Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 8 — 4 juillet 2023

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 8



ARRÊT DU 04 JUILLET 2023



(n° / 2023, 6 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 22/11210 - N° Portalis 35L7-V-B7G-CF67O



Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 31 mai 2022 -Juge commissaire du Tribunal de commerce de Paris - RG n° 2021042873





APPELANT

 

Monsieur [D] [E]

Né le [Date naissance 1] 1959 à [Localité 9]

De nationalité française

Demeurant [Adresse 8]

[Localité 6]



Représenté par Me Edmond FROMANTIN, avocat au barreau de PARIS, toque : J151

Assisté de Me Agnès PARTY BOURDIE, avocate au barreau de PARIS, toque : E0604, 





INTIMÉES 



S.A. ÉLECTRICITÉ ET EAUX DE MADAGASCAR - E.E.M, anciennement dénommée VIKTORIA INVEST, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège, 

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 602 036 782, 

Dont le siège social est situé [Adresse 3]

[Localité 5]



Représentée par Me Audrey SCHWAB de la SELARL SELARL 2H Avocats à la cour, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056

Assistée de Me Philippe SAIGNE de la SELARL SAIGNE ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P411,



S.A.S. BDR & ASSOCIES, ès qualités, 

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 844 765 487, 

Dont le siège social est situé [Adresse 2]

[Localité 5]



Représentée par Me Maria-Christina GOURDAIN de la SCP Société Civile Professionnelle d'Avocats GOURDAIN ASSOCIES, avocate au barreau de PARIS, toque : D 1205, 



S.C.P. [W] PARTNERS, prise en la personne de Me [F] [W], ès qualités, 

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 481 943 587, 

Dont le siège social est situé [Adresse 4]

[Localité 7]



Non constituée 



COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 30 mai 2023, en audience publique, devant la cour, composée de :

Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre,

Madame Florence DUBOIS-STEVANT, conseillère,

Madame Constance LACHEZE, conseillère,



qui en ont délibéré. 



Un rapport a été présenté à l'audience par Madame Florence DUBOIS-STEVANT dans le respect des conditions prévues à l'article 804 du code de procédure civile. 





Greffier, lors des débats : Madame Liselotte FENOUIL





ARRÊT :



- réputé contradictoire



- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, Présidente de chambre et par Liselotte FENOUIL, greffière, présente lors de la mise à disposition.





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FAITS ET PROCÉDURE: 





La société Electricité et eaux de Madagascar (" société EEM ") est une holding financière cotée sur le marché Euronext, compartiment C. M. [E] en a été membre du conseil d'administration et directeur général puis président du conseil d'administration avant d'être révoqué, tout comme l'ensemble des administrateurs. La gestion de la société EEM a été confiée à un administrateur provisoire, la SELARL BCM, à compter du 7 février 2020 et jusqu'au 8 août 2021.



Sur requête de l'administrateur provisoire et par jugement du 15 avril 2020, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de sauvegarde à son égard, désigné la SCP Thévenot partners en qualité d'administrateur judiciaire, avec une mission d'assistance, et la SCP BDR & associés en qualité de mandataire judiciaire.



Par lettre du 23 mai 2020, M. [E] a déclaré une créance, sur le fondement, d'une part, d'un jugement du 6 décembre 2019 qui avait constaté, en sa faveur, l'attribution de 44.300 actions gratuites et de 43.500 options de souscription d'actions de la société EEM et ordonné leur inscription sur un compte ouvert dans les livres de la société CACEIS et, d'autre part, de deux augmentations de capital des 18 septembre 2017 et 5 décembre 2018, en précisant qu'il entendait obtenir réparation du défaut d'exécution de cette décision de justice.



Après avoir vainement fait sommation à la société EEM et à l'administrateur provisoire de procéder à l'attribution des actions gratuites et options de souscription et par courrier du 15 juillet 2020, M. [E] a, en complément de la première et à titre conservatoire, déclaré une créance chirographaire, dans l'hypothèse où les actions gratuites et options de souscription ne seraient pas émises, d'un montant de 254.573,92 euros au titre de la valeur financière des actions gratuites et d'un montant de 249.975,36 euros au titre de la valeur financière des options de souscription.



