Cour d'Appel · 5EME CHAMBRE PRUD'HOMALE — 5 juillet 2023

ARRET 

N°





[N]





C/



S.A.S. MCD











































































copie exécutoire 

le 5/07/2023

à

Me KIRAT

Me COUCHOU- MEILLOT

EG/IL/BG



COUR D'APPEL D'AMIENS



5EME CHAMBRE PRUD'HOMALE



ARRET DU 05 JUILLET 2023



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N° RG 22/02218 - N° Portalis DBV4-V-B7G-IN4S



JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE LAON DU 08 AVRIL 2022 (référence dossier N° RG 20/00104) 



PARTIES EN CAUSE :



APPELANT



Monsieur [P] [N]

né le 28 Avril 1070 à [Localité 3]

de nationalité Française

[Adresse 1]

[Adresse 1]



comparant en personne, 

assisté, concluant et plaidant par Me Margaux KIRAT, avocat au barreau de PARIS



ET :



INTIMEE



S.A.S. MCD 

Prise en la personne de son Président domicilié en cette qualité audit siège

Lieudit '[Adresse 2]'

[Adresse 2]



Représentée, concluant et plaidant par Me Delphine COUCHOU-MEILLOT, avocat au barreau de REIMS

représentée par Me Jérôme LE ROY de la SELARL LEXAVOUE AMIENS-DOUAI, avocat au barreau d'AMIENS substituée par Me Alexis DAVID, avocat au barreau d'AMIENS, avocat postulant 



DEBATS :



A l'audience publique du 24 mai 2023, devant Mme Eva GIUDICELLI, siégeant en vertu des articles 786 et 945-1 du code de procédure civile et sans opposition des parties, ont été entendus :



- Mme Eva GIUDICELLI en son rapport, 

- les avocats en leurs conclusions et plaidoiries respectives.



 Mme Eva GIUDICELLI indique que l'arrêt sera prononcé le 05 juillet 2023 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



GREFFIERE LORS DES DEBATS : Mme Isabelle LEROY

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :



Mme Eva GIUDICELLI en a rendu compte à la formation de la 5ème chambre sociale, composée de :



Mme Laurence de SURIREY, présidente de chambre,

Mme Caroline PACHTER-WALD, présidente de chambre,

Mme Eva GIUDICELLI, conseillère,



qui en a délibéré conformément à la Loi.



PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :



Le 05 juillet 2023, l'arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par Mme GIUDICELLI, conseillère ayant participé au délibéré pour Mme Laurence de SURIREY, Présidente de Chambre empêchée et Mme Isabelle LEROY, Greffière.



*

* *



DECISION :



M. [N], né le 28 avril 1970 a été embauché par la société MCD (la société ou l'employeur) par contrat à durée indéterminée du 29 décembre 2014, en qualité de responsable de zone export ' division «parts», secteur Méditerranée et Afrique du nord.



Au dernier état de la relation contractuelle, sa zone géographique d'intervention couvrait le secteur initial plus Moyen-Orient, Ghana, Angola, République d'Afrique du sud, Côte d'Ivoire, France et Bénélux.



Son contrat est régi par la convention collective nationale du caoutchouc.

La société emploie plus de 10 salariés.



Par courrier du 6 mai 2020, M. [N] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 20 mai 2020.



Par courrier du 25 mai 2020, il a été licencié pour insuffisance professionnelle.



Ne s'estimant pas rempli de ses droits au titre de l'exécution du contrat de travail et contestant le bien fondé de son licenciement, il a saisi le conseil de prud'hommes de Laon le 9 octobre 2020.



Par jugement du 8 avril 2022, le conseil de prud'hommes a :



- dit que le licenciement de M. [N] était justifié ;

- débouté M. [N] de l'ensemble de ses demandes ;

- débouté la société MCD de l'ensemble de ses demandes ;

- dit que chaque partie conserverait la charge de ses dépens.



