévoyait également une part fixe (dit tarif annuel de couverture ou d'accès au réseau, réparti de manière égale entre les trois opérateurs présents sur le marché), ainsi qu'une part variable (dit tarif par service consommé, c'est-à-dire par minute d'appel ou par nombre de SMS, reçus ou émis). 



20.S'agissant des tarifs concernant les archipels éloignés, qui sont au c'ur du présent litige, leur évolution est détaillée dans le tableau ci-dessous, figurant en page 9 de la décision attaquée. 













(À compter du 8 janvier)



2020



2021



2022



2023





Part fixe



Tarif de couverture AE calculé par [P]



163 MF



163 MF



85,9 MF



71,5 MF









Tarif facturé à [R] (après réduction)





40,75 MF









(- 75 %)



 40,75 MF









(-75 %)









42,95 MF









(- 75 % sur 6 mois puis 

- 25 % sur 6 mois)



71,5 MF









(')





Part variable





Tarif variable voix





1,15 F / min





1,15 F / min





0,424 F/min de janvier à mars 

0,39 F/min à compter de mars





0,497 F/ min







Tarif variable SMS





0,01 F / SMS





0,01 F / SMS





0,01 F / SMS





 0,01 F / SMS









Sources 



Avenant tarifaire n° 1 du 28 juin 2019



Avenant tarifaire n° 2 du 29 juillet 2020



Avenants tarifaires n° 3 du 18 août 2021, n° 4 du 18 janvier 2022 et n° 5 du 28 mars 2022







Proposition tarifaire du 21 octobre 2022







 

21.Sans entrer dans le détail, il importe de rappeler qu'entre 2020 et 2022 :



' d'une part, le tarif annuel de couverture a diminué (il est passé de 163 MF CFP pour 2020 et 2021 à 85,9 MF CFP pour 2022). 



' d'autre part, le tarif variable voix a baissé, tandis que le tarif variable SMS est demeuré stable. 



22.Ces différents tarifs, fixe et variable, étaient applicables tant à [R] qu'à PMT et [P]. 



23.Sur la même période, [R] a, quant à elle, bénéficié d'une remise sur le tarif fixe. Cette remise s'élevait à 75 % en 2020 et a été reconduite dans les mêmes proportions en 2021 et le premier semestre 2022, en raison des difficultés économiques liées à la crise sanitaire. 



24.Elle a été ultérieurement réduite à 25 % pour le second semestre 2022, avant que sa suppression ne soit envisagée pour 2023. 



25.Les avenants tarifaires stipulant cette remise précisent que son octroi vise à introduire une progressivité dans le paiement du tarif de couverture, année par année, afin de tenir compte :



' d'une part, de la faible part de marché de [R], au démarrage de son activité dans le secteur de la téléphonie mobile et ;



' d'autre part, des principes de transparence, d'objectivité et de non-discrimination découlant du code des poste et télécommunications, eu égard, notamment, aux conditions d'entrée de PMT sur le marché. 





III. LA SAISINE DE L'APC 





26.Le 29 novembre 2021, soit après la signature de l'avenant n° 3 précité, qui réduisait à 25 % la remise portant sur le tarif de couverture pour le second semestre 2022, [R] a saisi l'APC de pratiques mises en 'uvre par [P] dans le secteur des télécommunications. 



27.Au soutien de sa saisine, [R] a fait valoir qu'[P] avait abusé de sa position dominante sur le marché de la téléphonie mobile, en violation de l'article LP 200-2 du code de la concurrence applicable en Polynésie française, notamment, en fixant des tarifs d'itinérance dans les archipels éloignés qu'elle considérait comme excessifs et manifestement disproportionnés. 



28.À la suite de cette saisine au fond, dans une lettre du 30 août 2022, [R] a indiqué à [P] que cette dernière ayant refusé de baisser ses tarifs, elle renonçait au service d'itinérance dans les archipels éloignés à compter du 31 octobre 2022. 



29.Parallèlement, quelques jours avant cette échéance, soit le 3 octobre 2022, [R] a demandé à l'APC de prononcer des mesures conservatoires, en vue d'enjoindre à [P] :



' de lui proposer, dans un délai maximum de 30 jours, une réduction du montant du tarif annuel de couverture (voix et SMS, pour les archipels éloignés), de 3,23 MF CFP, au lieu du montant de 85, 9 MF CFP fixé par le dernier avenant tarifaire du 14 avril 2022 au titre de l'année 2022 (avenant n° 5) ;



' à défaut, de lui proposer des tarifs basés uniquement sur sa consommation effective et ;



' de fournir un rapport permettant d'apprécier le caractère objectif, transparent et non-discriminatoire de sa proposition tarifaire. 



