Cour d'Appel · 5ème chambre sociale PH — 26 avril 2023

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS











ARRÊT N°



N° RG 21/01915 - N° Portalis DBVH-V-B7F-IBQL 



YRD/JL 



CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE D'AUBENAS SECT° ENCADREMENT

21 avril 2021 



RG :F19/00132







Me [W] [O] - Mandataire liquidateur de S.A.S. BABYBOTTE





C/



Me [A] [C] - Administrateur judiciaire de S.A.S. BABYBOTTE

Me [X] [I] - Mandataire liquidateur de S.A.S. BABYBOTTE

[F]

Association L'UNEDIC, DÉLÉGATION AGS - CGEA DE [Localité 5]





















Grosse délivrée le 26 AVRIL 2023 à : 



- Me POMIES RICHAUD

- Me PERICCHI 

- Me ANDRES 













COUR D'APPEL DE NÎMES



CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH



ARRÊT DU 26 AVRIL 2023





Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AUBENAS SECT° ENCADREMENT en date du 21 Avril 2021, N°F19/00132



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :



Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, a entendu les plaidoiries, en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :



Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, 

Madame Leila REMILI, Conseillère, 

Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère.



GREFFIER :



Monsieur Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier à la 5ème chambre sociale, lors des débats et du prononcé de la décision.



DÉBATS :



A l'audience publique du 22 Mars 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 26 Avril 2023.



Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel. 



APPELANTE :



Me [O] [W] (SAS DAVID-[O] ET ASSOCIES) - Mandataire liquidateur de S.A.S. BABYBOTTE

[Adresse 7]

[Adresse 7]

[Localité 5]

Représenté par Me Georges POMIES RICHAUD, avocat au barreau de NIMES



Représenté par Me Pierre LEMAN, avocat au barreau de NIMES





INTIMÉS :



Me [C] [A] (SELARL FHB) - Administrateur judiciaire de S.A.S. BABYBOTTE

[Adresse 2]

[Adresse 2]

[Localité 8]



n'ayant pas constitué avocat ou défenseur syndical 



Me [I] [X] (SELARL EKIP) - Mandataire liquidateur de S.A.S. BABYBOTTE

[Adresse 1]

[Localité 8]



Représenté par Me Georges POMIES RICHAUD, avocat au barreau de NIMES



Représenté par Me Pierre LEMAN, avocat au barreau de NIMES



Monsieur [F] [U]

né le 21 Mars 1961 à [Localité 9]

[Adresse 6]

[Localité 3]



Représenté par Me Philippe PERICCHI de la SELARL AVOUEPERICCHI, avocat au barreau de NIMES



Représenté par Me Fabrice GIRARD, avocat au barreau de VALENCE



Association L'UNEDIC, DÉLÉGATION AGS - CGEA DE [Localité 5] L'UNEDIC

[Adresse 4]

[Adresse 4]

[Localité 5]



Représentée par Me Delphine ANDRES de la SCP LOBIER & ASSOCIES, avocat au barreau de NIMES





ARRÊT :



Arrêt réputé contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 26 Avril 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour.





FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS



M. [U] [F] a été engagé par la SA Bidegain, aux droits de laquelle est venue la SAS Babybotte, à compter du 1er février 1987 suivant contrat de travail à durée indéterminée, en qualité de voyageur représentant placier (VRP).



Par jugement du tribunal de commerce de Rennes du 16 décembre 2014, la société Babybotte était placée en redressement judiciaire. Un plan de redressement était adopté par cette même juridiction le 14 juin 2016. 



Des mesures de restructuration étaient mises en oeuvre par l'employeur conduisant à la suppression de plusieurs postes de travail au sein de l'équipe commerciale. 



Par lettre recommandée du 15 mai 2019, M. [F] était convoqué à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement. 



M. [F] adhérait au contrat de sécurisation professionnelle et son contrat de travail était rompu le 28 juin 2019. 



Par jugement du tribunal de commerce de Rennes du 18 septembre 2019, le plan de redressement adopté au profit de la société Babybotte était résolu et la liquidation judiciaire de la société était prononcée. 



Estimant son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, le 05 décembre 2019, M. [F] saisissait le conseil de prud'hommes d'Aubenas en paiement d'indemnités de rupture et de diverses sommes lequel, par jugement contradictoire du 21 avril 2021, a :



- dit et jugé que :

* la procédure de licenciement économique est justifiée, 

* la société Babybotte commet un acte déloyal dans la recherche de reclassement de M. [F] et ne respecte pas les délais prévus. De ce fait, le licenciement de M. [F] est sans cause réelle et sérieuse, 

* la société Babybotte, SAS David-[O] & Associés n'apporte pas d'éléments de preuve du paiement de commissions relatives au retour sur échantillonnage, 

* la société Babybotte n'a pas respecté son obligation de formation, et M. [F] n'a pas fait le nécessaire pour faire valoir ses droits. Il ne démontre pas le préjudice subi par le manque de formation, 

* la société Babybotte a fractionné le paiement de l'indemnité de licenciement de M. [F] suite à ses difficultés de trésorerie. M. [F] n'apporte pas la preuve du préjudice subi,

* la société Babybotte n'a pas respecté le calcul de la commission de croissance, 

* le salaire de référence pour le calcul de l'indemnité de licenciement est de 1/12 des 12 derniers mois, auquel il faut réintégrer la commission de croissance, soit un salaire de 5875,175 euros, 