Par courrier du 3 septembre 2020, la SCP BDR & associés ès qualités a informé M. [E] qu'elle estimait que sa déclaration de créance avait été faite hors délai. Après le rejet de sa requête en relevé de forclusion par ordonnance du juge-commissaire, le tribunal a, par jugement du 26 février 2021, annulé l'ordonnance et relevé M. [E] de forclusion. La société EEM et la SCP Thévenot partners ès qualités ont fait appel de ce jugement le 2 avril 2021. 



Par lettre du 16 mars 2021, M. [E] a de nouveau déclaré sa créance.



Par lettre du 30 avril 2021, le mandataire judiciaire a informé M. [E] de sa proposition de constater l'existence d'une instance en cours.



La caducité de la déclaration d'appel du jugement du 6 décembre 2019 ayant été prononcée le 1er juillet 2021, M. [E] a, par lettre du 13 septembre 2021, réitéré sa déclaration de créance.



Statuant sur la contestation des créances déclarées et par deux ordonnances distinctes du 9 novembre 2021, le juge-commissaire a constaté qu'une instance était en cours devant la cour d'appel s'agissant du relevé de forclusion et a sursis à statuer, une transaction étant possible.



Par jugement du 22 février 2022, le tribunal a arrêté le plan de sauvegarde de la société EEM, désigné la SCP Thévenot partners en qualité de commissaire à l'exécution du plan et maintenu la SCP BDR & associés en qualité de mandataire judiciaire jusqu'à l'établissement de son compte-rendu de fin de mission.



Par ordonnance du 5 avril 2022, le conseiller de la mise en état a constaté l'extinction de l'instance d'appel du jugement du 26 février 2021 ayant relevé M. [E] de forclusion.



C'est dans ces conditions que, par deux ordonnances distinctes du 31 mai 2022, le juge-commissaire a rejeté chacune des deux créances déclarées par M. [E] le 15 juillet 2020.



Par déclaration du 13 juin 2022, M. [E] a fait appel de l'ordonnance ayant rejeté la créance portant sur les actions gratuites en intimant la société EEM, la SCP Thévenot partners ès qualités et la SCP BDR & associés ès qualités.



La SCP Thévenot partners a achevé sa mission de commissaire à l'exécution du plan le 22 août 2022 en ayant réglé l'ensemble des créanciers définitivement admis et la SCP BDR & associés a été désignée par le juge-commissaire détenteur des fonds afférents aux créances contestées.



Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par RPVA le 8 avril 2023, dont les demandes ne sont pas distinctes de ses conclusions signifiées à la SCP Thévenot partners ès qualités le 27 septembre 2022, M. [E] demande à la cour d'infirmer l'ordonnance entreprise, de le renvoyer ainsi que la société EEM à saisir la juridiction compétente pour statuer sur la créance de 254.573,92 euros déclarée en cas de non-attribution des actions gratuites, en tout état de cause de débouter la société EEM de toutes ses demandes, de la condamner à lui payer la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens avec droit de recouvrement direct.



M. [E] rappelle que le juge-commissaire a considéré que l'inscription des actions gratuites sur un compte ouvert dans les livres de la société CACEIA ordonnée par le tribunal de commerce de Paris rendait caduque sa demande d'admission. Il soutient que le juge-commissaire n'avait pas compétence pour statuer sur sa demande eu égard à l'existence de contestations sérieuses sur l'attribution des actions gratuites.



Il précise avoir déclaré sa créance indemnitaire à titre conservatoire pour sauvegarder ses droits si la société EEM persistait à refuser de lui attribuer ces actions gratuites.