Par conclusions remises le 22 mai 2023, M. [N], régulièrement appelant de ce jugement, demande à la cour de : 



- confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Laon en ce qu'il a débouté la société MCD de l'intégralité de ses demandes reconventionnelles : 

' Salaire perçu au titre de l'année 2019 : 702,42 euros

' Salaire perçu au titre de l'année 2020 : 1 316,00 euros

' Remboursement des jours de RTT payés en 2019 : 3 949,40 euros

' Remboursement des jours de RTT payés en 2020 : 1 974,70 euros

' Remboursement des jours de RTT perçus lors du solde de tout compte : 582,26 euros

' 7 050 euros au titre du remboursement de l'indemnité de non-concurrence 

' 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens 

- réformer le jugement entrepris en ce qu'il : 

 ' a jugé que son licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse 

' l'a débouté de sa demande visant à voir fixer son salaire mensuel brut de base à la somme de, à titre principal : 6 462,82 euros brut, et à titre subsidiaire : 6 113,75 euros brut

' l'a débouté de sa demande visant à juger que sa convention de forfait en jours était nulle car ne respectant pas les conditions légales et jurisprudentielles applicables 

' l'a débouté de sa demande visant à juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse 

' l'a débouté de sa demande visant à voir condamner en conséquence la société MCD à lui verser les sommes suivantes : 

- dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 

o à titre principal : 38 776,92 euros net 

o et à titre subsidiaire : 36 685 euros net

- 7 188,93 euros brut au titre des heures supplémentaires effectuées en 2019 

- 718,89 euros brut de congés payés afférents 

- 4 148,33 euros brut au titre des heures supplémentaires effectuées en 2020 

- 414,83 euros brut de congés payés afférents 

- Indemnité de travail dissimulé : 

o à titre principal : 38 776,92 euros net

o et à titre subsidiaire : 36 685 euros net 

- dommages et intérêts (exécution déloyale et manquement à l'obligation de sécurité de résultat) : 

o à titre principal : 12 925,64 euros net 

o et à titre subsidiaire : 12 227,50 euros net 

- 186,89 euros net à titre de remboursement de la note de frais de mai 2020 

- 5 000 euros de dommages et intérêts pour procédure abusive 

- 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile 

' l'a débouté de sa demande visant à voir ordonner à la société de lui remettre les documents de fin de contrat conformes à la décision à intervenir avec une astreinte de 50 euros par jour de retard passé un délai de 15 jours suivant la notification du jugement, et réserver au conseil la faculté de liquider l'astreinte,

 ' l'a débouté de sa demande visant à voir ordonner la capitalisation des intérêts et dire que les condamnations produiront intérêts au taux légal à compter de la saisine, 

 

Statuant à nouveau,

 

- le dire et juger recevable et bien fondé en ses demandes, 

 

- fixer le salaire mensuel brut de base à la somme de : 

 

' à titre principal : 6 462,82 euros net

' à titre subsidiaire : 6 113,75 euros net 

 

- dire et juger que le forfait jours ne remplit pas les conditions légales et jurisprudentielles applicables, 

 

- dire et juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

 

En conséquence : 

- condamner la société MCD à lui verser les sommes suivantes : 

 

- dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 

' à titre principal : 38 776,92 euros net 

' et à titre subsidiaire : 36 685 euros net

 

- 7 188,93 euros brut au titre des heures supplémentaires effectuées en 2019 

 - 718,89 euros brut de congés payés afférents 

 - 4148,33 euros brut au titre des heures supplémentaires effectuées en 2020 

 - 414,83 euros brut de congés payés afférents 

- Indemnité pour travail dissimulé : 

' à titre principal : 38 776,92 euros net 

' et à titre subsidiaire : 36 685 euros net 

- dommages et intérêts (exécution déloyale et manquement à l'obligation de sécurité de résultat) : 

' à titre principal : 12 925,64 euros net 

' et à titre subsidiaire : 12 227,50 euros net

- 186,89 euros net à titre de remboursement de la note de frais de mai 2020 

- 5 000 euros de dommages et intérêts pour procédure abusive 

- 6 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens, 

 

- débouter la société MCD de l'ensemble de ses demandes reconventionnelles, 

 

- ordonner à la société MCD de lui remettre les bulletins de paie afférents avec une astreinte de 50 euros par jour de retard passé un délai de 15 jours suivant la notification du jugement à intervenir, et réserver à la Cour la faculté de liquider l'astreinte, 



- ordonner la capitalisation des intérêts et dire que les condamnations produiront intérêts au taux légal à compter de la saisine.