* la société Babybotte a versé à Pôle Emploi l'indemnité de préavis, que M. [F] en acceptant le contrat de sécurisation professionnelle a profité d'une meilleure indemnité de chômage, 

* la société Babybotte a respecté l'avantage en nature du véhicule, 

* l'AGS CGEA doit la garantie de ces sommes dans les limites du plafond VI, 

* la Délégation UNEDIC AGS de [Localité 5] ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L3253-6 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L3253-19 et L3253-17 du code du travail, 

* la procédure de redressement judiciaire de l'employeur puis de liquidation, a interrompu de plein droit le cours des intérêts et ce, par application de l'article L622-28 du code de commerce, 

* l'obligation de la Délégation UNEDIC AGS de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement,



En conséquence, 

- requalifié le licenciement de M. [F] sans cause réelle et sérieuse, 

- condamné la société Babybotte à verser à M. [F] la somme de 105 753,15 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- condamné solidairement la SAS David-[O] & Associés et la SELARL Ekip, à verser à M. [F] la somme de : 

* 15 000,81 euros au titre de la commission sur échantillonnage, 

* 1500,08 euros au titre des congés payés y afférents, 

- débouté M. [F] de sa demande de 16.966 euros pour dommages et intérêts en réparation des préjudices causés par le manque de formation et d'adaptation, 

- condamné la société Babybotte à verser à M. [F] la somme de : 

* 450 euros au titre de dommages et intérêts en réparation du fractionnement de l'indemnité de licenciement, 

* 4753,74 euros au titre d'indemnité du non-paiement de la commission de 5% pour croissance du chiffre d'affaire, 

* 475,37 euros au titre de congés payés y afférents, 

* 6325,10 euros au titre du solde de l'indemnité conventionnelle de licenciement

- débouté M. [F] de sa demande de 25.449 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y afférents, 

- débouté M. [F] de sa demande de 1987 euros au titre de l'indemnité pour avantage en nature du véhicule, 

- demandé la remise de l'attestation Pôle Emploi et d'un reçu pour solde de tout compte en conformité avec le jugement et prenant en compte l'arriéré de commissions et primes non réglées sur la période de travail de janvier à juin 2019, 

- condamné solidairement la SAS David-[O] & Associés et la SELARL Ekip à verser à M. [F] la somme de 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

- débouté la SAS David-[O] & Associés de l'ensemble de ses demandes, 

- dit que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens d'instance. 



Par acte du 17 mai 2021, la société David-[O] & Associés, ès qualité de liquidateur judiciaire de la SAS Babybotte a régulièrement interjeté appel de cette décision, le dossier étant enrôlé sous le n° 21 01915.



Par acte du 03 juin 2021, M. [U] [F] a également interjeté appel de cette décision, le dossier étant enrôlée sous le n°21 02165.



Les deux dossiers ont été joints par ordonnance en date du 09 juillet 2021 et se poursuivent désormais sous le seul numéro RG 21/1915.



Aux termes de leurs dernières conclusions en date du 3 mars 2023, la SAS David-[O] & Associés prise en la personne de Maître [W] [O], et la SELARL EKIP prise en la personne de Maître [X] [I], en leurs qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la S.A.S. Babybotte demandent à la cour de : 



A titre principal : 

- déclarer la SAS David-[O] & Associés recevable et fondée en son appel principal et la société EKIP recevable en son appel incident, et y faisant droit, 

- infirmer le jugement du conseil de prud'hommes d'Aubenas du 21 avril 2021 en ce qu'il : 

* dit et jugé que : 

° la société Babybotte commet un acte déloyal dans la recherche de reclassement de M. [F] et ne respecte pas les délais prévus. De ce fait le licenciement de M. [F] est 

sans cause réelle et sérieuse ; 

° la société Babybotte, la SAS David-[O] & Associés n'apporte pas d'éléments de preuve du paiement de commissions relatives au retour échantillonnage ; 

° la société Babybotte n'a pas respecté son obligation de formation et M. [F] n'a pas fait le nécessaire pour faire valoir ses droits. Il ne démontre pas le préjudice subi par le manque de formation ; 

° la société Babybotte n'a pas respecté le calcul de la commission de croissance ; 

° le salaire de référence pour le calcul de l'indemnité de licenciement est de 1/12 des 12 derniers mois, auquel il faut réintégrer la commission de croissance, soit un salaire de 5875,175 euros ; 

° la délégation UNEDIC AGS de [Localité 5] ne devra procéder à l'avance des créances visées aux 

articles L.3253-6 et suivantes du code du travail que dans les termes et conditions résultant 

des dispositions des articles L3253-19 et L3253-17 du code du travail ; 

° l'obligation de la délégation UNEDIC AGS de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement. 

* requalifié le licenciement de M. [F] sans cause réelle et sérieuse, 

* condamné la société Babybotte à verser à M. [F] la somme de 105.753,15 euros, au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

* l'a condamné solidairement avec la SELARL Ekip, à verser à M. [F] la somme de 15.000,81 euros, au titre de la commission sur échantillonnage, 

* l'a condamné solidairement avec la SELARL Ekip, à verser à M. [F] la somme de 1500,08 euros, au titre des congés payés y afférents,

* condamné la société Babybotte à verser à M. [F] la somme de 450 euros, au titre de dommages et intérêt en réparation du fractionnement de l'indemnité de licenciement, 

* condamné la société Babybotte à verser à M. [F] la somme de 4753,74 euros, au titre d'indemnité du non-paiement de la commission de 5% pour croissance du chiffre d'affaires, 

* condamné la société Babybotte à verser à M. [F] la somme de 475,37 euros, au titre de congés payés y afférents, 

* condamné la société Babybotte à verser à M. [F] la somme de 6325,10 euros, au titre du solde de l'indemnité conventionnelle de licenciement, 

* demandé la remise de l'attestation pôle emploi et d'un reçu pour solde de tout compte en conformité avec le jugement et prenant en compte l'arriéré de commissions et primes non réglées sur la période de de travail de janvier à juin 2019. 

