Cour d'Appel · Chambre Prud'homale — 13 avril 2023

COUR D'APPEL

d'ANGERS

Chambre Sociale











ARRÊT N° 



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/00325 - N° Portalis DBVP-V-B7E-EWKA.



Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 29 Juillet 2020, enregistrée sous le n° F19/00276





ARRÊT DU 13 Avril 2023





APPELANTE :



S.A.R.L. ZARA FRANCE Et ayant [Adresse 5], agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège.



[Adresse 4]

[Localité 3]



représentée par Maître Inès RUBINEL, avocat postulant au barreau d'ANGERS et par Me AYRAULT, avocat plaidant au barreau de PARIS





INTIMEE :



Madame [D] [W]

[Adresse 1]

[Localité 2]



assistée de Me Sarah TORDJMAN de la SCP ACR AVOCATS, avocat au barreau d'ANGERS - N° du dossier 30180233







COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 09 Juin 2022 à 9 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme [L] chargée d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Président : Mme Estelle GENET

Conseiller : Madame Marie-Christine DELAUBIER

Conseiller : Mme Nathalie BUJACOUX





Greffier lors des débats : Madame Viviane BODIN









ARRÊT :

prononcé le 13 Avril 2023, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.





Signé par Mme DELAUBIER, conseiller faisant fonction de président et par Madame Viviane BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



*******





FAITS ET PROCÉDURE



Mme [D] [W] a été engagée par la SARL Zara France (ci-après dénommée la société Zara) suivant contrat de travail à durée indéterminée du 7 mars 1995, en qualité de vendeuse débutante catégorie B à temps complet, affectée au magasin Zara situé [Adresse 8].

La convention collective nationale des maisons à succursales de vente au détail d'habillement du 30 juin 1972 étendue par arrêté du 8 décembre 1972 était applicable à la relation de travail.

 

A compter du 10 février 1997, Mme [W] a été promue directrice de magasin, statut cadre, catégorie A, position 1, de la convention collective précitée. L'avenant au contrat de travail stipulait une clause de mobilité rédigée en ces termes : 'Vous exercerez votre fonction dans le magasin situé à [Localité 2]. Toutefois, vous pourrez être amenée à effectuer des déplacements et vous pourrez être mutée dans l'un quelconque des établissements de la société pour occuper toutes fonctions en rapport avec vos aptitudes et qualification (...).'



Le 30 avril 2018, la salariée s'est vue notifier un avertissement par son employeur lui faisant grief notamment de manquements dans le respect des procédures d'établissement des plannings. La salariée a contesté cette sanction par courriel du 10 juillet 2018. 

 

Le 30 août 2018, Mme [W] a été placée en arrêt de travail jusqu'au 2 octobre suivant.



Par courrier recommandé avec demande d'avis de réception du 15 novembre 2018, Mme [W] a écrit à Mme [X] [G], directrice des ressources humaines, pour lui faire part de son 'mal être autant psychologique que physique' et solliciter son accompagnement et son aide pour trouver une solution à sa situation.



Par courrier du 6 décembre 2018, la société Zara a informé Mme [W] d'une nouvelle affectation, soumettant à sa signature un avenant à son contrat de travail pour une mutation au sein du magasin Zara Espace Anjou à compter du 3 janvier 2019. La salariée a refusé ce changement par lettre recommandée du 29 décembre 2018.



Le 3 janvier 2019, Mme [W] a été de nouveau placée en arrêt de travail pour maladie. 



Le 1er avril 2019, la salariée a reçu une nouvelle lettre de mutation pour être affectée au magasin de [Localité 6].

 

Le 9 avril 2019, Mme [W] a saisi conseil de prud'hommes aux fins d'obtenir le paiement d'heures supplémentaires et les congés payés afférents, des indemnités au titre de la contrepartie obligatoire en repos, un rappel de salaire au titre de la période d'arrêt maladie, des dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi de son contrat de travail, outre la résiliation judiciaire de celui-ci aux torts de la société Zara, avec ses incidences pécuniaires.



Dans le dernier état de ses prétentions, Mme [W] réitérait sa demande de résiliation judiciaire. Elle demandait au conseil de prud'hommes de dire le licenciement prononcé au jour du jugement à intervenir, nul et à tout le moins dépourvu de cause réelle et sérieuse, réclamant une somme de 157 800 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul et dépourvu de cause réelle et sérieuse, outre des dommages et intérêts au titre de l'exécution de mauvaise foi du contrat de travail et du harcèlement moral subi.



La société Zara s'est opposée aux prétentions de Mme [W] et a sollicité reconventionnellement sa condamnation à une amende civile, à des dommages et intérêts pour procédure abusive et au paiement d'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 

 

Par avis du médecin du travail du 22 juillet 2019, la salariée a été déclarée inapte 'au poste de responsable du magasin sur Zara [Localité 6]'. 



Par courrier du 23 juillet 2020, Mme [W] a été licenciée pour impossibilité de reclassement à la suite d'une inaptitude d'origine non professionnelle médicalement constatée. 