30.Quelques jours après cette demande de mesures conservatoires, soit le 21 octobre 2022, [P] a proposé à [R] un sixième avenant tarifaire pour l'année 2023. Cet avenant prévoyait une nouvelle baisse du montant du tarif annuel de couverture (fixé à 71, 5 MF), mais sans aucune remise, ce qui revenait à facturer à [R] une somme nettement plus élevée que les trois années précédentes (40, 75 MF en 2020 et 2021, et 42, 95 MF en 2022). Cet avenant prévoyait également une augmentation du taux variable voix (fixée à 0, 497 F/mn). [R] n'a pas donné suite à cette proposition d'avenant tarifaire pour 2023. 





IV. LA DÉCISION DE L'APC SUR LA DEMANDE DE MESURES CONSERVATOIRES 





31.Par la décision n° 2023-PAC-01 du 31 mars 2023, relative à une demande de mesures conservatoires présentée par la société [R] pour des pratiques mises en 'uvre dans le secteur des télécommunications, en matière de prestations d'itinérance dans les archipels éloignés, l'APC a, notamment :



' retenu que la pratique d'abus de position dominante alléguée porte, en amont, sur le marché de gros de prestations d'itinérance (voix et SMS) dans les archipels éloignés, et que ses prétendus effets concernent, en aval, le marché polynésien de la vente au détail de prestations de téléphonie mobile (voix et SMS), compte tenu de la connexité des deux marchés (§ 47 à 62) ;



' constaté qu'[P] se trouve en position dominante sur le marché de gros de l'itinérance dans les archipels éloignés (étant quasiment la seule à y disposer d'un réseau de télécommunications, PMT n'y ayant déployé son réseau que dans quelques sites isolés) et dispose, en outre, d'une position prédominante sur la marché polynésien de détail de téléphone mobile ([P] détenant entre 55 et 60 % des parts dudit marché, PMT entre 40 et 45 % et [R] moins de 1 %) (§ 63 à 71) ; 



' considéré qu'il n'est pas nécessaire, pour qualifier un éventuel abus de position dominante, de rechercher si l'accès au réseau et aux prestations d'itinérance d'[P] était indispensable à [R] pour exercer son activité sur le marché de détail (§ 79 à 86) ;



' précisé qu'en l'état du dossier, les conditions tarifaires proposées par [P] à [R], pour les prestations d'itinérance (voix et SMS) dans les archipels éloignés, notamment depuis la suppression de la remise tarifaire de 75 %, sont susceptibles de constituer, à plusieurs titres, une pratique d'abus de position dominante, prohibée par l'article LP 200-2 du code de la concurrence de la Polynésie française, en ce qu'elles caractérisent potentiellement un ciseau tarifaire et apparaissent, en outre, discriminatoires et, au surplus, excessifs (§ 87 à 165);



' retenu que les pratiques en cause sont susceptibles d'avoir eu des effets anticoncurrentiels et d'être à ce titre prohibées (§ 166 à 168);



' a retenu que les conditions du prononcé de mesures conservatoires, définies à l'article LP 641-1 du code de la concurrence de la Polynésie française, étaient réunies (§ 170 à 235) ;



' prononcé deux mesures conservatoires (§ 236 à 244 et article 1er du dispositif) consistant à enjoindre à [P] :



* d'une part, de proposer à la société [R], dans un délai de dix semaines à compter de la notification de la décision, une offre tarifaire pour l'accès à l'itinérance en matière de voix et de SMS dans les îles des archipels éloignés dans lesquelles elle a déployé un réseau de téléphonie mobile permettant à la société [R] l'exercice d'une concurrence effective, l'offre tarifaire devant notamment être formulée de bonne foi, c'est-à-dire être fondée sur les coûts réellement exposés par l'opérateur pour fournir la prestation dont il est demandé l'usage, être justifiée par des éléments comptables transparents et contrôlables, et tenir compte, dans l'évaluation de son caractère équitable et non discriminatoire, de la taille de l'opérateur accueilli et notamment du nombre d'utilisateurs du service, y compris pour la couverture des coûts fixes du réseau ; 



* d'autre part, dans l'attente de l'acceptation par les deux parties de l'offre tarifaire, d'appliquer à [R], pour tenir compte de sa faible part de marché, l'abattement sur le tarif de couverture mis en 'uvre entre le 8 janvier 2020 et le 7 juillet 2022 ;





' accompagné ces mesures conservatoires d'un mécanisme de suivi en imposant à [P] l'obligation d'adresser à l'Autorité, d'une part, des rapports d'exécution desdites mesures, au plus tard quatre, dix et quinze semaines à compter de la notification de la décision et, d'autre part, l'accord d'itinérance qui sera finalement conclu avec [R] (§ 245 à 248 et article 2 du dispositif). 