* l'a condamné solidairement avec la SELARL Ekip à verser à M. [F] la somme de 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

* l'a débouté de l'ensemble de ses demandes. 

* dit que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens d'instance. 

 

Statuer à nouveau en : 

- déboutant M. [F] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions ; 

- condamnant M. [F] à leur payer chacune une somme de 3.000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- condamnant M. [F] aux entiers dépens. 

 

- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes d'Aubenas du 21 avril 2021 pour le surplus. 

 

A titre subsidiaire : 

Si, par extraordinaire, la cour estimait que l'ordre des licenciements n'a pas été respecté : 

- débouter M. [F] de sa demande d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 

- débouter M. [F] de toute demande financière qu'il entendrait solliciter à ce titre. 



A titre infiniment subsidiaire : 

Si, par extraordinaire, la cour estimait que le licenciement pour motif économique n'est pas fondé : 

- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes d'Aubenas du 21 avril 2021 en ce qu'il a débouté M. [F] de sa demande de 25.449,00 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y afférents ; 

- fixer à de plus justes proportions le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse alloués en application de l'article L.1235-3 du code du travail, dans la limite des minimas prévus par ledit article ; 

- fixer le salaire de référence à la somme de 5.509,96 euros, pour le calcul de l'indemnité prévue par l'article L.1235-3 du code du travail ; 

- fixer à de plus justes proportions le montant versé à M. [F] au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 

 

Si, par extraordinaire, la cour décidant de faire droit à tout ou partie des demandes formées par M. [F] dans le cadre de la présente instance de : 

- fixer à de plus justes proportions le montant versé à M. [F] au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- fixer la créance de M. [F] au passif de la liquidation judiciaire de la société Babybotte, prise en la personne de la SAS David-[O] & Associés (Me [W] [O]) et de la SARL Ekip (Me [X] [I]) en leur qualité de liquidateurs de la société Babybotte ; 

- juger la décision à intervenir opposable au CGEA dans la limite du plafond applicable ; 

- juger que le CGEA devra faire l'avance de la somme correspondant au montant total des créances garanties sur présentation du relevé établi par le mandataire judiciaire/liquidateur. 







Les SAS David-[O] & Associés et SELARL EKIP, en leurs qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la S.A.S. Babybotte soutiennent que :

- le licenciement de M. [F] repose sur un motif économique tiré de la sauvegarde de la compétitivité du groupe auquel appartient la société Babybotte, 

- l'employeur a respecté son obligation de procéder à des recherches loyales de reclassement, les critères d'ordre des licenciements ont été observés, 

- M. [F] ne rapporte pas la preuve que des commissions lui sont dues étant observé que des acomptes ont été versés, 

- les sommes revenant au salarié lui ont été versées.



Par conclusions en date du 04 octobre 2022, M. [U] [F] demande à la cour de :



- confirmer le jugement du conseil des prud'hommes en ce qu'il a : 

* jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

* fixé ses créances dans la liquidation de la société par actions simplifiée Babybotte aux sommes suivantes : 

° 105 753, 15 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sauf à porter cette somme à 152 694 euros

° 15 000,81 euros au titre des commissions relatives au retour sur échantillonnage, 

 ° 1 500,08 euros de congés payés afférents au retour sur échantillonnage, 

 ° 450 euros de dommages et intérêts en réparation des préjudices causés par le paiement fractionné de l'indemnité de licenciement 

* dit que l'AGS-CGEA doit garantie de ces sommes pour le tout dans la limite du plafond 

VI, sans déduction de prétendues avances 

* condamné solidairement la SAS David-[O]& Associé et la SELARL Ekip es qualités à lui verser la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 

* ordonné la délivrance d'une attestation pôle emploi et d'un reçu pour solde de tout compte conforme et prenant en compte l'arriéré de commissions et de primes non réglées sur la période de travail de janvier à juin 2019. 

- le réformer pour le surplus : 



Et fixer, en sus des sommes ci-dessus, les sommes suivantes au titre de la liquidation de la société par actions simplifiée Babybotte : 

* 37 619 euros au titre du solde d'indemnité conventionnelle de licenciement, 

* 16 966 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices causés par le manque de formation et d'adaptation, 

* 11 883,45 euros au titre du non-paiement de la commission de 5% pour croissance du chiffre d'affaires, 

* 1 188,34 euros au titre des congés payés afférents, 

 * 25 449 euros au titre de l'indemnité de préavis 

* 2 544 euros de congés payés sur préavis 

* 1 987 euros au titre de l'avantage en nature véhicule 

 

- dire que l'AGS-CGEA doit garantie de ces sommes dans la limite du plafond VI, pour le tout, sans déduction de prétendues avances. 

- condamner solidairement la SAS David-[O] & Associé et la SELARL Ekip es qualités à lui 

verser la somme de 3 600 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel et aux dépens de première instance et d'appel. 

