Cour d'Appel · Pôle 1 - Chambre 5 — 13 avril 2023

Copies exécutoires République française

délivrées aux parties le : Au nom du peuple français





COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 1 - Chambre 5





ORDONNANCE DU 13 AVRIL 2023

(n° /2023)





Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 22/16454 - N° Portalis 35L7-V-B7G-CGN26



Décision déférée à la Cour : Jugement du 16 Décembre 2021 du Tribunal de Commerce de PARIS - RG n° 2019043258



Nature de la décision : Contradictoire



NOUS, Florence LAGEMI, Présidente de chambre, agissant par délégation du Premier Président de cette Cour, assistée de Cécilie MARTEL, Greffière.



Vu l'assignation en référé délivrée à la requête de :





DEMANDEUR



S.A. KKO INTERNATIONAL

[Adresse 3]

[Localité 2]



Représentée par la SELARL RAVET & ASSOCIÉS, avocat au barreau de PARIS, toque : P0209

Et assistée de Me Joël BETTAN de la SELEURL CABINET BETTAN, avocat plaidant au barreau de PARIS, toque : A0763





à





DEFENDEUR 

 

FONDS LUXEMBOURGEOIS EUROPEAN HIGH GROWTH OPPORTUNITIES SECURITIZATION FUND représenté par sa société de gestion la S.A. EUROPEAN HIGH GROWTH OPPORTUNITIES MANCO, société de droit luxembourgeois

[Adresse 1]

[Localité 4]



Représentée par la SCP LAGOURGUE & OLIVIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0029

Et assistée de Me Flavie HANNOUN et Me Gauthier DORÉ de la SELAS L&A, avocat plaidant au barreau de PARIS, toque : L163





Et après avoir appelé les parties lors des débats de l'audience publique du 08 Mars 2023 :



Par jugement du 16 décembre 2021, le tribunal de commerce de Paris a notamment :

- débouté la société KKO International de l'ensemble de ses demandes ; 

- condamné la société KKO International :

' au titre de l'appel du 19 février à livrer à European High Growth Opportunities Securituzation Fund représentée par sa société de gestion European High Growth Opportunities Manco 2.000.000 actions ; 

' au titre de l'appel du 14 mars à livrer à European High Growth Opportunities Securituzation Fund représentée par sa société de gestion European High Growth Opportunities Manco, 700.000 actions et, au choix de cette dernière, soit 300.000 actions soit le paiement de la somme de 30.000 euros augmentée des intérêts au taux annuel de 50 % à compter du 28 mai 2019 ; 

' à la conversion des 117 obligations restantes ; 

- condamné la société KKO International à payer à European High Growth Opportunities Securituzation Fund représentée par sa société de gestion European High Growth Opportunities Manco 100.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- débouté les parties de leurs autres demandes ; 

- ordonné l'exécution provisoire ; 

- condamné la société KKO International aux dépens. 



Par déclaration du 27 janvier 2022, la société KKO International a relevé appel de ce jugement. 



Par acte du 2 novembre 2022, elle a fait assigner en référé, devant le premier président de cette cour, la société European High Growth Opportunities Manco représentant le fonds de droit luxembourgeois European High Growth Opportunities Securituzation Fund (EHGO) afin d'obtenir, à titre principal, l'arrêt de l'exécution provisoire dont est assorti le jugement déféré et, subsidiairement, le séquestre des actions à émettre et/ou la consignation des sommes à payer.



Par conclusions déposées et développées à l'audience, la société KKO International demande de :

- à titre principal, ordonner la suspension de l'exécution provisoire du jugement du 16 décembre 2021 ; 

- à titre subsidiaire, ordonner le séquestre des actions à livrer en exécution de celui-ci ; 

- à titre encore plus subsidiaire, subordonner l'exécution provisoire à la mise sous séquestre par EHGO des titres livrés par elle en exécution du jugement, sous astreinte de 10.000 euros par jour dans les 8 jours de leur livraison ; 

- en tout état de cause, débouter EHGO de l'ensemble de ses demandes ; 

- condamner EHGO à lui verser la somme de 15.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 



Par conclusions déposées et développées à l'audience, la société de gestion European High Growth Opportunities Manco représentant le fonds EHGO demande de :

. à titre liminaire, déclarer irrecevables les demandes de suspension de l'exécution provisoire, d'aménagement de cette mesure par la constitution d'un séquestre et de subordination de cette mesure à la mise sous séquestre des titres livrés par la société KKO international, sous astreinte de 10.000 euros par jour de retard ; 

. à titre principal, sur la demande d'arrêt de l'exécution provisoire :

- juger que le jugement entrepris est exécutoire et demeure inexécuté ; 

- juger que la société KKO international ne justifie d'aucune impossibilité d'exécuter ce jugement ; 