V. LE RECOURS ENTREPRIS DEVANT LA COUR 





32.Par assignation délivrée le 6 avril 2023, [P] a formé un recours contre cette décision (ci-après « la décision attaquée »). 



33.Elle demande :



' à titre principal, d'annuler cette décision et, statuant à nouveau, de rejeter la demande de mesures conservatoires ; 



' à titre subsidiaire, d'annuler ou de réformer son article 1er et, statuant à nouveau, de lui enjoindre de proposer à [R] (dans un délai maximum de dix semaines à compter de la notification de l'arrêt à intervenir) une offre d'itinérance (voix et SMS) dans les archipels éloignés qui n'a pas à être orientée vers les coûts et qui :



* à titre principal, n'a pas à tenir compte de la taille de [R]



* à titre subsidiaire, devra tenir compte de la part de marché de [R] sur le marché de la téléphonie mobile polynésien afin de refléter sa taille ; 



' en tout état de cause, la condamnation de [R] à lui payer la somme de 30 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et à s'acquitter des entiers dépens. 



34.Par ses conclusions récapitulatives du 19 mai 2023, [P] a modifié les termes de sa demande subsidiaire et porté à 50 000 euros sa demande au titre des frais irrépétibles.



35.En réponse à une question posée par la Cour, elle a précisé à l'audience qu'une erreur matérielle affectait le dispositif de ces écritures, lequel devait être lu conformément aux motifs du paragraphe 615, comme demandant à la Cour de modifier les termes de l'injonction en indiquant que l'offre devra tenir compte « de la taille de l'opérateur accueilli et/ou du nombre d'utilisateurs du service ».



36.[R] conclut au rejet du recours et des demandes d'[P] au titre de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens, ainsi qu'à la condamnation de celle-ci à lui payer la somme de 30 000 euros au titre de l'article 700 du même code et à régler les entiers dépens. 



37.L'APC invite la Cour à rejeter les demandes d'annulation et de réformation d'[P] et à confirmer la décision attaquée. 



38.Le ministère public invite la Cour :



' à préciser l'article 1er de la décision attaquée afin de prévoir une réévaluation de l'abattement sur le tarif de couverture mis en 'uvre entre le 8 janvier 2020 et le 7 juillet 2022 ;



' à rejeter pour le surplus le recours entrepris.



 





MOTIVATION 





I. SUR L'EXISTENCE DE PRATIQUES SUSCEPTIBLES D'ÊTRE CONTRAIRES À L'ARTICLE LP 200-2 DU CODE DE LA CONCURRENCE DE LA POLYNÉSIE FRANÇAISE





39.Il n'est pas contesté que des mesures conservatoires peuvent être décidées dès lors que les faits dénoncés et visés par l'instruction dans la procédure au fond apparaissent susceptibles, en l'état des éléments produits aux débats, de constituer une pratique contraire à l'article LP 200-2 du code de la concurrence de la Polynésie française.



40.Cet article énonce :



« Est prohibée, dans la mesure où un marché situé sur le territoire de la Polynésie française est susceptible d'en être affecté, l'exploitation abusive d'une position dominante par une entreprise ou un groupe d'entreprises.



Ces pratiques abusives peuvent notamment consister à :



1° Limiter artificiellement l'accès au marché ou le développement d'entreprises concurrentes ;



2° Refuser de vendre ou d'acheter dans des conditions portant atteinte au fonctionnement normal du marché ;



3° Appliquer à l'égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence ;



4° Subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats ».



41.La décision attaquée a retenu en l'espèce, comme cela a déjà été indiqué, qu'[P] dispose d'une position dominante sur le marché de gros de l'itinérance dans les archipels éloignés, ainsi que d'une position prépondérante sur le marché polynésien de détail de téléphonie mobile (§ 71). 