 

Dans tous les cas : 

- débouter les défendeurs de toutes leurs demandes reconventionnelles éventuelles ou sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile 



Il fait valoir que : 

- le motif économique de son licenciement n'est pas établi, M. [K], du groupe [K] France, a voulu se débarrasser des VRP les plus anciens pour pouvoir céder son activité au mieux de ses intérêts, 

- un poste a été créé concomitamment à la procédure de licenciement qui ne lui a pas été proposé et en tout cas pas dans le délai de un mois prévu dans le rapport remis au délégué du personnel, 

- ses commissions ne lui ont pas été payées.





L'UNEDIC délégation AGS CGEA de [Localité 5], reprenant ses conclusions transmises le 7 mars 2023 à 15h08, demande à la cour de : 



- prendre acte de ce qu'elle reprend et fait sienne l'argumentation soutenue par la SARL Ekip et la SAS David-[O] & Associés, es qualité de mandataires liquidateurs de la société Babybotte,

- infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d' Aubenas le 21 avril 2021 en ce qu'il a condamné la société Babybotte au paiement des sommes suivantes :

* 105.753,15 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* 15.000,81 euros à titre de rappel de commissions sur échantillonnage, outre 1.500,08 euros de congés payés afférents ;

* 16.966,00 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de formation et d'adaptation ;

* 450,00 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du fractionnement de l'indemnité de licenciement ;

* 4.753,74 euros à titre de dommages et intérêts pour non-paiement d'une commission, outre 475,37 euros de congés payés afférents ;

* 6.325,10 euros à titre de solde d'indemnité conventionnelle de licenciement ;

* 1.500,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

- confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Aubenas le 21 avril 2021 en toutes ses autres dispositions,



En conséquence,

- débouter M. [F] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

- le condamner aux entiers dépens.



En tout état de cause

- limiter les avances de créances de l'AGS au visa des articles L 3253-6 et L.3253-8 et suivants du Code du travail selon les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-17 et L 3253-19 at suivants du code du travail,

- limiter l'obligation de l'UNEDIC-AGS de procéder aux avances des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, à la présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et de la justification par ce dernier de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.



La SELARL FHB, ès qualité d'administrateur judiciaire de la SAS Babybotte n'a pas constitué avocat ni conclu. 



Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures. 



Par ordonnance en date du 09 décembre 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 07 mars 2023. L'affaire a été fixée à l'audience du 22 mars 2023. 





MOTIFS 



M. [F] a été licencié par courrier du 7 juin 2019 aux motifs suivants : 

 

«Dans le cadre du projet de licenciement pour motif économique dont vous faites l'objet, 

vous avez la possibilité de bénéficier d'un contrat de sécurisation professionnelle aux conditions définies dans le document d'information remis en même temps que la présente 

lettre. 

Ce projet de licenciement repose sur les motifs suivants : 

La réorganisation de l'ensemble de la commercialisation des marques du groupe sur le détail 

France ainsi qu'à l'export entraîne au sein de votre catégorie, la suppression de 2 postes de représentants dans la société Babybotte et 2 postes de représentants dans la société [K] 

France. 

En effet, comme cela a été évoqué aux représentants du personnel dans le cadre de la 

procédure d'information-consultation que la société a engagée, compte tenu des pertes 

prévisionnelles sur l'exercice 2018/2019, la Direction du Groupe avait annoncé en novembre 

2018, au regard de sa situation économique toujours fragile, être contrainte de réduire ses charges, afin d'améliorer sa situation économique, pour autant que le chiffre d'affaires du groupe puisse se stabiliser au niveau de celui de l'exercice 18/19. 

 

Or, le carnet de commandes de l'hiver 19 a marqué une nouvelle dégradation et de ce fait, la Direction du Groupe a été contrainte d'augmenter son objectif de réduction de charges à 1.700 k€ contre 1.500 k€ prévu initialement pour assurer la sauvegarde de sa compétitivité. 

Des mesures avaient déjà été prises, avec la suppression du prototypage, la réduction des 

collections, la suppression d'un poste de patronnier et enfin le déménagement du site de [Localité 8] 

pour adapter notre organisation au niveau d'activité. 

Or, cela ne s'est pas avéré suffisant et il est devenu impératif de réorganiser l'équipe 

commerciale pour se recentrer sur les secteurs d'activité porteurs et réduire la part du coût de 

commercialisation par rapport au niveau de marge brute dégagée par chacune des 

sociétés commerciales. 

Ainsi la société a décidé de créer un poste de manager dédié au développement de 

nouveaux réseaux de distribution sur les marques EasyPeasy et [K] Kids. Ce manager 

prendra aussi en charge la commercialisation de la marque Minibel sur un certain nombre de 

clients dédiés (comptes clefs régionaux). 

En parallèle, ce projet implique le regroupement des 2 forces de vente de [K] France et de 

Babybotte en confiant aux commerciaux la commercialisation de l'ensemble des marques 

BABYBOTTE, Le LOUP BLANC, [K] et EASY PEASY, ce qui implique la redéfinition des secteurs. 

La Société est donc contrainte de réduire le nombre de représentants opérant sur le détail France, soit notamment 2 postes de représentants dans la société Babybotte (dont un départ 

à la retraite) et 2 postes de représentants dans la société [K] France. 

Le projet emporte également la réorganisation de l'équipe ADV. 

Dans ce cadre, la société a établi en concertation avec les représentants du personnel des critères d'ordre pour déterminer l'ordre dans lequel les postes de reclassement correspondant 

aux nouveaux périmètres allaient être attribués. 

