Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE B — 14 avril 2023

AFFAIRE PRUD'HOMALE



DOUBLE RAPPORTEUR











N° RG 20/00648 - N° Portalis DBVX-V-B7E-M2LS



[S]

C/

Société Anonyme CLINIQUE MEDICO CHIRURGICALE[5]









APPEL D'UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON

du 10 Janvier 2020

RG : 18/00308











COUR D'APPEL DE LYON



CHAMBRE SOCIALE B



ARRET DU 14 Avril 2023





APPELANTE :



[P] [S]

née le 16 Décembre 1970 à [Localité 6]

[Adresse 4]

[Localité 2]



représentée par Me Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat postulant inscrit au barreau de LYON

et représentée par Me Pascale REVEL de la SCP REVEL MAHUSSIER & ASSOCIES, avocat plaidant inscrit au barreau de LYON substituée par Me Carine AMOURIQ, avocat au barreau de LYON,





INTIMEE :



Clinique MEDICO CHIRURGICALE [5]

[Adresse 1]

[Localité 3]



représentée par Me Gaël SOURBE de la SCP BAUFUME ET SOURBE, avocat postulant inscrit au barreau de LYON et représentée par Me Maud PERILLI de la SCP FROMONT BRIENS, avocat plaidant inscrit au barreau de LYON substituée par Me Vanessa DELATTRE, avocat au barreau de LYON,



DEBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 19 Janvier 2023



Présidée par Béatrice REGNIER, président et Catherine CHANEZ, conseiller, magistrats rapporteurs (sans opposition des parties dûment avisées) qui en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistés pendant les débats de Rima AL TAJAR, greffier 



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

- Béatrice REGNIER, président

- Catherine CHANEZ, conseiller

- Régis DEVAUX, conseiller





ARRET : CONTRADICTOIRE



rendu publiquement le 14 Avril 2023 par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,



Signé par Catherine CHANEZ, Conseiller pour la Présidente empêchée Béatrice REGNIER, et par Rima AL TAJAR, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.



* * * *

 

EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE



Mme [P] [S] a été embauchée par la société GSF Mercure, dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée, en qualité de chef d'équipe de nettoyage, à compter du 7 juin 1996.



En 2003, Mme [S] était affectée à la clinique [5], où elle poursuivait la même activité professionnelle.



En 2009, la clinique [5] décidait de dénoncer le contrat de prestation de service qu'elle avait conclu avec la société GSF Mercure, afin de cesser d'externaliser l'activité de nettoyage de ses locaux.



Une convention tripartite était conclue le 20 mars 2009, conduisant au transfert planifié au 1er avril 2009 du contrat de travail de Mme [S] de la société GSF Mercure au bénéfice de la clinique [5], avec la reprise de son ancienneté acquise depuis le 1er juin 2003. Cette convention définissait ainsi ses fonctions : chargée de service hospitalier, avec un coefficient de rémunération fixé à 300.



La clinique médico-chirurgicale [5], établissement de santé privé, applique la convention collective nationale de l'hospitalisation privée (IDCC 2264) ; elle emploie plus de dix salariés.



Au dernier état de la relation contractuelle, Mme [S] exerçait toujours les fonctions de chargé de service hospitalier, un emploi classé conventionnellement de la filière soignante, position 2, niveau 3, statut d'agent de maîtrise, coefficient 319.



Mme [S] était en arrêt de travail pour cause d'accident du travail, à compter du 29 juin et jusqu'au 16 septembre 2015.



Le 11 septembre 2015, la clinique [5] a notifié à Mme [S] une mise à pied disciplinaire de 3 jours, à raison d'anomalies relevées dans la gestion du service hôtellerie dont l'employeur lui a imputé la responsabilité. Cette sanction n'a toutefois pas mise en 'uvre, dans la mesure où Mme [S] était en arrêt de travail pour cause de maladie non-professionnelle, du 17 septembre 2015 au 31 décembre 2016.



Mme [S] a été convoquée le 28 décembre 2015 pour un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 6 janvier 2016. A cet date, elle ne s'est pas présentée à l'entretien, justifiant d'un empêchement médical. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 8 janvier 2016, la direction de la clinique [5] a donné connaissance à la salariée des faits fautifs qui lui étaient imputés. Elle notifiait, par lettre recommandée avec accusé de réception du 28 janvier 2016 à Mme [S] une mesure de licenciement pour fautes graves.



Le 29 février 2016, Mme [S] a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon afin de se voir reconnaître le statut de cadre et de contester son licenciement.



Par jugement du 10 janvier 2020, le conseil de prud'hommes de Lyon a :



- dit et jugé que le licenciement pour faute grave de Mme [S] est justifié ;



- dit et jugé que Mme [S] n'a jamais subi une quelconque situation de harcèlement moral de la part de la direction de la clinique [5] ;



- dit et jugé que la mise à pied disciplinaire est justifiée ;



- dit et jugé que Mme [S] aurait dû bénéficier du statut de cadre ;



- en conséquence, condamné la clinique [5] à payer à Mme [S] la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-octroi du statut de cadre ;



- condamné la clinique [5] à payer à Mme [S] la somme 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



- condamné la clinique [5] aux entiers dépens ;



- débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.



Mme [S] a interjeté appel de ce jugement, par déclaration par voie électronique le 23 janvier 2020. L'acte d'appel précise qu'il est demandé l'infirmation du jugement, en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a dit que Mme [S] aurait dû bénéficier du statut de cadre.