- juger qu'elle ne rapporte pas la preuve de conséquences manifestement excessives justifiant l'arrêt demandé de l'exécution provisoire ; 

- en conséquence, débouter la société KKO international de sa demande ; 

. sur la demande subsidiaire de séquestre des actions :

- juger que la société KKO international ne rapporte pas la preuve d'un risque de non-restitution des condamnations en cas d'infirmation ; 

- juger que la demande de séquestre n'entre pas dans les prévisions des articles 524, 517, 518, 521 dans leur rédaction applicable à la cause du code de procédure civile et de l'article 1961 du code civil ; 

- juger dépourvue d'objet la demande de séquestre de la condamnation relative au paiement de la somme de 100.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- rejeter la demande au titre de l'aménagement de l'exécution provisoire du jugement entrepris de séquestre du montant de la condamnation au paiement de la somme de 30.000 euros et des intérêts contractuels au titre de la pénalité de compensation n°2 ; 

- en conséquence, débouter la société KKO international de sa demande subsidiaire de mise sous séquestre des actions à livrer ; 

. sur la demande infiniment subsidiaire de subordonner l'exécution provisoire du jugement à la mise sous séquestre par EHGO des titres livrés par la société KKO international, sous astreinte : 

- juger que la condition de l'urgence n'est pas satisfaite ; 

- juger que l'appréciation du caractère sérieux du litige relève de la cour ; 

- débouter la société KKO international de cette demande ; 

. en tout état de cause :

- juger qu'aucun péril n'existe sur les droits de la société KKO international ; 

- la débouter de l'ensemble de ses demandes ; 

- la condamner au paiement de la somme de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ; 

- la condamner aux dépens et au paiement de la somme de 15.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 





SUR CE 



Il sera rappelé à titre liminaire, qu'il ne peut être statué que sur les prétentions des parties au sens de l'article 4 du code de procédure civile. En conséquence, les demandes de "juger" qui ne sont pas susceptibles d'emporter des conséquences juridiques, mais uniquement des moyens et ne sont donc pas des prétentions, ne donneront lieu à aucune mention au dispositif. 





Sur la recevabilité des demandes de la société KKO International



La société European High Growth Opportunities Manco représentant le fonds EHGO soutient que la société KKO International ne peut se contredire au détriment d'autrui et solliciter l'arrêt de l'exécution provisoire et, subsidiairement, son aménagement alors, notamment, qu'elle avait pris l'engagement, devant le juge de l'exécution, lors de la procédure engagée à son encontre le 4 mars 2022, afin d'obtenir le prononcé d'une astreinte pour assurer l'exécution du jugement entrepris, de l'exécuter sans soulever l'existence de conséquences manifestement excessives que lui causerait cette exécution. 



Cependant, la fin de non-recevoir tirée du principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui sanctionne l'attitude procédurale consistant pour une partie, au cours d'une même instance, à adopter des positions contraires ou incompatibles entre elles dans des conditions qui induisent en erreur son adversaire sur ses intentions.



L'instance devant le juge de l'exécution ayant donné lieu à un jugement du 24 mai 2022 étant distincte de celle engagée devant le premier président de cette cour au cours de laquelle la société European High Growth Opportunities Manco représentant le fonds EHGO n'a pu être induite en erreur sur les réelles intentions de la société KKO International, la fin de non recevoir soulevée ne peut être que rejetée. 



Par ailleurs, la société défenderesse invoque le défaut d'intérêt légitime à agir de la société KKO International. 



Selon l'article 31 du code de procédure civile, l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention ou pour défendre un intérêt déterminé.



La société KKO International qui entend s'opposer à l'exécution du jugement du 16 décembre 2021 a un intérêt légitime à agir en arrêt de l'exécution provisoire dont il est assorti. 





Sur la demande d'arrêt de l'exécution provisoire



L'article 524 2° du code de procédure civile, applicable en l'espèce, dispose que l'exécution provisoire ordonnée peut être arrêtée, en cas d'appel, si elle risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives.



Le caractère manifestement excessif des conséquences de l'exécution provisoire ordonnée doit être apprécié au regard de la situation des parties. 



Il convient de rappeler que le fonds EHGO est un fonds d'investissement qui propose des solutions de financement, notamment, sous la forme d'emprunt obligataire convertible, à des entreprises de taille intermédiaire cotées, qui éprouvent des difficultés auprès des banques traditionnelles. Ainsi, le fonds investit des sommes d'argent en souscrivant à des obligations à un prix déterminé et dispose du droit d'échanger les obligations en actions ou, à défaut, de récupérer son investissement en numéraire au terme du contrat. 