Au vu des résultats de cette pondération, nous vous avons proposé par courrier en date du 12 

avril 2019, un poste à titre de reclassement. 

Malheureusement votre reclassement s'est avéré impossible, étant donné que vous avez 

refusé la proposition formulée. 

En conséquence, nous sommes contraints d'envisager pour l'ensemble de ces raisons votre licenciement pour motif économique pour assurer la sauvegarde de la compétitivité de la société. 

Pour votre complète information, nous vous précisons que suite à votre refus, nous avons 

proposé ce poste à titre de reclassement à un autre salarié. 

Nous vous rappelons que vous disposez d'un délai de 21 jours pour nous faire part de votre 

adhésion au contrat de sécurisation professionnelle en nous retournant le bulletin d'adhésion 

figurant dans le dossier. En cas d'adhésion, votre contrat de travail sera rompu à la date d'expiration de ce délai de réflexion soit le 28 juin 2019 au soir. 

En cas d'adhésion à ce contrat de sécurisation professionnelle, il vous sera alors versé, outre 

l'indemnité compensatrice de congés payés, l'indemnité de licenciement à laquelle votre 

ancienneté ouvre droit. 

De même conformément à l'article L.1233-45 du Code du travail, vous pourrez bénéficier, en 

pareil cas, d'une priorité de réembauchage durant un délai d'un an à compter de la date de rupture de votre contrat de travail. Pour ce faire, vous devrez nous faite part de votre désir d'user de cette priorité au cours de cette année. Cette priorité concerne les emplois compatibles avec votre qualification actuelle ou avec celles que vous viendriez à acquérir sous réserve que vous nous ayez informé de celles-ci.»



 

Sur le motif économique du licenciement 





Selon l'article L.1233-3 du code du travail issu de la loi n°2018-217 du 29 mars 2018 : 

«Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :



1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.



Une baisse significative des commandes ou du chiffre d'affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l'année précédente, au moins égale à :



a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;



b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;



c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;



d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ;



2° A des mutations technologiques ;



3° A une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;



4° A la cessation d'activité de l'entreprise.



La matérialité de la suppression, de la transformation d'emploi ou de la modification d'un élément essentiel du contrat de travail s'apprécie au niveau de l'entreprise.



Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise s'apprécient au niveau de cette entreprise si elle n'appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d'activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude.



Pour l'application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du code de commerce.



Le secteur d'activité permettant d'apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché.



Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture du contrat de travail résultant de l'une des causes énoncées au présent article, à l'exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L. 1237-11 et suivants et de la rupture d'un commun accord dans le cadre d'un accord collectif visée aux articles L. 1237-17 et suivants».



Le groupe [K] regroupe plusieurs sociétés dont la société [K] France et Babybotte, cette dernière a envisagé la suppression de 6 postes : 

- 2 postes de représentants dont une mise à la retraite, un salarié ayant plus de 70 ans, 

- 1 poste de responsable export, 

- 1 Poste d'assistant/e commercial/e export, 

- 1 Poste de Responsable compte clients, 

- 1 Poste de gestionnaire de site. 



M. [F] conteste la véracité du motif invoqué par l'employeur au soutien de son licenciement faisant valoir que l'employeur avait déjà programmé le dépôt de bilan à la date du licenciement dans le but d'obtenir un plan de reprise. 

Il soutient que l'employeur qui se savait contraint à devoir prochainement déposer le bilan, a souhaité se débarrasser des salariés les plus anciens, et dont le salaire était les plus élevés, et notamment de la force de vente (Messieurs [F] et [T], Madame [Y]') pour que, dans le cadre d'une reprise future, la société soit plus "présentable" à un futur repreneur, et qu'il puisse embaucher des nouveaux commerciaux à moindre coût. 

 

Or, la réalité des difficultés économiques qui ont entraîné la fixation de la date de cessation des paiements au 14 juin 2019 par le tribunal de commerce ne peut être écartée et justifiait la stratégie choisie par l'employeur de réorganiser les services commerciaux et les services généraux étant rappelé que la société Babybotte était déjà sous l'effet d'un plan de redressement adopté en 2015, toujours en cours d'exécution et auquel elle ne parvenait plus à faire face. 

La société invoquait la dégradation non contestée du carnet de commandes de l'hiver 2019 et rappelait les mesures déjà prises avec la suppression du prototypage, la réduction des collections, la suppression d'un poste de patronnier et enfin le déménagement du site de [Localité 8] pour adapter l'organisation au niveau d'activité. 

La décision de l'employeur de fusionner les équipes commerciales communes aux deux sociétés ne procède d'aucune volonté particulière de se débarrasser des salariés bénéficiant des plus hauts salaires, ce qui ne pouvait intervenir qu'au terme du processus d'application des critères de licenciement et après épuisement des facultés de reclassement. 

Au demeurant le tribunal de commerce a prononcé la liquidation judiciaire de la société car elle ne parvenait plus à honorer les échéances découlant de son plan de redressement. 



M. [F] soutient que le motif réel du licenciement, qui doit être recherché par le juge, était donc d'économiser sur les salaires les plus importants des VRP, et notamment celui de Monsieur [F], pour permettre une cession avantageuse. 

 

Or, une telle cession n'a pu avoir lieu en dépit du licenciement de M. [F] ce qui met à néant son argumentation, aussi les desseins prêtés à l'employeur relèvent de pures conjectures. 



M. [F] fait également état d'une proposition de reprise présentée par M. [K] en se servant d'un prête-nom, la société PT GOLDEN STEP INDONESIA. 