EXPOSE DES PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES



Dans ses conclusions notifiées 8 décembre 2022, Mme [P] [S] demande à la Cour de :



- confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes, en ce qu'il a dit qu'elle aurait dû bénéficier du statut de cadre



- infirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a alloué 1 000 euros de dommages et intérêts de ce chef



Statuant à nouveau,

- condamner la clinique [5] à lui payer la somme de 8 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-octroi du statut de cadre



- infirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes au titre du harcèlement moral ou, à tout le moins, de l'exécution déloyale de son contrat de travail, de l'annulation de sa mise à pied du 11 septembre 2012, du caractère nul ou abusif de son licenciement





Statuant à nouveau,

- annuler la mise à pied notifiée le 11 septembre 2015 



- juger que le licenciement de Mme [S] est nul ou, subsidiairement, qu'il ne repose ni sur une faute grave, ni sur une cause réelle et sérieuse



- condamner la clinique [5] à lui payer les sommes de :

- 38 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ou, à tout le moins, pour manquement à l'obligation de sécurité ;



- 75 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement nul ou, à tout le moins, dénué de cause réelle et sérieuse



- 8 665,56 euros à tire d'indemnité compensatrice de congés payés, outre 866,55 euros de congés payés afférents ; subsidiairement, à défaut de reconnaissance du statut de cadre : 5 777,04 euros, outre 577 euros de congés payés afférents



- 43 357,80 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ; subsidiairement, à défaut de reconnaissance du statut de cadre : 21 548,35 euros ; à titre infiniment subsidiaire, sur la base d'une ancienneté fixée au 1er juin 2003 : 29 260,76 euros en cas de reconnaissance du statut de cadre, 8 558,13 euros sinon



En tout état de cause,

- ordonner à la clinique [5] de rectifier les bulletins de salaire de Mme [S] faisant état de son ancienneté au 7 juin 1996, ainsi que son statut de cadre, sous peine d'une astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir 



- condamner la clinique [5] à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile



- condamner la clinique [5] aux entiers dépens



A titre infiniment subsidiaire,

- confirmer purement et simplement le jugement rendu par le conseil de prud'hommes.



Mme [S] fait valoir qu'elle exerçait les attributions correspondant à celles d'un cadre, outre le fait que son employeur appliquait à son salaire un coefficient conventionnel de rémunération correspondant à la catégorie des cadres. Elle conteste le caractère fautif des comportements qui ont justifié le prononcé à son encontre d'une mise à pied disciplinaire. Elle détaille les agissements dont elle dit avoir été l'objet, constitutifs de harcèlement moral. Elle soutient que les faits invoqués pour justifier son licenciement, pour partie, sont prescrits et, pour l'autre partie, ne sont pas matériellement établis ou, en tout cas, pas fautifs.



Dans ses conclusions notifiées le 4 avril 2022, la société Clinique médico-chirurgicale [5] (la clinique [5]) demande à la Cour de :



A titre principal,

- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a dit que Mme [S] aurait dû bénéficier du statut de cadre et qu'il l'a condamnée à payer 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile



- débouter Mme [S] de la totalité de ses demandes ;



- condamner Mme [S] à lui payer la somme de 7 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile



- condamner Mme [S] aux entiers dépens. 



A titre subsidiaire,si le licenciement pour fautes graves est requalifié en licenciement pour cause réelle et sérieuse,

- limiter le montant de l'indemnité compensatrice de préavis à deux mois de salaire, soit 5 777,04 euros brut, outre 577,70 euros brut au titre des congés payés afférents



- limiter le montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement à 8 858,13 euros 



- limiter le montant des dommages et intérêts au minimum légal de six mois, soit 17 331,12 euros.



La clinique [5] fait valoir que l'emploi occupé par Mme [S] relevait de la seule catégorie des agents de maîtrise, à l'exclusion de celle des cadres. Elle soutient que celle-ci n'a jamais été victime de harcèlement moral. 



La clôture de la procédure a été ordonnée le 13 décembre 2022. 



MOTIFS DE LA DECISION



1. Sur l'exécution du contrat de travail



1.1 Sur la demande de dommages et intérêts pour défaut d'attribution du statut de cadre



En droit, il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu'il assure effectivement de façon habituelle, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique (Cass. Soc., 7 mars 2018 ' pourvoi n° 16-19.823).



Les fonctions réellement exercées, qui sont prises en compte pour déterminer la qualification d'un salarié, sont celles qui correspondent à son activité principale, et non celles qui sont exercées à titre accessoire ou occasionnel.



En l'espèce, les articles 90.1 et 90.2 de la convention collective FHP indiquent que les emplois sont répartis en trois filières professionnelles (administrative ; services généraux, techniques et hygiène ; soignants et concourant aux soins) et, par ailleurs, en trois positions professionnelles (I : employés ; II : techniciens, agents de maîtrise ; III : cadres)

L'article 91.1.2.1 de cette même convention collective ajoute que, au sein de la filière administratives et services généraux, techniques et hygiène, l'emploi d'agent de maîtrise est caractérisé par une très grande autonomie et de larges possibilités d'initiative et/ou l'exercice de plusieurs spécialités. Le titulaire du poste peut être amené à exercer de façon permanente, sous contrôle de l'employeur ou d'un personnel hiérarchiquement supérieur (relevant de la position III), l'encadrement et l'animation d'un service administratif général, technique ou hygiène, comprenant des agents relevant de la position I (technicien) et des niveaux 1 et 2 de la position II (technicien hautement qualifié), tant au niveau technique que du commandement.