Par jugement du 29 juillet 2020, le conseil de prud'hommes a :



- prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [D] [W] aux torts de la SARL Zara France et, en conséquence, dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- condamné la SARL Zara France à régler à Mme [D] [W] :

* 13 149,79 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 1314,97 euros au titre de l'indemnité de congés payés,

* 32 874,45 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,

* 78 898,68 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

* 7325,12 euros à titre de salaire durant son arrêt maladie,

* 5000 euros au titre de l'exécution de mauvaise foi de son contrat de travail ;

- débouté Mme [D] [W] de ses autres demandes ;

- ordonné l'exécution provisoire de droit du jugement ;

- fixé la moyenne des salaires à 4383,26 euros ;

- débouté la SARL Zara France de sa demande de condamnation de Mme [D] [W] à la somme de 10 000 euros de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

- condamné la SARL Zara France à verser à Mme [D] [W] la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné la SARL Zara France aux dépens.



La société Zara a interjeté appel de cette décision par déclaration transmise par voie électronique au greffe de la cour d'appel le 25 août 2020, son appel étant limité aux chefs du jugement l'ayant condamnée à payer à Mme [W] la somme de 78 898,68 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et celle de 5000 euros au titre de l'exécution de mauvaise foi du contrat de travail.



Mme [W] a constitué avocat le 4 septembre 2020.



L'ordonnance de clôture a été prononcée le 18 mai 2022.









MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES



La SARL Zara France, dans ses dernières conclusions, régulièrement communiquées, transmises au greffe le 17 mai 2021 par voie électronique, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, demande à la cour de la recevoir en son appel et en ses contestations et demandes, l'y déclarer fondée et y faisant droit :

 

- infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamnée à payer à Mme [W] les sommes suivantes: 

* 78 898,68 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; 

* 5000 euros au titre de l'exécution de mauvaise foi de son contrat de travail ;



Statuant à nouveau, de :

 

- cantonner les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à 3 mois de salaire, soit 13 149,78 euros ; 

 

- débouter Mme [W] de son appel incident et de l'ensemble de ses demandes ;



- débouter Mme [W] des demandes suivantes :

- 10 000 euros de dommages et intérêts au titre de l'exécution de mauvaise foi du contrat de travail ;

- 157 800 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul et dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- 23 309,27 euros brut, outre 2330,92 euros brut d'incidence de congés payés au titre des heures supplémentaires 2016, 2017 et 2018 ; 

- 4 122,28 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour 2016 ;

- 3467,22 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour 2017 ;

- 3467,22 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour 2018 ;



- débouter Mme [W] de sa demande de 3500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et la condamner aux dépens.



Au soutien de son appel partiel, la société Zara rappelle qu'elle a entendu se conformer au jugement en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail. Toutefois, elle conteste le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause et sérieuse décidé par les premiers juges. Elle fait ainsi valoir que Mme [W] bénéficiait d'une ancienneté lui permettant, selon le barème prévu à l'article L. 1235-3 du code du travail, de prétendre à une indemnité d'un montant compris entre 3 et 18 mois de salaire, soit entre 13 149,78 euros et, sur justification de son préjudice, 78 898,68 euros. Elle souligne qu'en l'absence de préjudice particulier allégué par Mme [W] qui ne donne pas d'informations sur sa situation financière, professionnelle ou personnelle ou tout autre élément qui lui permettrait d'augmenter cette indemnité, les dommages-intérêts doivent être limités au minimum de 3 mois de salaire.



La société Zara prétend encore que ni l'avertissement justifié du 30 avril 2018 reposant sur des faits matériellement établis et traduisant le seul exercice de son pouvoir disciplinaire, ni la simple transmission par courrier du 29 juin 2018 d'un compte-rendu de visite, lequel met en évidence les erreurs de management de Mme [W], ne sont constitutifs d'une exécution de mauvaise foi du contrat de travail.

 Elle estime que la responsable ressources humaines était en droit de s'intéresser aux membres de l'équipe dirigés par Mme [W] et ce, compte tenu des manquements qui lui avaient été rapportés. 





Enfin la société Zara souligne avoir mis tout en 'uvre pour apporter la meilleure réponse possible à Mme [W].



En réponse aux demandes incidentes de la salariée, la société Zara fait d'abord valoir que l'action engagée par cette dernière en nullité ou en inopposabilité de la clause de forfait en jours est prescrite, s'agissant d'une demande liée à l'exécution de son contrat de travail. Elle observe ensuite que Mme [W] n'est pas en mesure de démontrer une irrégularité du forfait en jours qui lui a été appliqué pendant 20 ans sans réclamation de sa part. Elle estime en conséquence, que la convention de forfait, parfaitement licite, s'oppose à toute demande en paiement d'heures supplémentaires telle que formulée par la salariée, ce pour le première fois, à l'occasion du présent litige. En tout état de cause, elle rappelle que les bulletins de paie de Mme [W] ont été établis sur la base de ses propres déclarations et qu'en sa qualité de directrice, la salariée devait établir les plannings hebdomadaires dont le sien de sorte qu'elle ne peut lui reprocher un quelconque manquement en invoquant le non-respect de ces plannings dont elle serait la seule responsable.



La société Zara conclut par ailleurs que Mme [W] n'établit aucun fait matériel laissant supposer que celle-ci aurait subi un harcèlement moral.



Enfin, l'employeur relève le caractère excessif des demandes indemnitaires présentées par la salariée. 