42.Elle a relevé que les pratiques évoquées dans la saisine pouvaient être classées selon deux typologies, même si certaines d'entre elles pouvaient avoir une qualification mixte, en l'occurrence : abus d'éviction (refus d'accès à une infrastructure essentielle ; ciseau tarifaire) et abus d'exploitation (prix discriminatoires ; conditions de transaction inéquitables) (§ 77).



43.La délimitation du marché pertinent, la position d'[P] sur les marchés en cause et la qualification d'infrastructure essentielle de son réseau mobile dans les archipels éloignés ne sont pas discutés à l'occasion du présent recours.



44.[P] concentre ses critiques sur les conditions dans lesquelles l'APC a retenu que le tarif de couverture pouvait conduire à caractériser l'existence potentielle des trois abus de position dominante envisagés dans la décision attaquée.



45.La Cour examinera successivement les trois comportements litigieux. 





A. Sur l'existence d'une potentielle pratique de ciseau tarifaire



46.La décision attaquée a retenu, « sans qu'il soit besoin de rentrer dans le détail des coûts imputables et des niveaux de recettes », qu'il apparaissait à travers différents ratios que les coûts d'itinérance facturés par [P] ne permettent pas à un opérateur avec les volumes de vente de [R] de commercialiser des offres complètes, intégrant la couverture des archipels isolés, autrement qu'en subissant des pertes significatives. Elle en a déduit (§ 97) que, quelles que soient les comparaisons retenues, il apparaissait que le tarif fixe proposé à [R] pour les seules prestations d'itinérance voix et données dans les archipels éloignés était susceptible de rendre strictement impossible la commercialisation de forfaits à des tarifs équivalents à ceux de ses concurrents par un opérateur avec un faible volume de vente, sans subir de pertes importantes, et ce même sans avoir à examiner les autres coûts selon le principe de l'opérateur aussi efficace.



47.Les ratios évoqués proviennent de différentes comparaisons :



' entre le montant de la part fixe sollicitée pour le seul tarif fixe de l'itinérance voix et SMS dans les archipels éloignés (71,5 MF) et les revenus de l'activité, conduisant au constat que le coût précité (71,5 MF) est supérieur à la totalité des revenus de l'activité mobile 2022 (69,9 MF) et équivalente à 60 % des revenus prévisionnels de 2023 (118,4 MF) de [R] ;



' entre le revenu moyen par utilisateur de [R] (27 960 F par an) et le tarif fixe précité (71,5 MF), conduisant au constat qu'il faudrait 2 557 clients supplémentaires en 2023 pour s'acquitter du seul tarif précité, alors que la société a obtenu 1 623 nouveaux clients sur l'année 2022 ;



' en comparant les prévisions de trafic et la part fixe du tarif, conduisant au constat d'un coût variable par minute d'appel à la charge de [R] considérable, cette dépense (10 515 F par minute d'appel en 2022) étant de l'ordre de grandeur du prix d'un forfait mensuel, alors que dans les forfaits proposés par [R] à ses abonnés, le coût d'une minute d'appel hors forfait est de 29,20 F par minute HT soit un montant 90 fois inférieur à celui qui serait appliqué aux clients de [R] ayant recours à l'itinérance en 2023.



48.[P] soutient, en premier lieu, que la décision attaquée s'est fondée sur une analyse du possible ciseau tarifaire, fondée sur différents ratios, qui n'avait pas été soumise au contradictoire dès lors que [R] ne produisait aucune analyse de ciseau tarifaire. Elle précise qu'elle a découvert les hypothèses juridiques et factuelles retenues par l'APC en séance. Elle souligne que les orientations de l'instruction, reçues le 24 février 2023 (soit 4 jours avant la séance), visant à « permettre aux parties ['] de présenter leur intervention en séance », ne fournissaient aucune indication à cet égard. Elle considère ne pas avoir pu anticiper les modalités d'appréciation du ciseau tarifaire et ainsi n'avoir pas utilement pu en débattre. Elle rappelle que l'article 141-3-02 du règlement intérieur de l'APC exige que la communication de tout document intervienne « dans un délai raisonnable et compatible avec l'exercice du contradictoire, et au plus tard deux jours ouvrés francs avant la séance, sauf décision contraire du président de séance ». Elle précise que, si les données utilisées figuraient au dossier, ce sont les modalités de leur analyse qui n'ont pu être utilement discutées. Elle estime que le principe du contradictoire est applicable à la procédure d'urgence en cause et a été méconnu, ce qui justifie l'annulation de la décision attaquée.