L'article 93 de la convention collective FHP mentionne que sont « considérés comme cadres (position III définie à l'article 90.2) les salariés qui répondent aux critères suivants :

- avoir une formation technique ou administrative équivalente à celle des cadres des professions nationales similaires et exercer des fonctions requérant la mise en 'uvre des connaissances acquises ;



- exercer des fonctions impliquant initiative et responsabilité et pouvant être considéré comme ayant délégation de l'autorité de l'employeur ;



- exercer par délégation de l'employeur un commandement notoire sur plusieurs salariés ou catégories de salariés ».



Mme [S] occupait un emploi de chargée de service hospitalier, intitulé qui n'est pas visé au tableau sous l'article 94.1 de la convention collective. Elle n'allègue pas répondre aux critères énoncés par l'article 93 de cette même convention collective.



La fiche de fonction de chargé du service hospitalier, produite par Mme [S] (pièce n° 3 de l'appelante, qui n'est pas identique à la fiche de fonction produite par l'intimée ' pièce n° de cette dernière) mentionne que l'objectif de cette fonction est la supervision des services généraux (ménage, linge).



Le supérieur direct du chargé du service hospitalier est le cadre responsable des soins. Ses missions comptent la gestion du personnel, l'organisation du service, la gestion économique du service.



Ainsi, les missions confiées au chargé du service hospitalier entrent dans le périmètre défini par l'article 91.1.2.1 de la convention collective. Celui-ci travaille sous le contrôle d'un personnel hiérarchiquement supérieur relevant de la position III. Il a pour mission notamment de planifier et organiser l'activité du service en coordination avec les cadres de la clinique.



Mme [S] souligne qu'elle a procédé à plusieurs reprises à l'embauche d'agent de service hospitalier et à leur évaluation. 



Toutefois, alors que la fiche de fonction prévoyait le recrutement des remplacements, en accord avec la direction, l'animation et l'encadrement de l'équipe, Mme [S] n'allègue pas qu'elle avait reçu délégation pour signer, au nom de la clinique [5], des contrats de travail et la seule attribution de procéder à des recrutements ne relève pas nécessairement de la responsabilité d'un cadre.



Le fait que le coefficient de rémunération conventionnel attribué à Mme [S] était, en dernier lieu, de 319, alors que le coefficient des cadres de catégorie A est au minimum de 300, ne permet pas d'établir que Mme [S] qu'elle assurait effectivement de façon habituelle, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant d'un cadre de catégorie A.



En conséquence, Mme [S] échoue à démontrer que son emploi devait être classifiée conventionnellement à la position de cadre. Sa demande en dommages et intérêts pour non-octroi du statut de cadre n'est pas fondée.



Dès lors, le jugement déféré sera infirmé et la demande de Mme [S] de ce chef sera rejetée.



1.2 Sur la demande en annulation de la mise à pied notifiée le 11 septembre 2015



En droit, il résulte de l'article L. 1333-1 du code du travail qu'il appartient au juge prud'homal d'apprécier la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. 



En l'espèce, par lettre recommandée du 11 septembre 2015, la directrice de la clinique [5] a notifié à Mme [S] une mise à pied disciplinaire de 3 jours, à effectuer les 17, 18 et 21 septembre 2021.



La direction de la clinique [5] motivait cette sanction par le fait qu'elle avait, en début d'année, demandé à Mme [S] d'indiquer pour quels autres employeurs elle travaillait et qu'elle avait découvert, au début du mois de septembre 2015, qu'elle avait omis de signaler qu'elle était salariée de certains médecins ayant des bureaux en nom propre au sein des locaux de la clinique.



En outre, la direction de la clinique affirmait qu'en juillet 2015, elle avait découvert que Mme [S], alors qu'elle était en arrêt de travail, avait donné des consignes au personnel placé sous son autorité afin d'assurer le ménage dans les bureaux de ces médecins. Elle reprochait à Mme [S] de s'être présentée dans ses locaux les 4, 12 et 19 juillet 2015, alors qu'elle était en arrêt de travail, et encore qu'elle a été vue, à plusieurs reprises, le soir en train de travailler pour d'autres employeurs. Toujours au cours du mois de juillet 2015, Mme [S] a été surprise deux fois en train de tenir une réunion avec les agents placés sous son autorité, alors qu'elle était en arrêt de travail.



Enfin, la direction de la clinique lui imputait des « incohérences » dans ses horaires de travail et des « absences de badgeage quasi-systématique le soir », avec 43 modifications manuelles de ses horaires, au cours d'une période de 60 jours.



La Cour relève que l'employeur a l'obligation, afin de préserver la santé et la sécurité du salarié, de vérifier que la durée hebdomadaire du travail n'était pas habituellement dépassé et donc de vérifier les conditions d'exécution des autres contrats de travail éventuellement conclus par le salarié. En conséquence, la clinique [5] était en droit de demander à Mme [S] de justifier ses horaires de travail pour d'autres employeurs.



Mme [S] affirme que la direction de la clinique [5] savait depuis longtemps qu'elle travaillait pour le compte d'autres employeurs,en l'occurrence des médecins qui avaient leur bureau au sein des locaux de l'établissement de santé. Une aide-soignante, Mme [B], atteste d'ailleurs que Mme [I], la directrice de la clinique, ne pouvait pas ne pas le savoir, l'activité de nettoyage de ces bureaux n'étant pas du tout dissimulée (pièce n° 46 de l'appelante). Sur ce point, l'employeur réplique que Mme [B] a démissionné de son emploi le 5 novembre 2014 (pièce n° 152 de l'intimée), soit plusieurs mois avant la révélation des faits reprochés à Mme [S]. Cette dernière ajoute que son employeur ne l'a jamais précisément informée du fait que certains bureaux du bâtiment de la clinique étaient exclus de la prestation de nettoyage.