 *



Par conclusions, régulièrement communiquées, transmises au greffe par voie électronique le 28 avril 2022, ici expressément visées, et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, Mme [D] [W] demande à la cour de :



- confirmer le jugement en ce qu'il a : 

- prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Zara France, 

- dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- condamné la société Zara France à lui payer : 

* 13 149,79 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 1314,97 euros brut au titre de l'indemnité de congés payés, 

* 32 874,45 euros net au titre de l'indemnité légale de licenciement, en quittance ou deniers, 

* 7325,12 euros brut à titre de salaire durant son arrêt maladie ;

 

- infirmer le jugement en ce qu'il : 

- a rejeté la demande de reconnaissance de la nullité du licenciement, 

- a condamné la société Zara France à lui payer : 

* 78 898,68 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, 

* 5000 euros au titre de l'exécution de mauvaise foi de son contrat de travail, 

- l'a déboutée de ses demandes de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires accomplies en 2016, 2017 et 2018, 

- l'a déboutée de ses demandes indemnitaires au titre des contreparties obligatoires en repos pour les années 2016, 2017 et 2018 ; 

 

- faire droit à toutes ses demandes :

- dire le licenciement nul, à tout le moins, dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- condamner la société Zara France à lui payer : 

* 157 800 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul et dépourvu de cause réelle et sérieuse, 



* 10 000 euros de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail en violation des dispositions de l'article L.1222-1 du code du travail et harcèlement moral,

* 23 309,27 euros brut, outre 2330,92 euros brut d'incidence de congés payés au titre des heures supplémentaires 2016, 2017 et 2018, 

* 4122,28 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour 2016, 

* 4134,99 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour 2017, 

* 3467,22 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour 2018 ;

 

- condamner la société Zara France à lui verser une somme de 4500 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la société Zara France aux entiers dépens. 



Mme [W] fait d'abord valoir que le délai de prescription de l'action en nullité du forfait en jours est celui de l'action en paiement de salaire de sorte qu'elle est recevable en ses demandes.

Elle soutient ensuite qu'aucune des prescriptions législatives et jurisprudentielles relatives à la convention de forfait n'a été respectée de sorte que celle-ci est nulle pour au moins deux raisons : l'accord collectif ne prévoit pas de garanties suffisantes et, en pratique, l'employeur n'a rien mis en 'uvre pour respecter les impératifs de santé, de sécurité et de repos exigés en ce domaine. Elle en déduit qu'en présence d'une convention de forfait nulle, elle est bien fondée à solliciter le paiement d'heures supplémentaires pour les heures réalisées au-delà de 35 heures. A cet effet, elle prétend apporter la justification précise des heures supplémentaires qu'elle a réalisées ce, alors que la société Zara France qui ne réalisait aucun contrôle de son temps de travail, est dans l'incapacité d'apporter le moindre élément de réponse pour contester sa demande.



Par ailleurs, Mme [W] indique avoir écrit à trois reprises pour faire part de sa détresse à la direction des ressources humaines, laquelle n'a pas réagi sauf à multiplier les agissements vexatoires à son encontre. Elle estime que les pratiques punitives, persécutrices et d'isolement de l'employeur sont constitutives d'une exécution de mauvaise foi du contrat de travail mais également de harcèlement moral.



Mme [W] soutient enfin que ces éléments fondent sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et justifient pleinement une indemnisation à la hauteur du préjudice subi résultant des agissements fautifs de l'employeur.





MOTIFS DE LA DÉCISION



Liminairement, la cour, qui statue dans les limites de l'appel, relève qu'elle n'est saisie d'aucune demande d'infirmation du jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Angers le 29 juillet 2020 en ce qu'il a :



- prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [D] [W] aux torts de la SARL Zara France et en conséquence dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- condamné la SARL Zara France à régler à Mme [D] [W] :

* 13 149,79 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 1314,97 euros au titre de l'indemnité de congés payés,

* 32 874,45 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,

* 7325,12 euros à titre de salaire durant son arrêt maladie ;



- débouté la SARL Zara France de sa demande de condamnation de Mme [W] à la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ;





- condamné la SARL Zara France à verser à Mme [W] la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



- condamné la SARL Zara France aux dépens.



En conséquence, ces dispositions, en l'absence de toutes critiques des parties, sont définitives.



Il s'en suit que Mme [W] n'est pas recevable à demander l'infirmation du jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande pour licenciement nul et à solliciter que le licenciement produise les effets d'un licenciement nul.



- Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail :



- Sur les heures supplémentaires :



* Sur la convention de forfait en jours :



 - Sur la prescription soulevée par la société Zara :



Mme [W] présente une demande en paiement d'heures supplémentaires portant sur les années 2016 à 2018 en se fondant préalablement sur la nullité de la clause de forfait en jours stipulée à son contrat de travail. La société Zara réplique, sans autre précision, que cette demande de nullité, liée à l'exécution du contrat de travail, est prescrite comme tardive puisque formulée pour la première fois dans la requête du 12 avril 2019.



Le salarié, dont la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires n'est pas prescrite, est recevable à contester la validité de la convention de forfait annuel en jours stipulée dans son contrat de travail (Soc., 7 mars 2019, pourvoi n° 17-23.375, 17-23.314).



En l'occurrence, la demande présentée par Mme [W] en ce qu'elle se rapporte à une période comprise entre le 12 avril 2016 et le 12 avril 2019, date de la saisine de la juridiction prud'homale interruptive de prescription, n'est pas prescrite en application de l'article L. 3245-1 du code du travail. Dès lors, la salariée est recevable à contester la validité de la convention de forfait annuel en jours contenue dans son contrat de travail. Le moyen soulevé par la société Zara France doit être rejeté.