Or la société Babybotte rappelle que la société Golden Step était un sous-traitant historique du groupe [K] qui avait externalisé la fabrication des chaussures soit en Tunisie, soit en Indonésie laquelle avait tout intérêt à poursuivre cette activité. 



Cette offre a été écartée par le tribunal de commerce en raison de l'insuffisance de reprises de salariés.

 

M. [F] ne peut être suivi dans ses suppositions notamment lorsqu'il avance que l'omission de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal constitue une faute de gestion au sens de l'article L.651-2 du Code de commerce, qui s'apprécie au regard de la date de la cessation des paiements fixée dans le jugement d'ouverture ou dans un jugement de report ce qui ne change rien à la situation de l'entreprise et au sort des contrats de travail. 



D'ailleurs M. [F] reproche à l'employeur d'avoir tardé pour déclarer sa cessation de paiements dans le but de procéder au licenciement expéditif de Monsieur [F], parmi les salariés les 

plus anciens et aux salaires les plus élevés, afin de préparer l'entreprise à sa propre reprise. 

Il ne fait nul doute que si le mandataire judiciaire avait procédé au licenciement, il aurait pour 

sa part pris garde de préserver les droits des salariés et de respecter les règles du licenciement 

économique (proposition loyale de reclassement, respect des critères etc'. 

 

La cour s'interroge sur le respect de règles autres que celles suivies en l'espèce et le lien qu'il faut établir entre les recherches de reclassement qui constituent un autre aspect du licenciement qui sera examiné ultérieurement. 



La réalité des motifs économiques invoqués oblitèrent les supputations avancées par le salarié qui apporte en réalité une appréciation personnelle sur les décisions relevant du pouvoir de direction de l'employeur et auquel la cour ne saurait se substituer et aucune légèreté blâmable n'est établie en l'espèce. 



Le motif économique du licenciement est donc établi. 

 



Sur le reclassement 



L'article L1233-4 du code du travail issu de l'ordonnance n°2017-1718 du 20 décembre 2017 dispose : 

«Le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l'entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l'entreprise fait partie et dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel.



Pour l'application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du code de commerce.



Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure.



L'employeur adresse de manière personnalisée les offres de reclassement à chaque salarié ou diffuse par tout moyen une liste des postes disponibles à l'ensemble des salariés, dans des conditions précisées par décret.



Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises.»



M. [F] expose que lors de la réunion du 13 mars 2019, l'employeur informait le délégué du personnel qu'il créait un poste de manager « développement nouveaux réseaux », sans évoquer de licenciement économique : « en préambule du projet de réorganisation commerciale qui n'est 

pas encore finalisé et pour lequel le délégué du personnel sera convoqué à des réunions 

ultérieures », que ce n'est que le 27 mars 2019, lors d'une réunion « informelle » avec le délégué du personnel que l'employeur a évoqué pour la première fois l'éventualité de licenciements économiques. La date pour postuler sur le poste nouvellement créé expirait le 1er avril 2019 or ce n'est que lors de la réunion du 3 avril 2019 que cette création de poste a été évoquée de manière officielle, alors que le salarié n'a jamais été informé ni de la création du poste, ni par voie de conséquence que le fait de postuler à ce poste empêcherait le licenciement de la personne retenue. 



Il en résulte selon lui que ce poste était vacant, donc ouvert à toute proposition de reclassement, lorsque l'employeur a décidé de procéder à des licenciements économiques. 



D'ailleurs l'employeur reconnaît dans ses écritures que lors de la réunion du 3 avril 2019, il a été précisé qu'un salarié de [K] FRANCE a présenté sa candidature pour le poste nouvellement créé de Manager Développement Nouveaux Réseaux. En conséquence, le nombre de postes supprimés au sein de [K] FRANCE n'était plus de deux, mais que d'un seul ce qui signifie que la réorganisation du service commercial devait être intégrée au plan de licenciement.  



M. [F] produit le rapport de présentation du licenciement économique remis au délégué du personnel qui indiquait : 

« A compter de la date de première présentation de la lettre de proposition de reclassement au domicile du salarié ou de la date de remise en main propres, le salarié bénéficiera d'un délai d'un mois pour faire part de son acceptation ou non de la proposition (lettre adressée en recommandée avec Ar ou remise en main propre à la Direction.) Si le salarié est intéressé par plusieurs offres, il devra indiquer un ordre de préférence parmi les offres 

proposées. 

En cas de non réponse dans le délai imparti, le salarié sera réputé avoir refusé l'offre de reclassement »

Or, ce délai d'un mois n'a pas été en l'espèce respecté car l'annonce de la création du poste a été faite lors d'une réunion le 13 mars 2019, alors que l'annonce de licenciements économiques a été faite de manière informelle le 27 mars 2019, pour une échéance fixée le 1er avril 2019.



En tout état de cause, l'offre telle que présentée par l'employeur n'était pas efficiente dès lors qu'il était mentionné « rémunération à définir» et que le lieu d'exercice n'était pas indiqué.



Cette offre d'emploi, qui dans un contexte de licenciement économique, devait être présentée comme offre de reclassement n'a pas été portée à la connaissance de M. [F], l'employeur évoquant l'envoi d'un courriel que le salarié conteste avoir reçu alors que le projet de licenciements économiques prévoyait l'envoi de proposition de reclassement par «lettre adressée en recommandée avec Ar ou remise en main propre à la Direction».