49.En deuxième lieu, elle fait valoir que la décision attaquée méconnaît la pratique décisionnelle la plus établie, selon laquelle le test de ciseau tarifaire suppose de réaliser l'analyse en considération des coûts, des revenus et de la taille de la clientèle de l'opérateur dominant pour refléter la situation d'un opérateur aussi efficace. Elle reproche à la décision attaquée d'avoir procédé au test en considération de données relatives à [R] et considère que le test mis en 'uvre est en définitive celui du « concurrent inefficace ». Elle soutient que le raisonnement défendu par l'APC reviendrait à réaliser un test en considération de la situation d'un opérateur inefficace ayant de l'ordre de 1 % de part de marché et violerait le principe de sécurité juridique puisqu'elle ignore les coûts, les revenus et la part de marché réelle de [R]. Elle ajoute que ce raisonnement revient à exiger que l'activité mobile d'un opérateur disposant de moins de 1 % de part de marché soit immédiatement rentable, alors même que, précisément, la rentabilité d'une activité mobile suppose l'acquisition d'un nombre important de clients au vu des coûts fixes élevés supportés et que, de plus fort, l'activité mobile à l'échelle des seuls archipels est déficitaire.



50.[R] relève que les chiffres utilisés par la décision attaquée figurent au dossier, que ces ratios étaient à la portée d'[P], qu'ils ont été présentés en séance et pouvaient être critiqués dans la note en délibéré déposée, de sorte qu'aucune atteinte au contradictoire n'est établie. Elle estime que le tarif fixe qui lui a été proposé ne lui permet pas de rentabiliser ses offres en offrant des tarifs équivalents à ceux qu'[P] propose à ses propres clients et que les différents ratios de chiffres figurant au dossier l'établissent sans avoir besoin de se livrer à des études économiques complexes. 



51.Sur la méthode à employer pour démontrer la pratique en cause, elle considère que celle revendiquée par l'opérateur historique rendrait tout simplement impossible la qualification d'une pratique de ciseau tarifaire à l'égard d'un nouvel entrant sur le marché en Polynésie française. Elle estime également qu'[P] confond la prise en compte « de la taille de clientèle de l'opérateur dominant » avec celle de la « structure de sa clientèle ». Elle soutient que si on prend en compte la clientèle de l'opérateur dominant, la tarification de la prestation du nouvel entrant rapportée à sa base de clientèle et donc à ses bénéfices sera toujours exorbitante, et intenable à court terme, puisque par définition, ce nouvel entrant n'a pas eu le temps de se constituer une clientèle.



52.En réplique, sur le premier moyen, l'APC fait valoir que le cadre procédural des mesures conservatoires impose une instruction resserrée en un temps court et que cette procédure d'urgence justifie une appréciation du principe du contradictoire « au regard de l'urgence inhérente à la procédure applicable » (citant CA Paris, 28 janvier 2005, relatif au recours formé par la société Orange Caraïbe contre la décision n° 04-MC-02 du Conseilde la concurrence en date du 9 décembre 2004). Elle rappelle que ces mesures ne s'accompagnent pas de la transmission d'une notification de griefs et d'un rapport et nécessitent seulement d'examiner si une pratique anticoncurrentielle est susceptible d'avoir été mise en 'uvre.



53.Elle fait valoir que le contradictoire a, en tout état de cause, été respecté : dès le 28 octobre 2022 [P] a été destinataire de l'ensemble du dossier et a déposé des observations les 30 novembre 2022, 27 janvier 2023 et 10 février 2023. Elle souligne qu'au cours de la séance du collège organisée le 28 février 2023, les parties ont été entendues et ce après le rapport du service d'instruction qui a abordé en détail l'ensemble des aspects du dossier et notamment la question du ciseau tarifaire (PJ 3 : diapositives consacrées à la question du ciseau tarifaire et projetées à l'occasion de la séance du 28 février 2023). Elle précise qu'[P], représentée par deux de ses conseils, trois membres de son personnel, et un économiste présent en visio-conférence, a été à même de présenter ses observations orales à l'occasion d'une présentation de soixante minutes et que les interventions des parties ont été suivies d'une séance de questions-réponses avec le collège, le dernier mot ayant été laissé à la partie défenderesse. Elle ajoute qu'une note en délibéré a été déposée par [P] le 14 mars 2023 à l'occasion de laquelle elle aurait pu revenir sur ces aspects. 