Par conclusions remises le 22 mai 2023, la société MCD demande à la cour de : 



A titre principal, 

- juger M. [N] recevable mais mal fondé en son appel, 

- débouter M. [N] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, 

- confirmer le jugement dont appel, en ce qu'il a débouté M. [N] de l'intégralité de ses demandes,

- la juger recevable et bien en son appel incident aux fins de voir infirmer le jugement dont appel en ce qu'elle a été déboutée de sa demande de remboursement de l'indemnité de non-concurrence,



- infirmer le jugement en ce qu'elle a été déboutée de sa demande de remboursement de l'indemnité de non-concurrence,

Statuant à nouveau, 

- condamner M. [N] à lui verser 7 050 euros au titre du remboursement de l'indemnité de non-concurrence, 

 

A titre subsidiaire, et si la cour devait juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- débouter M. [N] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse chiffrée en net,

- juger que la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être chiffrée en brut, 

- juger que l'indemnisation de M. [N] au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse n'excédera pas 3 mois de salaire brut, en application des dispositions de l'article L1235-3 du code du travail,



- infirmer le jugement dont appel en ce que le conseil de prud'hommes de Laon a annulé la convention de forfait-jour,

 

A titre subsidiaire si la cour devait considérer que la convention de forfait jours devait être privée d'effets : 

- confirmer le jugement dont appel en ce que le conseil de prud'hommes de Laon a débouté M. [N] de ses demandes subséquentes d'heures supplémentaires et de dommages et intérêts pour travail dissimulé et de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité ; 

- débouter M. [N] des fins de son appel et de ses demandes de rappel d'heures supplémentaires, de dommages et intérêts pour travail dissimulé, de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité ; 

 

- infirmer le jugement dont appel en ce que le conseil de prud'hommes de Laon l'a déboutée de ses demandes reconventionnelles,

Statuant à nouveau,

- condamner M. [N] à lui verser les sommes suivantes : 

 

- 702,42 euros pour 2019 et 1 316,60 euros pour 2020 au titre du remboursement du salaire indûment perçu, 

- 3 949,40 euros pour 2019 et 1 974,70 euros pour 2020 au titre du remboursement des jours de réduction du temps de travail indûment payés, 

- 582,26 euros au titre du remboursement de l'indemnité RTT perçue lors du solde de tout compte, 



- condamner M. [N] à lui verser 4 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamner M. [N] aux entiers frais et dépens 



Il est renvoyé aux conclusions des parties pour le détail de leur argumentation.



EXPOSE DES MOTIFS



1/ Sur l'exécution du contrat de travail



1-1/ sur la validité de la convention de forfait



M. [N] soulève la nullité ou l'inopposabilité de la convention de forfait en jours en l'absence d'accord collectif encadrant ce dispositif par des dispositions de nature à assurer la protection de la sécurité et de la santé des salariés, et à défaut de contrôle de la charge de travail et de l'amplitude horaire,ainsi que de suivi de l'activité et de l'organisation du travail.



L'employeur se prévaut de l'accord d'entreprise du 9 décembre 2010 prévoyant la possibilité de mettre en place une convention de forfait en jours et de l'existence d'un suivi des jours travaillés, non travaillés et de congés payés sur la base des déclarations mensuelles du salarié reprises sur ses bulletins de salaire permettant de s'assurer que la durée du travail prévue dans la convention était respectée.



L'article L.3121-64 du code du travail dispose notamment :

II.-L'accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine : 

1° Les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ; 

2° Les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise.



L'article L.3121-65 du même code dispose notamment :

I.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l'article L.3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes : 

1° L'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ; 

2° L'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ; 

3° L'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération. 



En l'espèce, le contrat de travail signé par les parties le 29 décembre 2014 stipule qu'en application de l'accord collectif d'entreprise en place au sein de la société MCD, le salarié relève d'un forfait de travail évalué en jours sur l'exercice civil qui s'établit à 213 jours de travail par an, et que les modalités d'application de ce forfait en jours sont définies dans l'accord d'entreprise.