- Sur la validité de la convention de forfait en jours : 



Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.



Mme [W] considère que les dispositions prévues par l'avenant n°42 du 5 juillet 2001 de la convention collective nationale des maisons à succursales de ventes au détail d'habillement n'est pas suffisante pour garantir le droit au repos et à la préservation du droit à la santé, et rappelle que le dernier avenant contractuel signé le 1er février 2009 a été régularisé avant la modification législative du 8 août 2016 prévoyant que la convention individuelle de forfait en jours pouvait suppléer aux carences de l'accord collectif (article L. 3121-65 du code du travail). Elle ajoute qu'en tout état de cause, cet avenant ne comporte pas davantage de garanties concernant en particulier le suivi et le contrôle à la charge de l'employeur, ou encore la mise en place de l'entretien annuel portant sur les questions relatives à la charge de travail, l'organisation du travail et leur compatibilité avec la vie personnelle du salarié. Elle conclut qu'elle est donc fondée à solliciter la nullité de ladite convention individuelle de forfait.



La société Zara réplique que le contrat de travail fait référence expressément à l'accord collectif prévoyant les garanties prévues en matière de convention de forfait en jours et relève l'absence de toute réclamation formulée par Mme [W] durant les vingt années d'application de la clause litigieuse.



Le dernier avenant au contrat de travail de Mme [W] signé le 1er février 2009 stipule :



'Temps de travail :



En application des dispositions de l'accord relatif à l'aménagement et réduction du temps de travail de Zara France, dont vous déclarez expressément avoir pris connaissance, votre temps de travail est de 215 jours par période de référence sous réserve de la prise de la totalité des congés payés. Le plafond de 215 jours peut être augmenté en raison de congés payés non pris. Vous devez vous organiser de façon à respecter strictement ce plafond annuel de 215 jours travaillés. Vous déterminez librement votre planning pour la réalisation de vos missions en tenant compte des nécessités et de l'organisation des services.



Les 'jours non travaillés d'autonomie' (JNTA) sont les jours non travaillés du fait de la réduction du temps de travail. Leur nombre varie chaque année en fonction des dates et jours fériés.



Vous vous engagez formellement à respecter les règles relatives au repos quotidien (11 heures minimum) et au repos hebdomadaire (35heures minimum). Dans le cas où vous pensez ne pas être en mesure de respecter cette obligation de repos, en raison en particulier de votre charge de travail vous devez prévenir par écrit, le plus à l'avance possible la DRH (ou votre hiérarchie directe).



Temps de travail-suivi :



Vous vous engagez à respecter strictement les règles en vigueur chez Zara France concernant les modalités de suivi du temps de travail applicable aujourd'hui ou toutes autres dispositions qui s'y substitueraient. Ce suivi est exclusif de tout décompte en heures. Nous attirons votre attention sur le fait que le respect de votre obligation est une condition essentielle du présent contrat.



Sous réserve de modification, vos obligations en la matière sont les suivantes : chaque trimestre, vous fixerez les jours travaillés, les JNTA et le cas échéant les jours de congés payés. Ce calendrier sera soumis pour approbation à la DRH 15 jours au moins avant le début de la période.

Les JNTA ou les dates de congés payés peuvent être déplacés, à la demande de la DRH (ou de la hiérarchie directe) si les nécessités du magasin ou les impératifs du siège l'exigent, comme par exemple en cas de forte activité et/ou nécessité liée à la gestion des équipes.



Vous vous engagez à signer chaque mois un récapitulatif des jours travaillés, des JNTA et éventuellement des congés pris selon le modèle qui vous sera fourni par Zara France. Ce document est transmis à la DRH pour validation. De plus, vous devez fournir chaque jour les informations nécessaires à la gestion de paie'.



L'avenant n°42 du 5 juillet 2001 n° 42 2001-07-05 BO Conventions collectives 2001-32/35 étendu par arrêté du 15 mars 2002 JORF 27 mars 2002, prévoit que :



'La durée du travail des cadres visés au présent article peut être fixée individuellement par une convention de forfait hebdomadaire, mensuelle ou annuelle.



Pour les cadres visés au présent article et dont la convention de forfait est annuelle, la réduction du temps de travail prendra les formes suivantes :



a) La convention peut être établie en heures sur la base d'un nombre inférieur, égal ou supérieur à celui applicable aux agents de maîtrise et aux employés annualisés. (...)



b) La convention peut également être établie en nombre de jours.



Sont concernés les cadres qui disposent d'une totale autonomie, définie par la liberté d'organiser leur travail et la liberté d'organiser leur emploi du temps.



Cette convention est alors établie par contrat ou avenant au contrat de travail, dans la limite d'un nombre maximum de jours de travail, soit 214 jours ou 428 demi-journées de travail. Cette durée annuelle du travail de 214 jours ou 428 demi-journées est fixée par année calendaire pour un salarié ayant acquis des droits complets à congés payés. Est considérée comme demi-journée la matinée de travail se terminant au plus tard à 14 heures ou l'après-midi débutant au plus tôt à 14 heures.



L'entreprise et le cadre peuvent convenir d'une organisation du temps de travail inspirée de l'une, ou de la combinaison de plusieurs, des formules suivantes :



- un nombre de jours uniquement à l'année ;



- un nombre de jours à l'année répartis régulièrement sur le trimestre ou le mois ;



- un nombre de jours à l'année répartis régulièrement sur la semaine.