54.Enfin, elle rappelle que [P] a également la possibilité de discuter de l'existence des faits de l'espèce devant le juge d'appel, dans le cadre de la présente procédure, ce qui est suffisant pour assurer les droits de la défense ainsi que l'a reconnu la CourEDH dans son arrêt du 27 septembre 2011 (Menarini Diagnostics S.r.l. c. Italie, req. n° 43509/08).





55.Sur le second moyen, elle indique qu'il n'est pas contesté que le test de ciseau tarifaire se fait dans le respect du principe de l'opérateur intégré. Concrètement, dans le cas présent, elle rappelle qu'il s'agit donc de prendre en compte au titre des coûts, d'une part, le coût fixe litigieux (71,5 MF de part fixe annuelle) et, d'autre part, de nombreuses autres charges nécessaires à cette activité prenant pour référence les coûts d'[P] (coûts variables ; frais de déploiement et d'entretien du réseau en dehors des archipels éloignés et notamment dans l'archipel de la Société plus peuplé ; accès aux réseaux de collecte ; dépenses d'interconnexion et d'accès aux réseaux de desserte des îles ; part des coûts communs, des frais généraux et des frais commercialisation, etc.). Elle signale que ces coûts ont fait l'objet d'une estimation en note de bas de page n° 51 et qu'il en ressort que les autres coûts liés à l'activité de téléphonie mobile seraient au moins dix fois plus importants que le seul coût de l'itinérance dans les archipels éloignés. Elle relève que les estimations n'ont pas été détaillées plus avant car elle est parvenue à établir que la seule application du tarif fixe contesté suffit à rendre non rentable l'activité de [R] et ainsi le caractère démesuré du tarif demandé.



56.S'agissant des recettes retenues, elle soutient que l'argumentation d'[P] concernant le fait qu'elle aurait dû mettre en regard les coûts d'[P] et la totalité de ses recettes est un « contresens sur l'objet du ciseau tarifaire », dès lors qu'il porte usuellement sur des tarifs unitaires, pas sur des tarifs totaux. En matière de télécommunications, elle souligne qu'il s'agit par exemple de raisonner à partir des prix des forfaits. Elle souligne que lorsqu'il est mentionné, dans la jurisprudence comme en doctrine, qu'il faut prendre en compte « les recettes de l'opérateur intégré » c'est sur la base non pas de leurs recettes totales, mais des recettes moyennes, par client ou par utilisateur et qu'il ne s'agit jamais de raisonner sur le nombre de clients de l'opérateur historique, par nature bien plus nombreux que ceux d'un nouvel entrant. Elle observe que tous les exemples de ciseau cités par [P] concernent des tests réalisés sur des tarifs unitaires. Elle en déduit que le test de ciseau doit intégrer les différences de parts de marché, puisque seules les lignes effectivement activées ou utilisées sont facturées. Elle estime que retenir le nombre clients d'[P] serait particulièrement malvenu dans un marché naissant, nécessairement asymétrique, et pour des prestations d'itinérance.



57.Elle relève que le ratio des recettes moyennes par utilisateur (l'« ARPU » correspondant à l'average revenue per user) permet de tenir compte de la structure de la clientèle de l'opérateur intégré et qu'en l'espèce elle a « approximé » celui d'[P] car elle ne connaissait que celui de [R] mais qu'il est nécessairement du même ordre de grandeur puisque les forfaits sont tous commercialisés à des tarifs très proches les uns des autres (même si possiblement supérieur selon l'ancienneté des offres en cours et la part de clientèle professionnelle « adressée »). Elle constate que, quel que soit l'ARPU d'[P], le test est « aisément passé », même en retenant les hypothèses les plus favorables à [P], compte tenu de l'importance de la disproportion. Elle relève que, même en partant du premier forfait illimité d'[P] qui était facturé 14 990 F [par mois] et en déterminant l'ARPU à ce niveau, le plus couteux des forfaits ne permet pas de compenser le coût d'itinérance facturé.



58.Le ministère public relève que le caractère potentiel de l'effet d'éviction de la pratique en cause parait démontré dès lors que par courrier du 30 août 2022, [R] ne bénéficie plus de prestations d'itinérance dans les archipels éloignés depuis novembre 2022 et que l'entreprise n'est donc, à ce jour, plus présente sur le marché pertinent retenu par l'Autorité.