L'accord d'entreprise du 9 décembre 2010 sur lequel s'adosse la convention individuelle de forfait ne prévoyant aucun dispositif de contrôle du respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ni d'évaluation périodique de la charge de travail par l'employeur, et se limitant à un contrôle du nombre de jours travaillés par remise d'un relevé mensuel auto-déclaratif, il appartient à l'employeur de justifier qu'il a satisfait, par suppléance, aux exigences de l'article L.3121-5 précité pour les années 2019-2020 concernées par la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires.



L'employeur ne produisant aucun document de suivi des heures faites, au-delà du nombre de jours travaillés, et d'évaluation périodique de la charge de travail, la convention de forfait prévue au contrat de travail est nulle, cette nullité ouvrant droit à une demande en paiement au titre des heures supplémentaires non rémunérées.



1-2/ sur la demande de rappel de salaire



Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. 



Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. 



Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. 



En l'espèce, M. [N] verse aux débats des décomptes d'heures supplémentaires calculées au jour le jour pour la période du 3 juin 2019 au 7 juin 2020 et un tableau de calcul du salaire correspondant détaillant les taux applicables, ainsi qu'un extrait de sa boîte électronique professionnelle.



Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur, en charge du contrôle de la durée du travail du salarié nonobstant l'existence d'une convention de forfait, d'y répondre en apportant les siens. 



L'employeur soutient que le listing de courriels produit par le salarié ne corrobore pas l'amplitude horaire alléguée par ce dernier, notamment sur le temps de pause méridienne, qu'il doit être tenu compte de l'arrêt-maladie du 20 avril au 3 mai 2020 et de la mise en activité partielle à compter de mai.



Les tâches de M. [N], responsable de zone export ' division «parts», ne se limitant pas à adresser des courriels, le listing produit n'est qu'un élément venant corroborer le tableaux des horaires faits quotidiennement par le salarié auquel l'employeur n'oppose aucun document de contrôle du temps de travail.



De même, M. [N] ne demandant le paiement d'aucune heure supplémentaire pendant son arrêt-maladie et l'employeur ne fournissant aucune pièce permettant de justifier de la mise en activité partielle, ces arguments ne sont pas plus de nature à contredire valablement le décompte produit par le salarié.



En revanche, le salarié ne produit aucun élément permettant de retenir une charge de travail telle que le temps de pause méridienne devait systématiquement être réduit à 30 minutes, le décompte produit mentionnant des heures de travail hebdomadaire oscillant entre 24 heures et 59 heures.



Ainsi, au vu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit nécessaire d'ordonner une mesure d'instruction, la cour a acquis la conviction au sens du texte précité que M. [N] a bien effectué des heures supplémentaires non rémunérées ouvrant droit, après prise en compte d'un temps de pause méridienne d'une heure, à une rémunération totale de 7 790,58 euros brut pour la période du 3 juin 2019 au 7 juin 2020, somme à laquelle il convient d'ajouter les congés payés pour 779,05 euros brut.



Dès lors, il convient d'infirmer le jugement entrepris ce chef.



1-3/ sur la demande de remboursement de la note de frais



M. [N] sollicite le remboursement des frais engagés en mai 2020.



L'employeur affirme que le salarié a été rempli de ses droits par le versement de la somme de 96,89 euros, la somme complémentaire de 90 euros correspondant à la participation au titre du télétravail pour laquelle ce dernier n'a pas produit les justificatifs requis.



En matière de remboursement de frais professionnels, il appartient au salarié de démontrer que la somme réclamée correspond à des frais de nature professionnelle effectivement engagés.



En l'espèce, M. [N] justifie avoir adressé à l'employeur pour le mois de mai 2020 une note de frais pour un montant de 186,89 euros incluant 90 euros de frais divers.



L'employeur justifie avoir réglé 96,89 euros sur cette somme par l'extrait de compte produit.



M. [N] ne produisant aucun élément probant permettant d'établir que le solde lui était du alors que l'employeur le conteste, il convient de le débouter de sa demande de ce chef par confirmation du jugement entrepris.



1-4/ sur la demande d'indemnisation au titre du manquement à l'obligation de sécurité et de l'exécution déloyale du contrat de travail



M. [N] fait valoir qu'il travaillait pendant ses congés payés, ses jours RTT, ses arrêts-maladie, les jours fériés, au-delà des 48 heures hebdomadaires, pendant le weekend, au-delà du temps d'activité partielle, ce qui constitue un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité ou à son obligation d'exécution loyale du contrat de travail.



L'employeur affirme que l'examen des courriels produits par M. [N] ne permet pas d'établir les manquements dont il fait état.



Nonobstant l'existence d'une convention de forfait annuel en jours, le salarié doit pouvoir bénéficier d'un repos quotidien minimum de 11 heures consécutives et d'un repos hebdomadaire de 35 heures (24 heures + 11 heures) minimum consécutives.



Il appartient à l'employeur de démontrer qu'il a veillé au respect de la durée légale du travail.



En l'espèce, concernant le travail effectué pendant l'arrêt-maladie d'avril 2020, il convient de noter que le listing de courriels produit ne mentionnant que la date, l'heure, l'objet et le principal destinataire du message mais non son contenu ou les personnes destinataires en copie, il n'est pas établi qu'il correspondait à un travail commandé par l'employeur pendant cet arrêt.



De même, il importe peu que M. [N], soumis à une convention de forfait annuel en jours, ait travaillé le samedi ou le dimanche, les jours fériés, au-delà de 48 heures par semaine ou du temps d'activité partielle tant qu'il pouvait disposer d'un minimum de 11 heures consécutives de repos quotidien et de 35 heures consécutives de repos hebdomadaire.



Au titre des règles sur la durée légale du travail auxquelles il ne peut être dérogé, le tableau d'heures travaillées produit par le salarié fait apparaître un manquement quant à la durée minimale de repos hebdomadaire en semaine 5 de l'année 2020 travaillée sur 7 jours consécutifs, et les relevés d'heures pour les 10-11 et 13-14 juin 2019, 8-9 et 22-23 octobre 2019, ainsi que 12-13-14 novembre 2019 font apparaître un temps de repos quotidien inférieur à 11 heures consécutives, sans que l'employeur apporte aucune pièce permettant d'établir qu'il a mis en 'uvre des actions visant à garantir des temps de repos suffisants à M. [N].



Ces manquements de l'employeur à son obligation de veiller au respect des temps de repos du salarié ont nécessairement causé un préjudice à ce dernier qu'il convient de réparer en lui allouant 500 euros de dommages et intérêts, par infirmation du jugement entrepris.

S'agissant de la réparation d'un préjudice dénué de tout caractère salariale, la question d'une condamnation en net ou en brut est sans objet.



1-5/ sur la demande d'indemnisation au titre du travail dissimulé



M. [N] soutient qu'au regard de son activité, sa hiérarchie étant en copie des courriels adressés aux collègues et aux clients, de l'étendue de son secteur, des moyens qui lui étaient donnés, l'employeur ne pouvait ignorer la réalité des heures effectuées, faisant le choix délibéré de le soumettre à une convention de forfait en jours sans assurer la protection de sa sécurité et de sa santé, et qu'il l'a fait travaillé alors qu'il était placé en activité partielle.



L'employeur répond qu'il n'a jamais été demandé à M. [N] de travailler pendant son arrêt de travail ou au-delà du temps d'activité partielle, que ce dernier n'a jamais alerté sur son temps de travail avant l'engagement de la procédure prud'homale, et qu'en tout état de cause, le caractère intentionnel du délit de travail dissimulé ne peut se déduire de la seule application d'une convention de forfait illicite.



L'article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L. 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié.



Aux termes de l'article L .8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.



Le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule nullité de la convention de forfait prévue au contrat de travail.



En l'espèce, il y a lieu de relever que le temps de travail hebdomadaire de M. [N] était très variable pouvant dépasser les 50 heures mais également descendre sous les 30 heures pour s'établir à 35 heures en moyenne sur une année, temps de congés déduit.



En l'absence d'élément sur les modalités de mise en activité partielle au sein de l'entreprise, M. [N], qui ne fait même pas apparaître cette période dans son décompte d'heures, ne saurait s'en prévaloir au titre de l'indemnisation du travail dissimulé.



Au vu du caractère modéré du volume d'heures concernées par le rappel de salaire et de l'absence de systématisme mis en évidence par le tableau récapitulatif produit par le salarié lui-même, le caractère intentionnel requis par le texte précité n'est pas caractérisé.