L'année de référence se définit par l'année civile, fiscale ou toute autre période de 12 mois servant de repère à la modulation, dans le cadre d'accord d'entreprise ou d'établissement. A défaut, c'est l'année civile.



La rémunération d'un salarié bénéficiant d'une convention de forfait en jours sera au minimum de 15 % plus élevée que la rémunération minimale conventionnelle d'un cadre de même qualification bénéficiant d'une convention de forfait de 1 730 heures.



Sauf accord des parties, la partie fixe de la rémunération sera lissée sur les mois de l'année.



La rémunération forfaitaire est indépendante du nombre de jours ou de demi-journées de travail effectif précisément accomplis durant la période de paie correspondante.



Le décompte des journées travaillées ou des jours de repos pris est établi hebdomadairement par l'intéressé. Il transmet cette information à son responsable hiérarchique au titre de toutes les semaines pleines écoulées lors d'un mois considéré, au plus tard au début de chaque mois suivant. A cette occasion, peut s'opérer le suivi de l'organisation du travail, le contrôle de l'application du présent accord et de l'impact de la charge de travail sur leur activité de la journée. Le cadre veillera lui-même concrètement au respect des dispositions légales et réglementaires en vigueur relatives à la durée du repos hebdomadaire, du nombre maximum de jours de travail dans la semaine et de la durée minimale de repos quotidien.



Les cadres ayant une convention de forfait en jours et dont les déplacements professionnels les conduisent à passer plus de 100 nuitées (soit en moyenne environ 2 nuits par semaine) par an hors de leur domicile bénéficient de 5 jours de repos payés complémentaires. Ces jours sont acquis dès la fin de chaque période annuelle concernée et, sauf accord individuel, sont à prendre dans les 12 mois qui suivent.'



Ces dispositions qui, dans le cas de forfait en jours, se limitent à prévoir, que le décompte des journées travaillées ou des jours de repos pris est établi hebdomadairement par l'intéressé, que celui-ci transmet cette information à son responsable hiérarchique au titre de toutes les semaines pleines écoulées lors d'un mois considéré, au plus tard au début de chaque mois suivant, qu'à cette occasion, peut s'opérer le suivi de l'organisation du travail, le contrôle de l'application de l'accord et de l'impact de la charge de travail sur l'activité de la journée, sans prévoir expressément un entretien annuel pour évoquer l'organisation et la charge du travail du salarié, et qui se bornent à affirmer que 'le cadre veillera lui-même concrètement au respect des dispositions légales et réglementaires en vigueur relative à la durée du repos hebdomadaire, du nombre maximum de jours de travail dans la semaine et de la durée minimale de repos quotidien', ne sont pas de nature à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié soumis au régime du forfait en jours.

De fait, elles reviennent à faire peser sur le salarié la responsabilité du respect des règles légales relatives au repos quotidien et au repos hebdomadaire, et dès lors, ne sont pas conformes aux exigences de la loi qui fait peser sur l'employeur l'obligation de garantir la santé et la sécurité des travailleurs et donc, d'assurer ou de faire veiller au respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires.



La convention de forfait en jours ne prévoit pas davantage la mise en oeuvre d'un entretien annuel pour évoquer l'organisation et la charge de travail de la salariée et se limite à faire supporter à Mme [W], par son engagement, la responsabilité du respect des règles relatives au repos quotidien et au repos hebdomadaire



Enfin, il n'est pas justifié par l'employeur de la mise en place d'un mécanisme de contrôle de l'application du forfait en jours, ni des modalités du suivi de l'organisation du travail des salariés concernés, de l'amplitude de leur journée d'activité et de la charge de travail qui en résultait.



Lorsque la convention de forfait contenue dans un contrat de travail ne remplit pas les conditions de validité imposées, elle doit être déclarée nulle.



Il s'ensuit que la présente convention de forfait en jours insérée au contrat de travail de Mme [W] est nulle.



*Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires :



En présence d'une convention de forfait non valide, le salarié est en droit de revendiquer l'application des règles de droit commun de décompte et de rémunération du temps de travail.



Mme [W] soutient avoir accompli de nombreuses heures supplémentaires à l'occasion de l'exercice de ses fonctions.



Il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires applicables. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



Mme [W], qui estime qu'il lui est dû un rappel de salaire à hauteur de 23 309,27 euros brut au titre d'heures supplémentaires effectuées entre 2016 et le 31 décembre 2018, présente au soutien de sa demande : les plannings mensuels du magasin des années 2016 à 2018 sur lesquels elle figure parmi les autres salariés (pièces 9a, 9b et 9c), ses agendas correspondant aux mêmes années sur lesquels sont mentionnés ses heures de prise de poste et de fin de service (pièces 10 à 10 ter), ainsi que des tableaux récapitulatifs des heures supplémentaires réalisées chaque jour avec mention des pauses méridiennes, ainsi que leur total par semaine en distinguant les heures majorées de 25% ou de 50%(pièces 8a, 8b, 8c). 

Si les plannings ne font pas état de ses jours et horaires de présence, la salariée étant souvent inscrite comme présente 24h/jour, les tableaux récapitulatifs correspondent aux horaires repris sur les agendas.



L'ensemble des éléments ainsi présentés par Mme [W] sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre.