Toutefois, Mme [S] ne conteste pas qu'elle était salariée de ces médecins et qu'elle n'a pas signalé à la direction de la clinique [5] l'existence de ses autres employeurs, alors même qu'elle avait été interrogée à ce sujet. Elle ne démontre pas que la direction de la clinique [5] a pris conscience de cette omission avant le mois de juillet 2015. Il s'agit là d'un comportement fautif de sa part (selon une solution déjà retenue par la Cour de cassation : Cass. Soc., 20 juin 2018 ' pourvoi n° 16-21.811), qui n'est pas prescrit.



Sans qu'il soit nécessaire de se prononcer sur les autres griefs qui ont été retenus par l'employeur, le seul fait pour Mme [S] d'avoir dissimulé l'existence d'autres employeurs est suffisant pour justifier le prononcé d'une mise à pied disciplinaire d'une durée de trois jours, cette sanction apparaissant proportionnée à la faute commise.



Dès lors, le rejet de la demande de Mme [S] aux fins d'annulation de la mise à pied disciplinaire mérite d'être confirmé.



1.3 Sur la demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral, subsidiairement pour exécution déloyale du contrat de travail



Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.



Selon l'article L. 1154-1 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2018-1088 du 8 août 2016, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. 



En application de l'article L. 1154-1 du même code, dans sa rédaction postérieure à la loi précitée, lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement. 



Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer ou laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



En l'espèce, Mme [S] a déploré une attitude inadaptée de la directrice de la clinique, Mme [I], à son égard. Elle produit des attestations des salariées de la clinique [5], Mmes [T] et [A] [L], Mme [F] [B] (pièces n° 22, 24 et 46 de l'appelante), qui font état des exigences importantes de la directrice relativement à la qualité du travail de nettoyage, ainsi que de la froideur de cette dernière dans ses rapports avec les personnes placées sous sa subordination ' aucun des faits ainsi rapporté n'est daté. 



Mme [S] évoque également, au titre des agissements constitutifs de harcèlement moral, la mise à pied disciplinaire notifiée le 11 septembre 2015, la remise en cause de la validité des certificats médicaux la concernant (pièces n° 10 et 43 de l'appelante), le fait qu'elle était épiée quand, en arrêt de travail, elle s'est rendue à la clinique pour s'y faire soigner (pièce n° 48 de l'appelante).



Toutefois, la Cour a retenu que la mise à pied disciplinaire constituait une sanction justifiée et proportionnée. Par ailleurs, à l'analyse des pièces produites, Mme [S] ne rapporte pas la preuve que son employeur ait remis en cause la validité des certificats médicaux, ni qu'elle ait été épiée quand elle s'est rendue à la clinique pour s'y faire soigner ; la matérialité de ces faits n'est pas établie.



Mme [S] souligne encore qu'elle a été contrainte, en novembre 2015, d'insister auprès de la clinique [5] pour obtenir une attestation de salaire, pièce nécessaire pour le versement par la caisse primaire d'assurance maladie des indemnités journalières (pièce n° 16 de l'appelante).



Toutefois, alors que le contrat de travail de Mme [S] était suspendu du fait de l'arrêt de travail, ce fait reproché à son employeur ne saurait avoir eu pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail de la salariée.



Concernant les éléments d'ordre médical, Mme [S] rappelle qu'elle a été victime d'un malaise au mois de mai 2011, ce que toutefois elle ne démontre pas (la pièce n° 45 de l'appelante étant insuffisante à cet égard). Par ailleurs, son médecin traitant a certifié que son état de santé psychologique ne lui permettait pas de se présenter aux convocations délivrées par son employeur les 1er et 8 septembre 2015 (pièces n° 26 et 27 de l'appelante). Le même praticien a également certifié qu'il assurait le suivi de celle-ci, pour un syndrome anxio-dépressif majeur, depuis le début du mois de juillet 2015 (pièce n° 28 de l'appelante).

Après examen de l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux produits, les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, c'est à dire le comportement de la directrice de la clinique [5] qui s'est montrée exigeante et pressante dans ses rapports avec Mme [S], ne permettent pas de présumer, ni ne laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail.



Dès lors, il y a lieu de confirmer le jugement déféré, en ce qu'il a débouté Mme [S] de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral.



Mme [S] articule les mêmes faits au soutien de sa demande subsidiaire de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.



Toutefois, la Cour ne retient que les faits matériellement établis, qui ont eu lieu au cours de l'exécution du contrat de travail, c'est à dire le comportement de Mme [I] à l'égard de Mme [S]. Celui-ci n'apparaît pas revêtir un caractère fautif, la salariée ne démontrant pas que la directrice de la clinique ait fait un usage abusif de son pouvoir de direction. 



Cette demande subsidiaire ayant déjà été présentée devant les premiers juges, son rejet mérite d'être confirmé. 



2. Sur la rupture du contrat de travail



Sur les demandes fondées sur la nullité du licenciement, subsidiairement sur l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement



En application de l'article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse. La cause réelle du licenciement est celle qui présente un caractère d'objectivité. Elle doit être exacte. La cause sérieuse suppose une gravité suffisante pour rendre impossible la poursuite des relations contractuelles.



L'article L. 1332-4 du code du travail précise qu'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales.