Le jugement entrepris est donc confirmé de ce chef.



1-6/ sur les demandes reconventionnelles en répétition de l'indu



L'employeur soutient que si la convention de forfait est privée d'effet, le salarié qui a travaillé en deçà de la durée légale du travail lui doit répétition de la rémunération indument versée, des jours de réduction du temps de travail accordés en exécution de cette convention et de l'indemnité de congés payés non pris versée lors de la rupture du contrat de travail.

M. [N] conteste avoir travaillé moins de 35 heures par semaine, rappelle que la nullité de la convention de forfait est sans effet sur la clause de rémunération forfaitaire, et considère que l'employeur ne démontre pas que les salariés non soumis à une convention de forfait ne bénéficiait pas également de jours RTT, et ne justifie pas du nombre de jours retenus.



L'article 1103 du code civil dispose que les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.



L'article 1302 alinéa 1 du même code dispose que tout paiement suppose une dette ; ce qui a été reçu sans être dû est sujet à restitution.



Il en résulte qu'en cas de nullité d'une convention individuelle de forfait annuel en jours, si l'employeur ne peut prétendre à répétition du salaire versé sans preuve que le salarié n'a pas effectué le nombre de jours convenus, il en va autrement du paiement des jours de réduction du temps de travail accordés ou indemnisés en exécution de la convention.



En l'espèce, le contrat de travail prévoyant un forfait de 213 jours travaillés par an pour une rémunération forfaitaire de base de 4 400 euros, le moyen tiré du nombre d'heures de travail effectivement réalisées par le salarié est inopérant pour obtenir répétition du salaire versé.



En revanche, des jours RTT ayant été accordés ou indemnisés en exécution de la convention de forfait, la nullité de cette convention ouvre droit pour l'employeur au remboursement de la somme de 4 817,47 euros brut calculée sur la base des soldes RTT mentionnés sur les bulletins de salaire produits et du solde de tout compte.



Le salarié n'apportant aucun élément probant quant à son droit à congés payés hors convention de forfait, il ne saurait y avoir compensation avec cette somme.



2/ Sur la rupture du contrat de travail



2-1/ sur le bien fondé du licenciement



M. [N] se prévaut, pour contester le bien fondé de son licenciement pour insuffisance professionnelle et insuffisance de résultats, de la qualité de ses entretiens annuels depuis son embauche, de ses bons résultats comparativement à ses collègues et prédécesseurs, des difficultés inhérentes aux secteurs qui lui étaient confiés, et de la mauvaise foi de l'employeur qui lui a fixé des objectifs inatteignables, n'a eu de cesse d'étendre sa zone d'intervention sans moyens supplémentaires ni formation ou accompagnement, et a refusé de lui laisser le temps nécessaire pour développer l'activité sur ces nouvelles zones.



Il souligne que la perte de clients actifs invoquée dans les conclusions de l'employeur n'est pas visée dans la lettre de licenciement.



L'employeur répond que la zone d'intervention n'a été élargie qu'avec l'accord de M. [N] afin de lui permettre d'augmenter son chiffre d'affaires et que ce dernier a bénéficié d'un accompagnement par sa hiérarchie dans le cadre d'un plan d'actions commerciales qui a porté ses fruits en 2018 mais n'a pas été repris par le salarié en 2019, ce qui avec la perte de motivation et le manque de prospection constatés explique les mauvais résultat de cette dernière année.



Il ajoute que l'insuffisance professionnelle reprochée au salarié se vérifie également par la perte de 20 clients actifs entre 2015 et 2019 (- 22%), diminution très supérieure à la baisse relevée au niveau global de l'entreprise (- 3,6 %), alors que ce dernier se prévalait d'une expérience de plus de 20 ans sur un poste similaire, et avait bénéficié de plusieurs formations pour lui permettre de s'adapter aux pratiques, environnement technique et produits de l'entreprise.



L'article L.1232-1 du code du travail dispose notamment que tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.



L'insuffisance professionnelle consiste en l'incapacité du salarié à exécuter son travail de façon satisfaisante, sans que cela corresponde à une défaillance passagère, alors que l'employeur lui a donné tous les moyens pour qu'il puisse faire ses preuves en temps et en formation.



En l'espèce, la lettre de licenciement vise une insuffisance professionnelle liée à des résultats commerciaux très inférieurs aux objectifs fixés en raison d'un manque de suivi, d'analyse et d'investissement commercial, d'un manque de communication avec les équipes-supports du siège social, et d'une perte de réactivité sur la gestion des dossiers clients, malgré l'aide apportée.



S'il est constant que M. [N], embauché en décembre 2014, n'a pas atteint en 2016 et 2017 le minimum de la fourchette des objectifs de chiffre d'affaires qui lui avaient été fixée, ce qui a donné lieu à un rappel à l'ordre avec plan de suivi pour l'année 2018, il convient de constater que les résultats de 2018 ont dépassé le maximum attendu.



Or, pour fixer les objectifs de 2019, que M. [N] ne parviendra pas à atteindre, l'employeur a majoré de 65 % le minimum de la fourchette en tenant compte de l'adjonction aux secteurs d'intervention du salarié d'une nouvelle zone export, pourtant en décroissance depuis plusieurs années.



Il ressort d'ailleurs du dernier compte-rendu d'évaluation professionnelle de M. [N] que les objectifs pour l'année 2020 seront revus à la baisse sans que l'employeur apporte aucune explication à ce sujet et alors que le niveau d'engagement du salarié dans la société est considéré comme satisfaisant.



D'autre part, hormis le courrier de rappel à l'ordre du 20 décembre 2017, l'employeur ne produit aucun document permettant d'établir les insuffisances professionnelles de M. [N] (manque de suivi, d'analyse et d'investissement commercial, manque de communication avec les équipes-supports du siège social, et perte de réactivité sur la gestion des dossiers clients), causes selon lui de ses mauvais résultats, alors que ce dernier les conteste et qu'il avait atteint 2 % sur 2,5 % des objectifs qualitatifs fixés pour 2019.



Dès lors, le licenciement fondé sur une insuffisance de résultats, dont le caractère atteignable n'est pas prouvé, provoquée par une insuffisance professionnelle, dont la réalité n'est pas démontrée, doit être qualifié sans cause réelle et sérieuse par infirmation du jugement entrepris.



2-2/ sur les conséquences pécuniaires du licenciement sans cause réelle et sérieuse



M. [N] justifie sa demande de dommages et intérêts au plafond du barème par les circonstances particulièrement brutales de la rupture, à l'âge de 50 ans, en pleine épidémie de covid, après 5 ans de bons et loyaux services, pour des motifs fallacieux.



L'employeur soutient que l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est nécessairement fixée en brut et que M. [N] ne peut prétendre qu'au minimum du barème à défaut d'élément probant sur le préjudice subi.



En l'espèce, au vu des bulletins de paie produits, le salaire moyen de référence est fixé à 5 830,50 euros brut.



L'entreprise occupant habituellement au moins onze salariés, M. [N] peut prétendre à une indemnisation de l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement sur le fondement de l'article L.1235-3 du code du travail, dans sa version issue de l'ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017, d'un montant compris entre 3 et 6 mois de salaire brut.



Il justifie de son indemnisation au titre de l'assurance-chômage du 9 septembre au 5 octobre 2020 avant de retrouver un emploi.



Compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié, de son âge, de sa situation professionnelle à l'issue du licenciement, de son ancienneté dans l'entreprise (5 ans) et de l'effectif de celle-ci (plus de 10 salariés au moment du licenciement), la cour fixe à 26000 euros brut les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Le salarié ayant plus de deux ans d'ancienneté et l'entreprise occupant habituellement au moins onze salariés, il convient de faire application des dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail, dans sa version applicable à la cause, et d'ordonner à l'employeur de rembourser à l'antenne Pôle emploi concernée les indemnités de chômage versées à l'intéressée depuis son licenciement dans la limite de six mois de prestations.



2-3/ sur la restitution de l'indemnité de non-concurrence



L'employeur estime que le salarié a violé la clause de non-concurrence prévue au contrat de travail en entrant au service d'une société directement concurrente moins de trois mois après son licenciement.



M. [N] oppose le courrier de l'employeur du 25 mai 2020 aux termes duquel ce dernier le libère de la clause de non-concurrence prévue au contrat, et précise qu'en tout état de cause, le nouvel employeur n'était pas concerné par le secteur géographique prohibé.