En réplique, la société Zara reproche à Mme [W] de ne pas avoir réalisé les plannings la concernant ce qui lui incombait en qualité de directrice, ni présenté une quelconque réclamation auprès de son employeur à ce titre durant l'exécution du contrat de travail, dénonçant le caractère opportuniste de sa demande.



Cependant, l'absence de réclamation ne vaut pas renoncement à un droit et il ne peut qu'être constaté que la société Zara se limite à critiquer les pièces produites par la salariée, ce qui revient à faire porter la charge de la preuve sur Mme [W]. L'employeur ne verse aux débats aucun éléments permettant de remettre en cause les décomptes établis par Mme [W] à partir des horaires de travail notés quotidiennement sur ses agendas.



Au regard des éléments communiqués de part et d'autre, des explications fournies tant par le salarié que par l'employeur, la cour a la conviction, au sens des dispositions légales, que Mme [W] a effectué des heures supplémentaires, nécessaires à l'accomplissement de ses missions, avec l'accord au moins implicite de l'employeur dès lors qu'une convention de forfait en jours avait été initialement prévue et ce, en tenant compte des jours fériés, des congés pris, dans les limites suivantes :



- 270,75 heures au cours de la période du 12 avril 2016 au 31 décembre 2016,



- 372,75 heures supplémentaires en 2017,



- 329,50 heures supplémentaires en 2018.



La cour arrête donc à la somme de 21 079,57 euros brut le montant du rappel de salaire à revenir à Mme [W] pour les heures supplémentaires accomplies et ce, en tenant compte des majorations de 25 % et de 50 %. Les congés payés afférents seront également accordés, soit la somme de 2107,96 euros.



Le jugement déféré ayant débouté Mme [W] de sa demande sera infirmé de ce chef.



- Sur la contrepartie obligatoire sous forme de repos :



Il résulte de l'article L. 3121-30 du code du travail que les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel de 220 heures prévu par l'article D. 3121-24 ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos, sauf si un autre seuil a été fixé par une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche.



Avant l'entrée en vigueur le 10 août 2016 de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels, des dispositions analogues existaient aux articles L. 3121-11 et suivants du code du travail.



L'avenant n° 42 du 5 juillet 2001 relatif à l'aménagement et la réduction du temps de travail a arrêté le contingent annuel d'heures supplémentaires à 130 heures (point 4 IV).



Il résulte de la combinaison des articles L. 3121-38 et D. 3121-23 du code du travail que le salarié d'une entreprise employant plus de 20 salariés dont le contrat de travail prend fin avant qu'il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit reçoit une indemnité en espèces égale à 100 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel et une indemnité équivalente aux congés payés afférents. Ces indemnités ont le caractère de salaire.



Compte tenu du volume des heures supplémentaires retenu par la cour, Mme [W], dans les limites de sa demande, peut prétendre obtenir une contrepartie obligatoire sous forme de repos correspondant à une indemnité de 9 552,21 euros (soit 2273,11 euros en 2016, 3971,39 euros en 2017 et 3307,71 euros en 2018).



Le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de Mme [W] sur ce point sera infirmé.



- Sur l'exécution de mauvaise foi du contrat de travail et le harcèlement moral :



Mme [W] demande à la cour de reconnaître que l'employeur a exécuté de mauvaise foi le contrat de travail et a commis à son encontre des agissements constitutifs de harcèlement moral, sollicitant une même et unique somme de 10 000 euros en réparation du préjudice subi à ces deux titres.



Selon l'article L. 1222-1 du code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.



Aux termes de l'article L 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.



Il résulte des dispositions de L.1154-1 du code du travail que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L.1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. 



Mme [W] affirme avoir subi des agissements répétés actifs et passifs de harcèlement moral, en faisant l'objet : 

- de pratiques punitives telles que la délivrance de deux avertissements consécutifs non fondés, l'envoi de deux convocations à un entretien préalable en vue de sanctions disciplinaires pouvant aller jusqu'au licenciement ce, alors qu'elle était placée en arrêt de travail depuis de nombreux mois et que le médecin du travail avait rendu un avis d'inaptitude ;

- de pratiques persécutrices telles que des reproches injustifiés formulés au moyen



d'un 'compte-rendu' de visite, le fait pour Mme [S], sa supérieure hiérarchique, d'interroger ses collègues pour obtenir des informations à son sujet sur son arrêt de maladie, des changements d'affectation impliquant pour le premier une rémunération fortement diminuée et pour le second une mutation autoritaire et unilatérale à 300 km de son domicile en l'espace de deux semaines et pendant son arrêt de travail et enfin, la soumission d'une proposition de reclassement à [Localité 6] sur le poste jamais occupé sur lequel elle avait été déclarée inapte huit mois plus tôt;

- de pratiques d'isolement caractérisées comme le fait d'ignorer ses appels à détresse (courriers et appels téléphoniques restés sans réponse) ou la violation de l'accord d'entreprise sur la prévention des situations de stress.



La société Zara réplique qu'aucun fait de harcèlement n'est démontré par la salariée et fait valoir que :



- Mme [W] n'est pas en mesure de désigner nommément l'auteur des agissements de harcèlement moral allégués ;

- l'avertissement et le compte-rendu critiqués étaient parfaitement justifiés ;

- elle a toujours été en contact régulier avec Mme [W] et a tenté d'apporter les réponses pour la satisfaire en 'lui proposant un nouveau challenge dans un magasin situé à [Localité 6]';

- Mme [W] n'a jamais saisi les institutions représentatives du personnel et notamment le CHSCT, ni l'inspection du travail, ni même la médecin du travail, pas plus qu'elle n'a cherché à faire reconnaître le caractère professionnel de sa maladie. 