Aux termes de l'article L. 1232-6 alinéa 2 du code du travail, la lettre de licenciement comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur. Ces motifs doivent être suffisamment précis et matériellement vérifiables. La datation dans cette lettre des faits invoqués n'est pas nécessaire. L'employeur est en droit, en cas de contestation, d'invoquer toutes les circonstances de fait qui permettent de justifier des motifs. Si un doute subsiste, il profite au salarié, conformément aux dispositions de l'article L. 1235-1 du code du travail dans sa version applicable à l'espèce.



Si la lettre de licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne les griefs articulés à l'encontre du salarié et les conséquences que l'employeur entend en tirer quant aux modalités de rupture, il appartient au juge de qualifier les faits invoqués.



En outre, la faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Il incombe à l'employeur d'en rapporter la preuve.



En l'espèce, à titre principal, Mme [S] sollicite la nullité de son licenciement, au visa de l'article L. 1152-2 du code du travail.



Toutefois, la Cour n'a pas retenu que Mme [S] ait été victime de harcèlement moral. Dès lors, la demande en nullité du licenciement n'est pas fondée, elle sera rejetée.



Il convient alors de statuer sur les demandes subsidiaires de Mme [S], relative à la prescription de certains faits fautifs retenus à son encontre, à la mtérialité des fautes qui lui sont imputées, puis le cas échéant sur le caractère de gravité de celles-ci.



La lettre de licenciement adressée le 28 janvier 2016 à Mme [P] [S] est rédigée dans les termes suivants :



« (') En premier lieu, nous avons été alertés en fin d'année par des agents de services hospitaliers de votre service nous confirmant vous avoir vu partir de la clinique avec du matériel et des produits d'entretien provenant de la clinique. 



Par ailleurs, suite à de mauvais prélèvements dans nos rejets aux égouts avec apparition de nitrite et nitrate, nous avons fait une investigation sur l'ensemble des factures d'achat de produits d'entretien que vous aviez opérées sur 2015 et 2014 pour comprendre l'origine de la pollution que nous générions en 2015 et qui n'existait pas en 2014. 



Cette recherche approfondie a mis en évidence, effectivement, un changement de produits de nettoyage des surfaces entre les deux années avec un choix porté en 2015 sur des produits ayant une toxicité certaine sur l'environnement et démontrée avec le résultat des prélèvements de 12/2015. En cela, vous n'avez pas respecté l'engagement de la clinique dans le cadre du développement durable qui fait partie intégrante du projet d'établissement de la clinique depuis 2010. Vous ne sauriez ignorer cet engagement puisque non seulement le projet d'établissement a été diffusé à l'ensemble du personnel mais de surcroît, vous avez participé à une formation organisée en interne sur les achats écoresponsables en 2012. 



À l'occasion de cet examen de l'ensemble des fournisseurs pour retrouver les produits utilisés en 2014, aucun historique n'étant disponible dans les documents que vous avez laissés, nous avons découvert des anomalies graves sur plusieurs articles commandés par vos soins : 



' de la lessive liquide tous textiles en bidon de 5 litres. Or ce produit n'est pas utilisé par la clinique. Seule la lessive en sac de 20 kilos l'est. Cela est confirmé par le fait qu'il n'y a eu depuis votre arrêt de travail aucune demande en interne formulée et que toute demande de ce type de produit a cessé depuis le mois de juillet 2015, date de votre arrêt. 



Nous vous précisons que du personnel nous ont confirmé vous avoir vue partir avec de la lessive et des produits d'entretien pris dans les stocks de la clinique et 8 acheminés par vous jusqu'à votre voiture. 



' Essuie-mains en rouleau de 165 m Scott : nous avons constaté que vous achetiez le même produit chez deux fournisseurs différents. N'étant pas au courant de vos pratiques au moment où nous avons pris la relève des commandes pendant votre arrêt de travail, nous n'avons plus commandé que chez un seul. C'est seulement en décembre dernier, en recherchant les fournisseurs de produits de nettoyage des chambres que nous avons relevé cette anomalie dans les commandes. Force est de constater un écart de consommation en moyenne de 15 rouleaux à la baisse par mois par rapport aux pratiques de toute l'année 2014 et du premier semestre 2015 jusqu'au moment de votre arrêt. 



' À tout le moins, vous êtes responsable d'une mauvaise gestion des stocks et d'un défaut de surveillance des consommations relevant de votre responsabilité. Sur ce seul point, nous constatons un préjudice pour la clinique de plus de 4 000 €. 



' Du papier toilette : une consommation constatée depuis votre départ de 10 cartons de 60 paquets contre 13 de 60 paquets, préjudice de 900 € 



' Du détergent pour la vaisselle, des consommations divisées par deux depuis votre départ, 24 litres au lieu de 48 litres par semestre. 



Le personnel vous ayant vu partir avec des produits d'entretien, ce qui est bien évidemment interdit, nous considérons qu'il s'agit de manquements graves à vos obligations professionnelles eu égard de surcroît à votre qualification de Responsable Chargée de Services Hôteliers. 

D'autre part et en tout état de cause et de par votre fonction, vous êtes responsable des commandes mais aussi de la surveillance des consommables relevant de vos attributions. Or vous ne nous avez jamais fait part de quelconque doute en la matière. 



Par ailleurs, l'investigation dans la facture nous a fait pointer des anomalies également sur des aspirateurs commandés. Nous ne comprenons pas le nombre d'aspirateurs achetés, nous rappelons et vous le savez fort bien que dans un établissement de soins et ce pour des raisons d'hygiène, l'utilisation de ce type de matériel est totalement interdit. 