Il fait valoir que la société EEM a refusé d'exécuter le jugement du 6 décembre 2019 et d'ajuster le nombre des actions gratuites en fonction des augmentations de capital réalisées en 2017 et 2018, qu'une ordonnance de référé du 30 novembre 2022 a ordonné l'attribution de 33.314 actions nouvelles gratuites et leur inscription sur un compte ouvert dans les livres du CIC en raison de cet ajustement, que cette ordonnance a toutefois été infirmée par la cour d'appel de Paris qui a dit n'y avoir lieu à référé, que le tribunal de commerce de Paris est saisi de l'affaire au fond. 



Il s'oppose à la demande de la société EEM de constater le principe d'une créance indemnitaire soulignant ne jamais avoir renoncé à l'attribution de ses actions gratuites.



Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par RPVA le 16 décembre 2022, la société EEM demande à la cour de réformer l'ordonnance entreprise, de constater le principe de la créance indemnitaire de M. [E], de constater que le juge-commissaire ne disposait pas des pouvoirs juridictionnels lui permettant de fixer le quantum de la créance, en conséquence de renvoyer M. [E] à saisir la juridiction compétente aux fins de fixer le quantum de sa créance dans le mois du prononcé de l'arrêt à intervenir, de s'entendre 

M. [E] condamner aux dépens.



Elle expose qu'elle n'est pas opposée au principe de la créance indemnitaire, qu'elle conteste toutefois le nombre de titres réclamé par M. [E] pour un montant supérieur à celui arrêté par le jugement du 6 décembre 2019 et la contre-valeur que M. [E] fixe unilatéralement à 3,28 euros le titre. Elle soutient que cette contestation, compte tenu des pouvoirs juridictionnels limités du juge-commissaire, devait le conduire à se déclarer incompétent et à renvoyer M. [E] devant la juridiction compétente dans les conditions de l'article R. 624-5 du code de commerce.



La SCP BDR & associés a constitué avocat le 28 juillet 2022 mais n'a pas conclu.



La déclaration d'appel a été signifiée à la SCP Thévenot partners, en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan, le 27 septembre 2022 par acte remis à son siège social. La SCP Thévenot partners ès qualités n'a pas constitué avocat.





SUR CE,



Il résulte de l'article L. 624-2 du code de commerce qu'au vu des propositions du mandataire judiciaire, le juge-commissaire décide de l'admission ou du rejet des créances ou constate soit qu'une instance est en cours, soit que la contestation ne relève pas de sa compétence, et qu'en l'absence de contestation sérieuse, le juge-commissaire a également compétence, dans les limites de la compétence matérielle de la juridiction qui l'a désigné, pour statuer sur tout moyen opposé à la demande d'admission.



L'article R. 624-5 du même code prévoit que lorsque le juge-commissaire se déclare incompétent ou constate l'existence d'une contestation sérieuse, il renvoie, par ordonnance spécialement motivée, les parties à mieux se pourvoir et invite, selon le cas, le créancier, le débiteur ou le mandataire judiciaire à saisir la juridiction compétente dans un délai d'un mois à compter de la notification ou de la réception de l'avis délivré à cette fin, à peine de forclusion à moins d'appel dans les cas où cette voie de recours est ouverte.



En l'espèce, M. [E] a, le 15 juillet 2020 puis le 19 mars 2021 après avoir été relevé de la forclusion, déclaré une créance indemnitaire d'un montant de 254.573,92 euros à titre conservatoire. Cette créance correspond à la valvaleur financière des 77.614 actions gratuites devant, selon lui, lui être attribuées et a été déclarée " au cas où la société EEM ne prévoirait pas leur émission ".



Le jugement du 6 décembre 2019 invoqué par M. [E] a constaté la validité de l'attribution de 44.300 actions gratuites votée le 15 mai 2017. M. [E] considère en outre qu'à la suite des augmentations de capital réalisées par la société EEM en septembre 2017 et décembre 2018, le nombre d'actions gratuites devant lui être attribuées est de 77.614. Il a ainsi saisi le juge des référés pour voir ordonner l'attribution de 33.314 autres actions gratuites et ce juge a, par ordonnance du 30 novembre 2022, fait droit à sa demande après avoir relevé que les parties ne contestaient pas le nombre d'actions gratuites dont M. [E] pouvait se prévaloir. Cette ordonnance a toutefois été infirmée sur ce point, la cour d'appel ayant, dans un arrêt du 17 mars 2023, dit n'y avoir lieu à référé.