En outre, cette proposition n'était pas précise en ce que la rémunération n'était pas définie. En tout état de cause, le délai d'un mois n'a pas été observé. 



Il apparaît clairement que par ce stratagème, l'employeur s'exonérait des règles relatives notamment à l'examen des critères d'ordre de licenciement en recrutant discrétionnairement un salarié sur un poste nouvellement créé qui devait en réalité être offert à l'ensemble des salariés dont le licenciement était envisagé en les informant des conséquences de leur choix sur leur maintien dans l'entreprise. En effet, la création de ce poste intervient dans le cadre de la réorganisation du service commercial, réorganisation qui justifiera quelques jours plus tard le projet de licenciement économique en sorte que ces deux étapes devaient être menées simultanément. 



Aussi, indépendamment des offres de reclassement présentées à M. [F] et déclinées par ce dernier, l'employeur s'est montré déloyal en privant ce dernier de pouvoir postuler sur un poste en lui dissimulant que le sien devait être supprimé ultérieurement en raison de la création dudit poste ce qui aurait immanquablement modifié son appréciation. 



Il en résulte que le licenciement de M. [F] est dénué de cause réelle et sérieuse.



En application des dispositions de l'article L.1235-3 telles qu'issues de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 tenant compte du montant de la rémunération de ( 7974,12 euros en moyenne - voir infra- ) et de son ancienneté en années complètes (32 années), dans une entreprise comptant au moins onze salariés, la cour retient que l'indemnité à même de réparer intégralement le préjudice de M. [F] doit être évaluée à la somme de 105.753,15 euros.



Le jugement mérite confirmation de ce chef. 



Sur l'absence de respect de l'obligation de formation et d'adaptation 



L'article L. 6321-1du code du travail, dans sa version applicable au litige, issue de la loi n° 2009-1437 du 24 novembre 2009, disposait que: « L'employeur assure l'adaptation des salariés à leur poste de travail.

Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations.

(...)

Il peut proposer des formations qui participent au développement des compétences, ainsi qu'à la lutte contre l'illettrisme.

Les actions de formation mises en oeuvre à ces fins sont prévues, le cas échéant, par le plan de formation mentionné au 1 de l'article L. 6312-1. » 



L'absence de demande du salarié pour obtenir une formation ou d'utilisation par celui-ci, de ses droits individuels à la formation, est sans conséquence sur son droit à obtenir de son employeur le maintien de sa capacité à occuper un emploi.

L'obligation de veiller au maintien de la capacité des salariés à occuper un emploi relève de l'initiative de l'employeur et les juges du fond apprécient souverainement le préjudice qui résulte du manquement à cette obligation.



M. [F] fait valoir qu'il n'a pas bénéficié des formations nécessaires, notamment à l'évolution et à l'adaptation de ses fonctions et à son employabilité. 



La société employeur ne justifie pas, en effet, avoir fait bénéficier M. [F] d'une quelconque formation tout au long de la relation professionnelle. 



M. [F] a subi un préjudice découlant des difficultés à retrouver un emploi après son licenciement après une longue période d'emploi au sein d'une même entreprise qui sera indemnisé par une somme que la cour arbitre à 5.000,00 euros.



 Sur les salaires, commissions et indemnités restant dus 

 

 

- Sur le retour sur échantillonnage :

 

 

M. [F] rappelle que dans tous les cas de cessation du contrat, le VRP a droit, à titre de salaire, aux commissions et remises sur les ordres non encore transmis à la date de son départ de l'entreprise, mais qui sont la suite directe de l'activité qu'il a déployée antérieurement à l'expiration du contrat. 

 

L'article L.7313-11 du code du travail énonce : 

«Quelles que soient la cause et la date de rupture du contrat de travail, le voyageur, représentant ou placier a droit, à titre de salaire, aux commissions et remises sur les ordres non encore transmis à la date de son départ, mais qui sont la suite directe des remises d'échantillon et des prix faits antérieurs à l'expiration du contrat». 



M. [F] prétend que son employeur ne lui a pas payé les commissions relatives aux commandes prises pour la période Automne/Hiver 2019 qui apparaissent sous la rubrique "B9H" soit 517 000 euros de commandes, que ces commandes ont été facturées et payées à Babybotte à concurrence de 500 027,14 euros (soit 3% = 15.000,81 euros de commissions), que ces commandes finalement livrées et facturées de la saison hiver 2019 (B9H), comprenant les réassortiments, constituent le retour sur échantillonnage sur la base duquel doit être calculé le commissionnement lui revenant.



Il précise que les commissions réclamées dans la présente instance correspondent à ce qui a été commandé du 1er janvier 2019 au 28 juin 2019 et livré à compter de juillet 2019 (la collection automne'Hiver 2019 : B9H), que les commissions réglées sur l'année 2019 correspondent elles à la collection été 2019 (B9E) commercialisée du 1er juillet 2018 au 31 décembre 2018, la saisonnalité des collections engendrant ce décalage de six mois. 

 

Les parties s'entendent sur le mode de calcul des commissions : 

 

« CA N = CA N-1 : rémunération = fixe 1 720€ x 6 + 3% du CA 

CA N > CA N-1 : rémunération = fixe 1 720€ x 6 + 3% du CA équivalent à N-I + 5% de la 

part de croissance de CA 

 

Modalités dans lesquelles les éléments de comparaison s'entendent : 

 

1) Le Chiffre d'Affaires (CA) correspond à la facturation nette encaissée (créances déclarées irrécouvrables déduites). Il a été également convenu que les avoirs établis aux clients pour motif « retard de livraison » ou « problème de qualité » ne seraient pas déduits de ce Chiffre d'Affaires (CA). 