Or nous avons été surpris de constater dans les factures de 2014, un aspirateur Techline Nupro 180 bleu que personne n'utilise en interne et que vous nous avez fait commander à la place d'un aspirateur dont nous avons eu la surprise de constater qu'il était toujours utilisé (Karcher jaune de 2012). 



Mais notre surprise ne s'arrête pas là car en cherchant la facture de 2012 des aspirateurs Karcher, nous avons découvert que : 



1- vous aviez commandé sans aval de la Direction et fait payer par la clinique, deux aspirateurs Karcher 7 litres le 15 mars 2012, 15 jours après la commande de l'aspirateur Karcher 15 litres du 29 février 2012 utilisé par la clinique. Personne en interne n'a souvenir de ces deux aspirateurs qui sont introuvables dans la clinique 

2- vous avez commandé sans aval de la Direction et fait payer à la clinique, un aspirateur Karcher dorsal le 20 janvier 2012, 15 jours après la commande de l'aspirateur Karcher 78 du 4 janvier 2012 utilisé par la clinique 



Au total, 7 aspirateurs ont été commandés et payés par la clinique, sur les 7, seulement 4 ont été validés par la Direction, les autres ont été commandés par vous-même en totale infraction avec la procédure achat interne qui prévoit dans son article 6.5 que « pour les produits non courants » ce qui est le cas pour des aspirateurs et que vous avez rajouté à la main sur votre bon de commande aucune unité sur ce type de produit n'étant prévue, « le Directeur donne son accord par écrit jusqu'à 500 €, au-delà le Directoire devient compétent ». 



Sachant qu'au final, nous n'utilisons que trois aspirateurs : 

- 1 par le service technique de 70 litres modèle Karcher acheté en 2012 

- 1pour les 5 tapis de la clinique situés dans le SAS d'entrée modèle Karcher acheté en 2012 

- 1 pour les locaux de la Direction et excentré de la clinique 



Sur les 4 validés par la Direction, la clinique n'utilise que les 3 ci-dessus, vous avez manifestement fait acheter un quatrième pour une utilisation personnelle. 



Sur les trois non validés par la Direction, un est présent sur le site de la clinique mais n'est utilisé par personne et les deux autres ne sont pas dans nos réserves. Or vous ne nous avez déclaré aucune disparition de matériel. 



Pour finir, suite à un litige avec Madame [E] [X] au sujet d'un temps plein qui lui a été payé au premier trimestre 2013 par erreur alors que ses plannings de l'époque elle ne figurait qu'à 80 % avant son arrêt pour congé maternité et parental, nous avons été amenés à rencontrer cette dernière en décembre 2015. 



À cette occasion, celle-ci nous a précisé qu'elle avait bien travaillé à 100 %, que vous l'aviez affectée à 80 % de son temps de travail et des missions pour la clinique et 20 % pour les bureaux des médecins qui ne sont pourtant pas à la charge de la clinique. 



Or vous l'avez déclaré à la personne qui fait les paies à 100 % alors que dans le contrat, elle n'était engagée qu'à 80 %. Si à son retour de congé parental, la personne qui s'occupe des paies n'avait pas changé, nous ne nous serions jamais aperçus de cette pratique au préjudice de la clinique. 



Pour conclure, au vu des anomalies graves et manquements constatés dans la tenue de vos fonctions et au regard des éléments objectifs dont nous disposons, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour faute grave. » 



Ainsi, l'employeur justifie le licenciement de Mme [S] par le fait que celle-ci a commandé en 2015 des produits de nettoyage des surfaces qui n'étaient pas conformes avec la politique écoresponsable menée en interne. Il lui reproche également d'avoir commandé divers consommables (lessive liquide, rouleaux d'essuie-mains, papier toilette, détergent pour la vaisselle), dans des quantités qui excédaient les besoins de la clinique et alors que des membres du personnel ont vu Mme [S] partir de son lieu de travail, en emportant des produits d'entretien. L'employeur reproche également à celle-ci d'avoir acheté sept aspirateurs, dont trois seulement sont utilisés au sein des locaux de la clinique. Le dernier grief réside dans le fait que Mme [S] a affecté une autre salariée de la clinique, Mme [X], à 20 % de son temps de travail à des tâches qui n'étaient pas effectuées pour le compte de la clinique.



S'agissant de la question de la prescription de certains faits fautifs imputés à Mme [S], il est constant que la convocation de celle-ci à l'entretien préalable à un licenciement éventuel est datée du 28 décembre 2015 et qu'en outre, aucune poursuite pénale n'a été engagée à l'encontre de la salariée, à raison de ces mêmes faits. Par ailleurs, il est établi que Mme [S] a été en arrêt de travail, en suite d'un accident du travail, du 29 juin au 16 septembre 2015, puis, pour cause de maladie non-professionnelle, du 17 septembre 2015 au 31 janvier 2016 (pièces n° 26 à 30, 32 à 38 de l'appelante).



Mme [S] soutient que la prescription fait obstacle à ce que l'employeur puisse retenir à son encontre les fait suivants : la commande de produits qui n'étaient pas conformes avec la politique écoresponsable menée par la clinique, ainsi que les achats d'aspirateurs qui n'ont pas été validés par l'employeur.



Au regard de l'absence de Mme [S] de son lieu de travail depuis le 29 juin 2015 et donc de son impossibilité à passer personnellement les commandes en cause, compte tenu également du fait que les aspirateurs dont il s'agit ont été achetés en 2012, il appartient à la direction de la clinique [5] de rapporter la preuve que le responsable hiérarchique de Mme [S], si ce n'est elle-même, a eu connaissance de ces deux faits qu'après le 29 octobre 2015, ce qu'elle ne fait pas.



En conséquence, ces faits sont prescrits et ne peuvent être invoqués par l'employeur comme cause réelle et sérieuse du licenciement. 



S'agissant du grief tenant à la mauvaise gestion des stocks de produits d'entretien et de consommables, il ne peut être analysé sous l'angle de la faute, et non pas de l'insuffisance professionnelle, qu'à condition que l'employeur démontre que Mme [S] a contrevenu à des consignes qui lui avaient été données ou a détourné ces objets pour une utilisation ailleurs que dans les locaux de la clinique.

Pour ce qui est des commandes de lessive liquide, en plus de la lessive en poudre, la direction de la clinique [5] indique que, depuis le départ de Mme [S], aucun de ses services n'a demandé à pouvoir utiliser la lessive liquide et elle s'interroge sur l'utilisation qui a été faite des bidons commandés par celle-ci. Mme [S] réplique, avec deux attestations de salariées, Mmes [R] et [K], à l'appui (pièces n° 23 et 52 de l'appelante), que la lessive liquide servait à laver les ceintures d'attache ou encore les pèse-malade et les linges de patients. L'employeur conteste la réalité de cette pratique, en se référant à l'attestation de la lingère de l'établissement, Mme [W] (pièce n° 147 de l'intimée).



En l'état de ces pièces, qui se contredisent manifestement, le doute bénéficiant par principe au salarié, la Cour retient que l'employeur ne démontre pas que Mme [S] ait commis une faute à l'occasion de la commande de bidons de lessive liquide.



Pour ce qui est des commandes de rouleaux d'essuie-mains, papier-toilette et détergent pour la vaisselle, la direction de la clinique [5] démontre qu'à partir du jour où Mme [S] a été placée en arrêt de travail, celles-ci ont sensiblement diminué (pièces n° 67 à 71 et 82 à 86 de l'intimée). Pour autant, cette seule démonstration ne permet pas de conclure que le comportement de la salariée était fautif.



L'employeur conclut alors que la mauvaise gestion des achats et stocks par Mme [S] laisse supposer qu'elle conservait par devers elle les produits et consommables qu'elle avait commandés et qui avaient été payés par la clinique.



Toutefois, l'employeur ne dit rien de l'état des stocks de rouleaux d'essuie-mains, papier-toilette et détergent pour la vaisselle au 29 juin 2015, jour où Mme [S] a été placée en arrêt de travail. Il ne rapporte pas la preuve que cette dernière avait détourné de ces stocks des produits précédemment commandés.



Par ailleurs, la direction de la clinique [5] se réfère à une attestation, celle de Mme [E] [X] (pièce n° 30 de l'intimée), pour affirmer que Mme [S] a utilisé pour son propre compte des produits lui appartenant. Mme [X] a déclaré qu'elle a vu « Mme [S] sortir de la clinique avec des cartons remplis de produits d'entretien et lessives pour elle-même, commandés et payés par la clinique ».



Toutefois, Mme [X] ne donne aucune précision, concernant la date de cette constatation, le comportement de Mme [S], le nombre de cartons que celle-ci portait, la nature du contenu de ces cartons, l'endroit où Mme [S] se dirigeait alors. Dès lors, cette seule attestation ne suffit pas à démontrer que la salariée a commis un vol au préjudice de son employeur.



En définitive, la matérialité du grief tenant à la gestion fautive des stocks de produits d'entretien et de consommables n'est pas établie.



S'agissant du dernier grief, tenant au fait que Mme [S] a affecté une autre salariée, Mme [X], à 20 % de son temps de travail à des tâches qui n'étaient pas effectuées pour le compte de la clinique, la direction de la clinique [5], dans ses conclusions, se réfère aux situations de deux autres salariées, Mme [V] [J] et Mme [C] [M] (pièces n° 48, 93, 94 et 47 de l'intimée), qui évoque le fait qu'elles ont, sous la direction de Mme [S], effectué des tâches de nettoyage au sein des bureaux des médecins, donnés à bail par la clinique, sur leur temps de travail payé par la clinique.



Toutefois, ces pièces ont toutes été établies à des dates antérieures à l'engagement de la procédure de licenciement. L'employeur, lorsqu'il a décidé de licencier Mme [S], avait connaissance de cette situation mais il n'en a pas fait état dans la lettre de licenciement. 



Quant à Mme [E] [X], elle atteste, le 11 décembre 2015, qu'elle reconnaît « avoir été payée à temps plein par la clinique du 1er janvier 2013 au 31 mars 2013 », alors que Mme [S] l'avait affectée « à 80% à la clinique », tandis que « les 20% restant servaient à faire les bureaux des médecins en-dehors de la clinique » (pièce n° 30 de l'intimée).



Il en résulte que Mme [X] affirme que Mme [S] lui a fait accomplir des tâches qui n'étaient pas pour le compte de la clinique [5], pendant trois mois en 2013, pour 20% de son temps de travail, alors qu'elle était rémunérée par la clinique [5].



Il s'agit de faits distincts de ceux qui ont donné lieu à la mise à pied disciplinaire de Mme [S], puisque étaient alors sanctionnés des faits certes similaires mais ayant eu lieu courant juillet 2015. Dès lors, l'employeur n'a pas épuisé son pouvoir disciplinaire au regard des faits de 2013, rapportés par Mme [X].