59.Il observe que si l'APC a entendu mettre en 'uvre le test de l'opérateur aussi efficace, une analyse fidèle à la jurisprudence européenne relative à la mise en 'uvre de ce test, aurait dû la conduire à appliquer, à tout le moins plus clairement, à l'entreprise dominante ([P]) ses propres prix de gros au titre des prestations intermédiaires afin d'apprécier si, in fine, elle aurait été suffisamment efficace pour proposer des prestations de détail autrement qu'à perte, sur le marché aval. Il constate qu'il ne ressort pas de la motivation de la décision attaquée que les circonstances très particulières dégagées par l'arrêt TéliaSonera aient été retenues. 



60.Il estime qu'il semble cependant résulter de la décision attaquée que, pour conclure à l'existence d'un ciseau tarifaire, la décision attaquée a fait différents constats aux paragraphes 96 et 97, dont il ressort que sans mettre en 'uvre la méthodologie du test de l'opérateur aussi efficace, elle a pu retenir que les conditions tarifaires proposées par [P] pour les prestations d'itinérance voix et SMS sont susceptibles d'être qualifiées de ciseau tarifaire et d'abus de position dominante au sens de l'article LP 200-2 du code de la concurrence de la Polynésie française, dès lors « [qu'], en l'espèce, quelles que soient les comparaisons retenues, il apparaît que le tarif fixe proposé à [R] pour les seules prestations d'itinérance voix et données dans les seuls AE, est susceptible de rendre strictement impossible la commercialisation de forfaits à des tarifs équivalents à ceux de ses concurrents par un opérateur avec un faible volume de vente sans subir de pertes importantes, et ce même sans avoir à examiner ses autres coûts selon le principe de l'opérateur aussi efficace ». Il ajoute que l'APC a, sans avoir eu besoin de recourir à des mesures d'instruction complémentaires, démontré l'existence d'un ciseau tarifaire.











Sur ce, la Cour,



61.En premier lieu, sur la question préalable du respect du principe du contradictoire, il convient de rappeler que les exigences attachées à ce principe s'apprécient nécessairement en tenant compte de l'urgence inhérente à la procédure applicable en matière de mesures conservatoires.



62.À cet égard, l'article 141-3-02 du règlement intérieur de l'APC prévoit, à la charge des parties, que « [l]es documents envoyés dans le cadre de l'examen d'une demande de mesures conservatoires ou dont l'envoi est justifié par l'existence d'un fait nouveau doivent parvenir à l'Autorité dans un délai raisonnable et compatible avec l'exercice du contradictoire, et au plus tard deux jours ouvrés francs avant la séance, sauf décision contraire du président de séance ».



63.En l'espèce, c'est en vain qu'[P] se prévaut de la méconnaissance du délai raisonnable prévu par ce texte, dès lors que la question de savoir si les tarifs proposés par [P] étaient susceptibles de constituer un ciseau tarifaire avait été soulevée par [R] dans sa demande de mesure conservatoire du 3 octobre 2022, qui était accompagnée des conditions tarifaires litigieuses, ainsi que des prévisionnels relatifs aux tarifs d'itinérance. 



64.Il est tout aussi vain pour [P] d'invoquer le fait que [R] n'avait accompagné sa demande de mesure conservatoire d' « aucune analyse de ciseau tarifaire » dès lors que celle-ci dénonçait précisément le fait que « [j]usqu'à ce jour, la société [P] n'a jamais communiqué à la société [R] aucun élément pour justifier de la pertinence de son tarif » (§ 100) et justifiait d'éléments venant au soutien de son argumentation relative à l'existence d'une pratique de ciseau tarifaire.



65.Elle avait ainsi fait valoir dans sa demande, différents éléments et notamment que :



' « [l]e poids financier du tarif de couverture absorbe une part prépondérante des revenus générés par la téléphonie mobile » (§ 198) et plus précisément « une part  prépondérante du chiffre d'affaires généré par la téléphonie mobile » (§ 199) ;



' les prévisions de trafic présentées sous forme de tableaux (§ 90), ainsi que le fait qu'elle avait « expressément sollicité d'intégrer ces prévisions de trafic dans le calcul des tarifs à transmettre par [P] » (§ 91).



' « [l]es « coûts » sont répartis à raison d'un tiers pour chaque opérateur sans aucune considération du « poids » que représente chaque opérateur en terme de volume de trafic généré ni de sa position sur le marché ; (§ 104)



66.Il n'est pas contesté que [P] a été destinataire de l'ensemble du dossier dès le 28 octobre 2022 (saisine au fond et demande de mesures conservatoires) et a déposé plusieurs jeux d'écritures pour y répliquer, les 30 novembre 2022, 27 janvier 2023 et 10 février 2023.