Au cours de l'année 2018, la société KKO International, spécialisée dans la production de cacao en Côte d'Ivoire, a sollicité le fonds EHGO afin d'obtenir un financement qui lui a été consenti, le 7 décembre 2018, sous forme d'un emprunt obligataire convertible. Il n'est pas contesté que le financement octroyé s'est élevé à plus de 2.500.000 euros. Le fonds ayant la possibilité de convertir les obligations souscrites en actions, a, par notifications des 19 février 2019 et 14 mars 2019 sollicité la conversion d'un nombre total de 87 obligations. Il n'est pas davantage contesté que la notification du 19 février 2019 a été partiellement exécutée par la remise de 8.000.000 actions et que celle du 14 mars 2019 ne l'a pas été. 



Le jugement déféré a donc condamné la demanderesse à livrer, au titre de l'appel du 19 février 2019, 2.000.000 actions à la livraison desquelles la société KKO International ne s'était pas opposée avant l'introduction de la procédure, à titre de pénalité de compensation et, au titre de l'appel du 14 mars 2019, 700.000 actions et, au choix de EHGO, soit 300.000 actions soit le paiement de la somme de 30.000 euros augmentée des intérêts au taux annuel de 50 % à titre de pénalité de compensation et à convertir 117 obligations restantes. 



Pour s'opposer à l'exécution de ces condamnations, la société KKO International rappelle qu'à l'exception de la condamnation prononcée au titre des frais irrépétibles, les condamnations mises à sa charge relèvent des obligations de faire, précisant être tenue, aux termes de la décision contestée, de devoir émettre et livrer des actions dont le prix de conversion et le nombre ne sont et ne peuvent être déterminés de sorte que ces condamnations se heurtent à une impossibilité d'exécution. 



Elle fait valoir que l'exécution provisoire du jugement sera à l'origine de conséquences manifestement excessives au regard de la situation du créancier dès lors que EHGO est un fonds sans personnalité morale ni patrimoine propre et que le montant de ses fonds propres, la localisation ou la détention de ses actifs ne sont pas connus. 



Elle indique qu'il est plus que probable compte tenu des agissements de EHGO à l'égard d'autres sociétés ayant bénéficié de ses financements, que celui-ci, agissant pour le compte d'investisseurs inconnus, vendra massivement les actions livrées en exécution du jugement, que le produit de ces ventes ira à ces investisseurs et que dans l'hypothèse où le jugement serait infirmé, il ne soit plus en mesure de restituer les actions ni de l'indemniser à hauteur des préjudices subis par ces ventes massives. 



Elle soutient que le risque de conséquences manifestement excessives tient également à sa situation puisque du fait de l'émission et de la vente probable par EHGO des actions qu'elle sera contrainte d'émettre en exécution du jugement, le contrôle de son capital sera modifié, ce qui conduira à une déstabilisation de l'entreprise par un actionnaire manifestement hostile, et que le cours des actions chutera ce qui lui fera perdre des chances de financement et nuira aux petits porteurs. 



Elle ajoute que l'exécution provisoire du jugement la placera dans une situation irréversible et lui causera un préjudice irréparable puisqu'elle sera dans l'impossibilité d'engager des recours efficaces contre un fonds sans personnalité morale, dirigée par une société de gestion luxembourgeoise qui ne dispose d'aucun actif, dont les seuls avoirs sont placés dans un compte bancaire aux Bahamas et dont le domicile du dirigeant et du seul bénéficiaire effectif connu est une boîte aux lettres située dans un paradis fiscal. 



Cependant, la société KKO International ne démontre aucune impossibilité matérielle ou juridique d'exécution du jugement, étant en tout état de cause rappelé que l'appréciation des critiques émises sur le bien fondé de la décision n'entre pas dans les pouvoirs du premier président statuant en application de l'article 524 du code de procédure civile dans sa rédaction applicable en l'espèce. 



En tout état de cause, il est relevé que les moyens développés quant à l'impossibilité d'exécution de la décision et l'existence de conséquences manifestement excessives que lui causerait cette exécution sont dépourvus de toute pertinence dès lors que la société KKO International s'était engagée, lors de la procédure menée en mars 2022 par la société European High Growth Opportunities Manco représentant le fonds EHGO, devant le juge de l'exécution du tribunal judiciaire de Paris, sur :

- la livraison des 2.000.000 actions au titre de l'appel du 19 février, 

- la livraison des 700.000 actions au titre de l'appel du 14 mars, 

- la livraison des 300.000 actions au titre de l'appel du 14 mars, 

- le paiement des intérêts sur la somme de 30.000 euros à compter du 28 mai 2019, au taux de 50 %,

- le paiement de la somme de 100.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

sans évoquer de conséquences manifestement excessives tenant à sa propre situation ou à celle du créancier et, notamment, l'insolvabilité du EHGO. 



Au surplus, la société KKO International avait indiqué dans une note en délibéré du 4 mai 2022 adressée au juge de l'exécution, écartée par ce dernier en raison de son envoi tardif mais régulièrement communiquée dans cette procédure, que :

"Il a été acté à l'audience que KKO International s'engageait à :

- livrer 2.000.000 actions à EHGO au titre de l'appel du 19 février :

- livrer 1.000.000 actions (700.000 + 300.000) actions à EHGO au titre de l'appel du 14 mars et

- payer les sommes suivantes : pénalité de retard au taux de 50 % à compter du 28 mai 2019 calculé sur un montant de 30.000 euros et 100.000 euros à EHGO au titre de l'article 700 du code de procédure civile par prélèvement sur les sommes saisies. 

KKO International n'entend pas remette en cause cet engagement et a commencé de l'exécuter (...)". 



La volonté alors exprimée par la société KKO International d'exécuter le jugement entrepris des chefs des émissions et livraison d'actions et paiement des pénalités de retard et de l'indemnité procédurale, démontre que cette exécution ne la plaçait pas dans une situation irréversible ni ne lui causait de dommage irréparable. 



S'agissant de la conversion des 117 obligations restantes que la société KKO International considérait ne pouvoir exécuter et sur laquelle elle ne s'est pas engagée, force est de constater qu'elle ne justifie pas davantage des conséquences manifestement excessives de l'exécution de cette condamnation étant, en tout état de cause, observé que dans le jugement en date du 24 mai 2022, le juge de l'exécution, qui a assorti d'une astreinte journalière de 10.000 euros les condamnations à la livraison et conversion d'actions prononcées par le tribunal de commerce, a relevé que les modalités de calcul de la conversion avaient été contractuellement fixées entre les parties. Au surplus, il résulte des explications de la défenderesse et des pièces produites, qu'elle a fait signifier, le 18 mai 2022, l'avis de tirage permettant à la société KKO International de procéder à la conversion de ces 117 obligations restantes. 



Enfin, les moyens développés tenant à la situation du créancier et, notamment, son absence de garantie de solvabilité, de représentation ou d'exécution ou encore sur une possible vente massive des actions livrées ne reposent sur aucun élément concret mais seulement sur des suppositions, étant en tout état de cause relevé que la société KKO International a bénéficié d'un financement de plus de 2.500.000 euros de la part d'un fonds d'investissement dont elle connaissait les caractéristiques et qu'elle a accepté, en contrepartie, l'octroi d'obligations convertibles. 



Ainsi, la société KKO International ne démontre pas les conséquences manifestement excessives 

que pourra lui occasionner l'exécution provisoire du jugement. Sa demande sera donc rejetée. 





Sur les demandes d'aménagement de l'exécution provisoire



La société KKO International sollicite l'aménagement de l'exécution provisoire par la constitution d'un séquestre des actions afin de lui garantir toute restitution et réparation en cas d'infirmation du jugement. 



Subsidiairement, elle demande qu'il soit ordonné à EHGO de placer sous séquestre les actions qui lui seraient livrées et sous astreinte courant à compter de leur livraison. 



Cependant, au regard des motifs qui précèdent, la société KKO International ne démontre pas l'existence d'un motif légitime pour solliciter l'aménagement de l'exécution provisoire. Ses demandes de séquestre motivées par le risque d'insolvabilité du EHGO, lequel n'est pas établi, sont injustifiées et seront donc rejetées. 





Sur la demande de dommages et intérêts



La société European High Growth Opportunities Manco représentant le fonds EHGO sollicite la somme de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts en raison du caractère abusif de la présente procédure. 



L'action en justice ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages et intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi, d'erreur grossière équipollente au dol ou encore de légèreté blâmable. Ces exigences n'étant pas satisfaites en l'espèce, la défenderesse sera déboutée de ce chef de demande. 





Sur les dépens et les frais irrépétibles



Succombant en ses prétentions, la société KKO International supportera les dépens du présent référé. 



Il sera alloué à la société European High Growth Opportunities Manco représentant le fonds EHGO, contrainte d'exposer des frais irrépétibles pour assurer sa défense, la somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 





PAR CES MOTIFS 



Déclarons recevables les demandes de la société KKO International ; 



Déboutons la société KKO International de l'intégralité de ses demandes ; 



Déboutons la société European High Growth Opportunities Manco, représentant le fonds European High Growth Opportunities Securituzation Fund de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ; 



Condamnons la société KKO International aux dépens et à payer à la société European High Growth Opportunities Manco, représentant le fonds European High Growth Opportunities Securituzation Fund, la somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 



ORDONNANCE rendue par Mme Florence LAGEMI, Présidente de chambre, assistée de Mme Cécilie MARTEL, greffière présente lors de la mise à disposition de l'ordonnance au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. 





 La Greffière, La Présidente