Mme [S] réplique que c'est par erreur que Mme [X] a été payée ponctuellement pour un temps de travail plein, alors qu'elle travaillait à 80%, ce qui l'a contrainte à rembouser à son employeur le trop-perçu. Elle ne conclut pas sur l'allégation de Mme [X], selon laquelle elle l'a fait travailler dans des locaux qui échappaient aux prévisions du contrat de travail la liant à la clinique.



Dès lors, ce fait est matériellement établi. Toutefois, il a été commis trois ans avant la décision de licenciement/ En outre, alors que la direction de la clinique a appris qu'au cours du mois de juillet 2015, Mme [S] avait donné des consignes au personnel placé sous son autorité afin d'assurer le ménage dans les bureaux de ces médecins, elle avait sanctionné cette dernière en décidant sa mise à pied disciplinaire. Dans ces circonstances, ce seul grief n'est pas suffisant pour justifier le licenciement de Mme [S].



En conséquence, ce licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; Mme [S] a droit au versement de l'indemnité compensatrice de préavis, de l'indemnité de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



En premier lieu, en application tant de l'article 1234-1 du code du travail que de l'article 45 de la convention collective nationale de l'hospitalisation privée, la durée du préavis était fixée, compte tenu de l'ancienneté de Mme [S] supérieure à 2 ans, à 2 mois.



Les parties s'accordent pour conclure qu'un mois de salaire de Mme [S] correspondait au montant de 2 888,52 euros (en brut), perçu avant l'arrêt de travail de cette dernière.



Mme [S] a donc droit à une indemnité compensatrice de préavis d'un montant égal à deux mois de salaire, soit 5 777,04 euros, outre 577,70 euros au titre des congés payés afférents.



En second lieu, l'article R.1234-2 du code du travail, dans sa rédaction applicable au 28 janvier 2016, dispose que l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un dixième de mois de salaire par année d'ancienneté. A partir de dix ans d'ancienneté, cette indemnité minimum s'élève à un dixième de mois de salaire plus un quinzième de mois par année d'ancienneté au-delà de 10 ans d'ancienneté.

Par ailleurs, il résulte de l'article 47 de la convention collective de la convention collective nationale de l'hospitalisation privée que le licenciement de tout salarié (qui n'est pas cadre) ayant au moins 1 an d'ancienneté dans l'entreprise, donne lieu, hors les cas d'une faute grave ou lourde, au versement d'une indemnité, équivalente à 1/5 de mois de salaire par année d'ancienneté, portée à 2/5 de mois de salaire pour les années d'ancienneté effectuées au-delà de 10 ans.



Conformément aux termes de l'article 1er de la convention tripartite de transfert du contrat de travail de Mme [S] (pièce n° 6 de l'appelante), qui sont clairs et sans équivoque, l'ancienneté acquise sur le site de la clinique [5] est décomptée à compter du 1er juin 2003.



Mme [S], dont l'ancienneté était donc de 12 ans et 7 mois au jours de son licenciement, a donc droit à une indemnité de licenciement d'un montant de : 0,2 x 2 888,52 x 10 + 0,4 x 2 888,52 x 2,3 = 8 858,13 euros.



En troisième lieu, en application de l'article L 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable au 28 janvier 2016, l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.



En considération de la situation particulière de Mme [S], notamment de son âge (45 ans) et de son ancienneté au moment de la rupture, des circonstances de celle-ci, de sa capacité à retrouver un emploi compte tenu de sa formation, il y a lieu de condamner la société Clinique [5] à lui verser la somme de 23 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 



En outre, il y a lieu en application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail qui l'imposent et sont donc dans les débats, d'ordonner d'office à l'employeur de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées à la salariée, dans la limite de six mois d'indemnités.



Sur les dépens



La société Clinique médico-chirurgicale [5], partie perdante, sera condamnée aux dépens, en application de l'article 696 du code de procédure civile.



Sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile



Pour un motif tiré de l'équité, la société Clinique médico-chirurgicale [5] sera condamnée à payer à Mme [S] 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, pour les frais irrépétibles exposés en cause d'appel.





PAR CES MOTIFS



La Cour,



Infirme le jugement rendu le 10 janvier 2020 par le conseil de prud'hommes de Lyon, sauf en ce qu'il a :



- dit et jugé que Mme [S] n'a jamais subi une quelconque situation de harcèlement moral de la part de la direction de la clinique [5] ;



- dit et jugé que la mise à pied disciplinaire est justifiée ;



- condamné la clinique [5] aux dépens ;



- condamné la clinique [5] à payer à Mme [S] la somme 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



Statuant sur les dispositions infirmées et ajoutant,



Rejette la demande de Mme [P] [S] en dommages et intérêts pour non-octroi du statut de cadre ;



Rejette la demande de Mme [P] [S] en nullité du licenciement ;



Dit que le licenciement de Mme [P] [S] est dépourvu de cause réelle et sérieuse;



Condamne la société Clinique médico-chirurgicale [5] à payer à Mme [P] [S] :

- 5 777,04 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 577,70 euros au titre des congés payés afférents ;

- 8 858,13 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ;

- 23 000 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;



Ordonne à la société Clinique médico-chirurgicale [5] de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées à Mme [P] [S], dans la limite de six mois d'indemnités ;



Condamne la société Clinique médico-chirurgicale [5] aux dépens de l'instance d'appel ;



Rejette la demande de la société Clinique médico-chirurgicale [5] en application de l'article 700 du code de procédure civile ;



Condamne la société Clinique médico-chirurgicale [5] à payer à Mme [P] [S] 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, pour les frais irrépétibles exposés en cause d'appel.



Le Greffier Le Conseiller