67.Les ratios, mentionnés dans la décision attaquée, établis sur la base de données provenant des écritures de [R] et d'[P], s'inscrivent dans le prolongement de l'argumentation de [R], précitée, et ont été discutés en séance, sur la base d'une projection de diapositives (pièce APC n° 3). 



68.À cet égard, la Cour relève qu'aucun texte n'impose que le rapport oral des services d'instruction et les supports utilisés pour sa présentation aient été communiqués, préalablement à la séance examinant les demandes de mesures conservatoires. Par ailleurs, l'analyse réalisée par l'APC ne correspondait pas à une analyse économétrique basée sur des données qui n'auraient pas été connues de la partie mise en cause, mais sur de simples ratios tirés des données du dossier. Il est donc vain de soutenir que les ratios présentés en séance n'ont pu être « utilement » débattus. D'autant qu'il n'est pas contesté qu'un économiste était présent en visio-conférence aux côtés d'[P], outre deux de ses conseils et trois membres de son personnel, que des observations orales ont été développées et qu'aucune difficulté n'a manifestement été signalée par [P] concernant l'incapacité dans laquelle elle se serait trouvée de critiquer les ratios présentés, ni aucune demande visant à transmettre une note en délibéré spécifique. Au demeurant, la note en délibéré du 14 mars 2023 établie par [P] (pièce [P] n° 26), qui répond certes aux questions du collège, évoque néanmoins la manière dont sont déterminés le coût du réseau de couverture, par service, et le tarif de couverture proposé aux opérateurs accueillis (§ 21 et suivants). Elle indique que « [P] considère que l'allocation par part virile du coût de couverture (i) conduit à un tarif fondé sur les coûts et (ii) est pertinente et justifiée » (§ 48). Elle précise également qu' « à notre connaissance, ['] aucun accord d'itinérance ne conduit l'opérateur d'accueil à « variabiliser » ses propres coûts de couverture au profit de ses concurrents » (§ 49) et qu'« [à] l'inverse, une clé d'allocation fondée sur les usages (ou le nombre de clients, ce qui revient in fine au même) ne le serait pas puisqu'il n'existe pas de lien de causalité entre le coût de couverture du réseau et les usages » (§ 50). [P], qui a contesté la prise en compte de la situation de [R] dans la démonstration des abus qui lui étaient reprochés, a été mise en mesure de critiquer les éléments venant au soutien de la démonstration du ciseau tarifaire envisagé. Aucune atteinte au principe du contradictoire n'étant établie, le moyen est rejeté.



69.En deuxième lieu, sur la méthodologie requise pour démontrer l'abus allégué, la Cour rappelle qu'une pratique de ciseaux tarifaires ' qui consiste pour une entreprise dominante verticalement intégrée à utiliser le contrôle qu'elle a sur une prestation ou un produit intermédiaires qu'elle fournit à ses concurrents pour les empêcher de faire un profit sur un marché aval sur lequel ils sont en concurrence avec elle ' s'apprécie, en général, en recourant au test dit du « concurrent aussi efficace ». Ce test vise à apprécier la capacité qu'aurait un tel concurrent, considéré abstraitement, de reproduire le comportement de l'entreprise en position dominante. Il n'est toutefois que l'une des manières d'établir qu'une entreprise en position dominante a eu recours à des moyens autres que ceux relevant d'une concurrence « normale », de sorte que les autorités de concurrence n'ont pas l'obligation de se fonder systématiquement sur un tel test pour constater le caractère abusif d'une pratique tarifaire.



70.Le caractère abusif des pratiques de prix d'une entreprise dominante revêtant la forme d'un effet de ciseaux tarifaire est lié au caractère non équitable de l'écart entre le prix de détail sur le marché en aval d'un produit dérivé et le prix du service qu'elle fournit à ses concurrents sur le marché en amont, lorsque la différence entre ces prix est soit négative, soit insuffisante pour couvrir les coûts spécifiques de son propre produit dérivé. 



71.Comme le relève à juste titre [P], le test précité requiert, en principe, de fonder l'analyse par référence à la situation spécifique de l'entreprise dominante et, partant, par référence à ses propres tarifs et coûts, et non par référence à la situation de ses concurrents actuels ou potentiels. Il s'agit en effet de vérifier si une entreprise en position dominante aurait été suffisamment efficace pour proposer ses prestations de détail aux clients finals autrement qu'à perte, si elle avait été préalablement obligée d'acquitter ses propres prix