L'ensemble des éléments communiqués par la salariée et ceux versés par l'employeur et auxquels elle entend se référer établissent matériellement les faits suivants :



- un avertissement notifié le 30 avril 2018 par M. [N] [I] directeur général de la société Zara et la réponse apportée par la salariée le 10 juillet 2018 ;



- une lettre de l'employeur adressée le 29 juin 2018 ayant pour objet : 'compte-rendu de visite du 29 mai 2018" signée par Mme [X] [G], directrice des relations humaines, faisant suite à la visite de Mme [P] responsable commerciale et Mme [S], responsable ressources humaines, et à leurs échanges ayant pour but de 'vous accompagner en vous remontant des informations qui émanaient des salariés de votre magasin afin de vous permettre d'agir en conséquence pour ne pas détériorer l'organisation et le climat social de votre établissement'. Différents points traités lors de cette rencontre y sont été repris: retard d'arrivée et retard de début de livraison, organisation du temps de travail, organisation des plannings managers, management et support à l'équipe ;



- un courrier adressé sous pli recommandé le 15 novembre 2018 par Mme [W] à Mme [X] [G] directrice des relations humaines de la société Zara débutant en ces termes : 'C'est aujourd'hui avec une grande émotion et un grand stress que je me permets de vous écrire pour vous demander de l'aide dans la situation que je subis' et faisant part de ses difficultés relationnelles et professionnelles avec sa nouvelle responsable RH [T] [S], alléguant des invectives de sa part de manière infondée et disproportionnée à son sens (reproches sur sa communication concernant l'état du magasin, avertissement du 30 avril 2018 injustifié, entrevue de deux heures en présence de Mmes [S] et [P] le 29 mai 2018 'vécue comme un procès', compte-rendu comportant 'une orientation faussée', 'des faits erronés et des reproches très excessifs', questions posées par Mme [S] aux salariés pendant son arrêt maladie, absence de réponse aux mails adressés à Mme [S],...). Mme [W] invoque le mal être psychologique et physique qui en est résulté dans l'exercice de ses fonctions l'ayant amenée à rencontrer le médecin du travail lequel lui a conseillé la consultation d'un psychologue du travail. Le courrier s'achève par ces mots : 'Pour toutes ces raisons, je m'en remets à vous afin de trouver une solution à cette situation qui me mène à un état dépressif certain. J'espère Madame, que vous prendrez le temps pour m'accompagner et m'aider à sortir de cette impasse' ;



- un courrier de la société Zara du 6 décembre 2018 l'informant de sa nouvelle affectation à compter du 3 janvier 2019 au poste de responsable magasin-cadre autonome-catégorie B2 sur le magasin d'[Localité 2] Espace Anjou et la réponse qu'elle a apportée par courrier du 29 décembre 2018, refusant cette mutation compte tenu de 'son impact évident sur (sa) rémunération', concluant son écrit en ces termes : 'après plus de 23 ans d'ancienneté, je suis très surprise que la seule suite donnée à la lettre que je vous ai adressée le 15 novembre, soit cette proposition de mutation qui modifie clairement ma rémunération, et que Mme [S] n'apporte aucune réponse à toutes mes questions' ;



- un courrier de la société Zara du 1er avril 2019 par lequel l'employeur confirme son souhait de l'affecter à compter du 15 avril 2019 sur le magasin Zara Arcades situé à [Localité 6] en qualité de directrice ;



- l'avis d'inaptitude émis par le médecin du travail de [Localité 6] le 22 juillet 2019 ;



- une convocation à un entretien préalable à une sanction disciplinaire du 10 septembre 2019 pour le 24 septembre 2019 ;



- une convocation à un entretien préalable à une sanction disciplinaire du 4 novembre 2019 pour le 15 novembre 2019 ;



- une proposition de reclassement adressée le 25 février 2020 au poste de directrice de magasin au magasin Zara Arcades situé à [Localité 6], poste sur lequel elle avait été déclarée inapte par le médecin du travail.



Ces éléments sont à mettre en perspective avec :



- l'absence de toute sanction disciplinaire préalablement au premier avertissement du 30 avril 2018 ;

- les conclusion du compte-rendu d'entretien annuel du 19 décembre 2017 réalisé notamment par Mme [P] formulées en ces termes : 'très bon échange avec une directrice consciente, professionnelle et en pleine possession de son poste ; les axes de travail ont été énoncés pour la saison 2018 ; beaucoup de projets sont à venir, l'exigence étant le maître mot. L'émancipation et l'évolution de tes collaborateurs te seraient un gain de temps' ;

- l' accord sur la prévention et la lutte contre le stress au travail signé par la société Zara et les organisations syndicales représentatives le 8 février 2011 prévoyant notamment, un accompagnement individuel des situations de stress recensées et ce pour aboutir à une solution la plus adaptée et la mise en place d'interlocuteurs à contacter dans les situations de stress.



En revanche, Mme [W] n'établit pas au-delà de son seul courrier que Mme [S] aurait questionné les salariés placés sous sa responsabilité pour obtenir des informations sur son arrêt de maladie ni les reproches que celle-ci lui aurait adressés quant à la désorganisation du service découlant de son arrêt maladie. 