2) Du Chiffre d'Affaires (CA) de l'année à considérer (N) (16/12/N-1 au 15/12/N) Soit (N) (2016/12 mois/N-1 au 2015/12 mois/ N) 

3) Et du Chiffre d'Affaires (CA) de l'année civile précédente (N-I) (16/12/N-2 au 15/12/N-1)» 

 

L'avenant signé des parties le 31 décembre 2015 prévoit que les commissions sont calculées à partir du chiffre d'affaires net encaissé.



M. [F] précise que par trois courriels du 5 novembre 2019, Mme [D], assistante en administration des ventes au sein de la société lui a communiqué ses chiffres correspondant à ses commandes livrées, facturées et encaissées, que sur la base de ces chiffres il a pu reconstituer à l'euro près les commandes livrées et facturées sur lesquelles il a pu calculer les commissions qui lui sont dues. 



La société employeur hormis ses observations inopérantes sur la pertinence des éléments de preuve fournis par le salarié, ne produit quant à elle strictement aucun élément de nature à calculer les commissions revenant au salarié. 

Elle fait toutefois observer que M. [F] a perçu une avance mensuelle de 2.292,00 euros bruts sur commissions sur la période de janvier à mai 2019 ainsi qu'un solde de commissions d'un montant de 3.968,00 euros avec la paie du mois de juin 2019 soit un total de15.428 euros.



Or M. [F], se fondant sur sa pièce n° 43, sollicite le paiement de commissions sur les commandes passées du 01/01/2019 au 03/06/2019 et livrées à compter de juillet 2019 (la collection automne'Hiver 2019 : B9H). Il relève que les commissions payées en 2019 (15.428 euros) le sont pour les commandes été 2019 (B9E) commercialisées du 1er juillet 2018 au 31 décembre 2018, ce décalage de six mois étant attesté par M. [A] [G] (pièce n°61).



L'avenant du 31 décembre 2015 précisait que le chiffre d'affaires correspond à la «facturation nette encaissée» alors que M. [F] produit un tableau (pièce n°43) des commandes passées. 

La pièce n°44 de M. [F] ne renseigne pas sur le sort des commande encaissées.

Par contre la pièce n°60 émane bien de la société Babybotte et mentionne un net de 424.530,92 euros et un brut 440.670,10 euros pour les commandes passées par lui.

Quoiqu'il en soit, en l'absence de toute pièce versée par l'employeur, la cour ne peut que se référer aux éléments fournis par M. [F]. 



Celui-ci sollicite le paiement de la somme de 15 000,81 euros de commissions, alors qu'il a été réglé de la somme totale de 15.428 euros selon l'employeur. 

L'attestation de M. [G], directeur commercial, décrit les modalités de versement des commissions « afin de compenser le décalage du semestre nécessaire à la fabrication des produits vendus, les commissions sont payées par une avance mensuelle avec régularisation à chaque fin de période...

Pour une saison d'été : 

La prise de commande du 1er juillet 2018 au 30 décembre 2018 sert de base pour le calcul des avances sur commission qui seront versées sur le trimestre suivant à savoir du 1er janvier 2019 au 30 mai 2019 avec un solde de commission sur le salaire de juin 2019 qui clôturera la campagne printemps été (B9E).

Pour une saison d'hiver : 

La prise de commande du 1er janvier 2019 au 30 juin 2019 sert de base pour le calcul des avances sur commission qui seront versées sur le trimestre suivant à savoir du 1er juillet 2019 au 30 novembre 2019 avec un solde de commission sur le salaire de décembre 2019 qui clôturera la campagne automne hiver (B9H).

Les soldes de commissions versées sur les salaires de juin à M. [F] [U] correspondent uniquement à la saison B9E».



Concernant l'avance de 2.292,00 euros bruts versée mensuellement en 2019, il s'agit bien d'une avance sur rémunération variable versée en l'application de l'avenant du 31 décembre 2015 lequel prévoyait : 

« Par ailleurs, nous avons convenu de vous accorder : 

 

1. en 2015, le maintien de votre niveau de rémunération de l'année 2014 

2. à partir de 2016 : 90% du niveau de rémunération de l'année 2015 

 

Selon ces modalités : 

 

1. La partie fixe (ou rémunération annuelle) mensuellement servie par 1/12eme 

2. La partie variable versée par acompte mensuel de 2 292€ correspondant à 90 % de la part variable attribuée en 2015 avec régularisation sur le bulletin de salaire du mois de décembre. 

3.La prime d'objectif de prise de commandes d'articles correspondant au programme 

relais devait être versée sur les bulletins de salaire des mois de juin et décembre. »



Le salaire de base a donc été maintenu et l'avance sur rémunération variable a bien été versée mais concernait sauf démontrer le contraire la campagne antérieure d'été B9E.



Sur la base des éléments versés par M. [F] et en l'absence de tout élément pertinent de nature à remettre en cause la sincérité des pièces produites par M. [F], le rappel de salaire au titre de la commission sur échantillonnage a été justement fixé par le premier juge à la somme de 15.000,81 euros outre 1500,08 euros au titre des congés payés y afférents. 



Le jugement sera confirmé de ce chef.



 - Sur le paiement fractionné de l'indemnité de licenciement en trois versements successifs imposé par l'employeur : 



 M. [F] a demandé le paiement d'une indemnit