En l'espèce, l'article 10 du contrat de travail stipule notamment que la société se réserve la possibilité de libérer le salarié de son obligation de non-concurrence, sur simple information par lettre recommandée avec avis de réception, et que dans ce cas, l'indemnité mensuelle prévue sera payée pendant trois mois à dater de l'expiration de la période de préavis.



La lettre de licenciement du 25 mai 2020 précisant que M. [N] est libéré de la clause de non-concurrence dès réception de cette lettre, l'employeur ne saurait reproché à ce dernier d'avoir été embauché par un concurrent en octobre de la même année.



C'est donc à bon droit que les premiers juges ont débouté l'employeur de sa demande de ce chef.



3/ Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive



M. [N] considère que les demandes reconventionnelles de l'employeur présentent un caractère abusif et dilatoire.



L'employeur ne répond pas sur ce point.



L'article 32-1 du code de procédure civile dispose que celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile d'un maximum de 10 000 euros, sans préjudice des dommages-intérêts qui seraient réclamés.



Le droit d'agir ou de se défendre en justice constitue un droit et ne dégénère en abus qu'en cas de malice, mauvaise foi, d'erreur grossière équipollente au dol ou de légèreté blâmable.



En l'espèce, l'employeur ne succombant que partiellement en ses demandes dans une procédure initiée et poursuivie en appel par le salarié, la demande de dommages et intérêts de ce dernier pour procédure abusive ne saurait prospérer.



Il convient donc de confirmer le jugement entrepris de ce chef.



4/ Sur les demandes accessoires



La société devra remettre au salarié un certificat de travail, une attestation Pôle emploi et un bulletin de paie récapitulatif conformes à la solution du présent arrêt sans que le prononcé d'une astreinte apparaisse justifié.



Les intérêts moratoires courront à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation pour les créances salariales et à compter du prononcé de l'arrêt pour les créances indemnitaires.



La capitalisation des intérêts dus pour une année entière est ordonnée.



Il serait inéquitable de laisser à M. [N] la charge des frais engagés par lui tant en première instance qu'en appel. La société, qui est tenue aux dépens, sera condamnée à lui payer la somme indiquée au dispositif sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 



Elle sera déboutée de sa propre demande.





PAR CES MOTIFS



La cour, statuant par arrêt contradictoire,



infirme le jugement du 8 avril 2022 en ses dispositions soumises à la cour, sauf en ce qu'il a débouté M. [N] de ses demandes de remboursement de frais professionnels, d'indemnisation pour travail dissimulé et procédure abusive, et a débouté la société MCD de sa demande en répétition des salaires versés et de restitution de l'indemnité de non-concurrence,



statuant de nouveau et y ajoutant,



prononce la nullité de la convention individuelle de forfait annuel en jours prévue au contrat de travail,



dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse,



fixe le salaire moyen de référence à 5 830,50 euros,



condamne la société MCD à payer à M. [P] [N] les sommes suivantes :



- 7 790,58 euros brut à titre de rappel de salaire, outre 779,05 euros brut de congés payés afférents,

- 500 euros de dommages et intérêts en réparation du manquement à l'obligation de sécurité,

- 26 000 euros brut de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 2 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,



condamne M. [P] [N] à payer à la société MCD la somme de 4 817,47 euros brut en remboursement des jours RTT ayant été accordés ou indemnisés en exécution de la convention de forfait,



Dit que les intérêts au taux légal courront à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation pour les créances salariales et à compter du prononcé de l'arrêt pour les créances indemnitaires,



ordonne la capitalisation des intérêts dus pour une année entière,



ordonne à la société MCD de remettre à M. [P] [N] un certificat de travail, une attestation Pôle emploi et un bulletin de paie récapitulatif conformes à la solution du présent arrêt,





ordonne à la société MCD de rembourser à l'antenne Pôle emploi concernée les indemnités de chômage versées à l'intéressé depuis son licenciement dans la limite de six mois de prestations,



rejette le surplus des demandes,



condamne la société MCD aux dépens de première instance et d'appel.





LA GREFFIERE, LA CONSEILLERE.

 Pour la Présidente empêchée