Enfin, il est justifié des arrêts de travail de Mme [W] du 30 août au 2 octobre 2018, puis à compter du 3 janvier 2019 jusqu'au 1er mai 2019 auxquels sont jointes des ordonnances de son médecin traitant prescrivant sur la même période des anxiolytiques et des antidépresseurs. Il n'est pas contesté que Mme [W] n'a jamais repris son activité professionnelle au sein de la société Zara.







L'ensemble de ces faits matériellement établis pour la grande majorité, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L.1152-1 du code du travail.



Dès lors, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. 



En premier lieu, l'employeur fait valoir que l'avertissement du 30 avril 2018 reproche à Mme [W] une faute clairement identifiée et reconnue par la salariée concernant des erreurs commises dans la gestion des congés des salariés sous ses ordres ,et de ne pas avoir tenu compte des consignes de la direction.



De fait, il était fait grief à Mme [W] d'avoir pris des congés payés la semaine du 5 au 11 mars 2018 en même temps que la responsable du rayon enfant, laissant seule la responsable du rayon homme pour gérer les deux magasins ensuite de l'arrêt maladie de la responsable adjoint, ce qui a occasionné des changements intempestifs et de dernière minutes sans respect du délai de prévenance, et occasionné des coûts supplémentaires pour l'entreprise. Dans son courrier de contestation, Mme [W] ne remettait pas en cause la matérialité des faits reprochés (prise de congés des deux responsables laissant pour seul cadre la responsable homme) mais faisait valoir uniquement que la responsable de la section hommes était alors accompagnée de 'potentiels' ainsi que d'une assistante de maîtrise.

Il reste que l'avertissement ainsi délivré reposait sur des faits exacts et l'employeur est en droit d'attirer l'attention de sa responsable sur les difficultés causées par une situation avérée et d'apprécier différemment l'importance des conséquences qui en ont résulté.



Mme [W] n'a pas sollicité l'annulation de cet avertissement.

Ainsi, l'employeur justifie par des éléments objectifs la délivrance de cet avertissement reposant sur des éléments factuels avérés.



En second lieu, s'agissant de la visite de Mmes [P] et [S] le 29 mai 2018 suivie du compte-rendu du 29 juin 2018, la société Zara souligne que malgré les carences mises en exergue elle a choisi de ne pas la sanctionner disciplinairement, insistant au demeurant sur la conclusion apportée à ce courrier : 'Nous avons noté les efforts que vous avez initiés et espérons que vous continuerez à optimiser votre organisation comme vous avez commencé à le faire, nous restons à votre entière disposition pour répondre à toute interrogation'.



Le dit courrier faisait état de : 

- son retard le matin pour ouvrir les portes du personnel à 7h laissant les équipes attendre une dizaine de minutes à son arrivée, entraînant un retard de traitement de la livraison et donc une baisse de productivité pour l'équipe et leur rémunération ; il est ajouté que lors de l'entretien, Mme [W] avait reconnu à tout le moins, des retards exceptionnels de sa part, et l'employeur invite sur ce point à davantage de vigilance ; sur ce courrier annoté au crayon de bois par la salariée, celle-ci précise qu'il n'y a jamais eu de retards de livraison et que la baisse de rémunération invoquée lui parait excessive mais elle ne conteste pas ses propres retards ;

- l'organisation du temps de travail du coordonnateur qui n'est pas planifié en adéquation avec ses tâches (actuellement programmé surtout lors de la fermeture ce qui ne lui permet ni de préparer le magasin avant l'arrivée des clients ni d'être à jour dans l'envoi de photos et rapports à la direction commerciale); il est également demandé à Mme [W] 'comme dans le compte-rendu de visite du 25 janvier 2018" de former les autres salariés à la coordination et de créer des binômes ; il est indiqué que la salariée a commencé ces démarches, qu'il reste à faire et qu'elle s'engage à s'y atteler ; Mme [W] n'apporte aucune critique ni commentaire sur ce point ;

- l'organisation des plannings managers, l'employeur relevant les efforts de modification déjà accomplis à la suite de l'avertissement délivré pour faire en sorte que tous les cadres expérimentés ne partent pas en même temps en congés et félicite Mme [W] d'avoir construit des binômes équilibrés entre managers juniors et seniors ; sont juste relevés des absences ponctuelles de la part de Mme [W] ou des défauts d'organisation pour assurer une présence d'un cadre pour trois dates dont deux seraient contestées par la salariée qui invoque un défaut de respect du planning par deux cadres, ce qui relève néanmoins de sa responsabilité ; Mme [W] était invitée à être plus exigeante sur les plannings d'encadrement du magasin ;

- un manque de soutien aux équipes et il était demandé à Mme [W] d'être garante du climat social dans son magasin et d'être à l'écoute de ses salariés.



D'abord, il sera relevé que l'employeur, par l'intermédiaire de la responsable des ressources humaines et la responsable commerciale, demeurait dans son droit d'interroger les salariés placés sous la responsabilité de Mme [W] et d'échanger sur les informations ainsi remontées avec leur responsable afin de trouver ensemble les solutions pour y remédier ou encourager la poursuite des efforts déjà accomplis.



Ensuite, Mme [W] n'a pas contesté ce compte-rendu avant son courrier du 15 novembre 201