L'ordonnance de référé ayant par ailleurs dit n'y avoir lieu à référé et ayant renvoyé l'affaire devant une audience collégiale pour qu'il soit statué sur le fond s'agissant de la demande de M. [E] d'attribution de 43.500 options de souscription, en sus de celles attribuées par le jugement du 6 décembre 2019, le tribunal de commerce de Paris est saisi de cette dernière demande, la cour d'appel ayant, dans son arrêt du 17 mars 2023, confirmé l'ordonnance sur ce point. Si la cour dispose d'un état de cette instance en cours devant le tribunal de commerce, elle n'a pas connaissance, faute de production des conclusions des parties, de l'existence d'une demande de M. [E] d'attribution de 33.314 actions gratuites en sus de la demande d'attribution de 43.500 options de souscription.



M. [E] recherche en premier lieu l'exécution par la société EEM de l'attribution des 44.300 actions gratuites votée le 15 mai 2017 et l'attribution de 33.314 autres actions gratuites et, en second lieu, à défaut de telles attributions, l'indemnisation d'un préjudice. Il se déduit toutefois des pièces produites par les parties qu'il n'est pas établi qu'une instance est en cours sur l'attribution des 33.314 autres actions gratuites, sur l'exécution forcée de ces titres et sur une demande, même subsidiaire, en réparation d'un préjudice résultant de l'absence d'attribution des actions revendiquées.



La société EEM refuse pour sa part le principe même d'attribuer des actions gratuites à 

M. [E] et, si elle admet devoir réparer le préjudice subi par M. [E] résultant de ce refus, elle conteste le montant de l'indemnisation réclamée en mettant en cause à la fois le nombre de titres dont se prévaut M. [E], limitant ce nombre à celui arrêté par le jugement du 6 décembre 2019, et la contre-valeur unitaire des actions.



Ainsi si le principe d'une créance indemnitaire à l'égard de M. [E] est reconnu par la société EEM sous procédure, cette créance est contestée en son évaluation. Les contestations portent sur la question de l'incidence de deux augmentations de capital sur le nombre total d'actions gratuites auquel M. [E] peut prétendre, alors que le jugement du 6 décembre 2019, aujourd'hui irrévocable, a porté sur une partie seulement des titres revendiqués, et celle de la valorisation de ces titres. Ces contestations présentent un caractère sérieux et ne relèvent pas de l'office du juge de la vérification des créances. Il s'ensuit que l'ordonnance dont appel doit être infirmée en toutes ses dispositions, les parties renvoyées à mieux se pourvoir et M. [E], qui prétend détenir une créance indemnitaire à l'encontre de la société EEM seulement en ce que cette dernière n'émettrait pas les actions devant, selon lui, lui être attribuées, invité à saisir la juridiction compétente dans un délai d'un mois à compter de la notification du présent arrêt à peine de forclusion.



L'issue du litige commande de ne pas faire application de l'article 700 du code de procédure civile. La société EEM sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel.





PAR CES MOTIFS,



La Cour statuant par défaut,



Infirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;



Statuant à nouveau,



Constate que la société Electricité et eaux de Madagascar soulève des contestations sérieuses à la demande d'admission de la créance déclarée par M. [D] [E] ;



Renvoie en conséquence les parties à mieux se pourvoir ;



Invite M. [E] à saisir la juridiction compétente dans un délai d'un mois à compter de la notification du présent arrêt à peine de forclusion ;



Dit n'y avoir lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile ;



Condamne la société EEM aux dépens de première instance et d'appel.









La greffière, 





Liselotte FENOUIL 



La présidente, 





Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT