Cour d'Appel · Chambre 1-2 — 13 avril 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2



ARRÊT 

DU 13 AVRIL 2023



N° 2023/ 308













Rôle N° RG 22/02662 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BI465







S.A.S.U. OXYVIVA





C/



Association [3]





















Copie exécutoire délivrée 

le :

à :



Me Michel KUHN





Me Karine MICHEL





Décision déférée à la Cour :



Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal Judiciaire d'AIX EN PROVENCE en date du 25 janvier 2022 enregistrée au répertoire général sous le n° 22/00039.





APPELANTE



S.A.S.U. OXYVIVA

Prise en la personne de son représentant légal en exercice 

dont le siège social est situé [Adresse 2]



représentée par Me Michel KUHN de la SELARL AKHEOS, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMEE



Association [3]

Prise en la personne de son représentant légal en exercice 

dont le siège social est situé [Adresse 1] 



représentée par Me Karine MICHEL, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE











*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 07 mars 2023 en audience publique devant la cour composée de : 





M. Gilles PACAUD, Président

Mme Angélique NETO, Conseillère rapporteur

Madame Myriam GINOUX, Conseillère



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Mme Julie DESHAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 avril 2023.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 avril 2023,



Signé par M. Gilles PACAUD, Président et Mme Julie DESHAYE, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



EXPOSE DU LITIGE



La SASU Oxyviva est une société qui assure l'exécution de prestations de service de ménage.



Depuis le 1er janvier 2022, l'association [3] a repris un marché public de la commune de [Localité 4], jusque là exécuté par la société Oxyviva, concernant le nettoyage de ses bâtiments communaux.



La société Oxyviva, société sortante, a pris attache avec l'association [3], société entrante, afin qu'elle reprenne les salariés affectés au marché en application de l'article 7 de la convention nationale des entreprises de la propreté.



L'association [3] a indiqué, par courrier en date du 3 janvier 2022, n'avoir aucune obligation de reprise du personnel faute de précision dans la rédaction du cahier des charges du transfert du personnel, de liste nominative et quantitative du personnel à reprendre et du fait qu'elle dépendait de la convention collective des ateliers et chantier d'insertion. 



Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 5 janvier 2022, la société Oxyviva a mis en demeure l'association [3] de respecter son obligation de reprise dans le cadre du transfert conventionnel, en vain. 



C'est ainsi que la société Oxyviva a été autorisée, par ordonnance en date du 7 janvier 2022, à assigner l'association [3], par acte d'huissier en date du 12 janvier 2022, selon la procédure de référé d'heure à heure, devant le juge des référés du tribunal judiciaire d'Aix-en- Provence aux fins de l'enjoindre, sous astreinte, à respecter les dispositions de l'article 7 de la convention collective de la propreté en reprenant le personnel concerné par le marché public de nettoyage des bâtiments communaux de la ville de [Localité 4], ce qui représente 8 salariés, et de la condamner à lui verser diverses sommes.



Par ordonnance contradictoire en date du 25 janvier 2022, ce magistrat :



- a débouté la société Oxyviva de ses demandes ;

- l'a condamnée à payer à l'association [3] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- l'a condamnée aux dépens. 



Il a estimé que, s'il n'est pas contesté que la demande principale est susceptible de relever des pouvoirs du juge des référés, le code APE résultant du répertoire SIRENE, auquel se réfère la société Oxyviva pour établir que l'activité de l'association relève du nettoyage de locaux classés sous le code APE 81.2 n'a aucune valeur juridique, ce qui résulte des autres avis de situation au répertoire SIRENE produits par l'association, lesquels se réfèrent à des codes APE 85.59A et 88.99B renvoyant à des activités sociales et d'insertions sociales. En procédant à une analyse de l'activité exercée par l'association, dont la raison sociale est de développer des actions d'insertion sociale et professionnelle centrées sur l'agriculture, la protection de l'environnement et l'éco-construction, il a considéré que cette dernière exerçait une activité principale d'insertion par diverses actions, comprenant principalement des activités de maraîchage et de contruction et, de manière plus marginale, des travaux de nettoyage. Dès lors que l'activité principale de l'association ne relève pas du nettoyage de locaux, il a considéré que les dispositions de la convention nationale des entreprises et services associés du 26 juillet 2011, et en particulier les dispositions de l'article 7.1 et suivants, n'étaient pas applicables. 



Suivant déclaration transmise au greffe le 22 février 2022, la société Oxyviva a interjeté appel de l'ordonnance susvisée en toutes ses dispositions.



Par ordonnance en date du 19 juillet 2022, la conseillère de la chambre 1-2 a relevé l'irrecevabilité des conclusions déposées au greffe et notifiées le 30 juin 2022 de l'association [3]. 



Aux termes de ses dernières conclusions transmises le 8 avril 2022, auxquelles il convient de se référer pour un exposé plus ample des prétentions et moyens, la société Oxyviva demande à la cour :



- de déclarer recevable et bien fondé son appel ;

- d'infirmer ou de réformer l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

- de condamner l'association [3] à lui verser la somme de 60 000 euros de dommages et intérêts à titre provisionnel pour le préjudice financier subi ;

- de la condamner à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- de la condamner aux dépens.



Elle expose qu'en matière de nettoyage, la convention collective nationale des entreprises de la propreté prévoit un article 7 qui oblige le nouveau prestataire, en cas de perte d'un marché, à reprendre les salariés de l'ancien titulaire qui sont affectés au site concerné, l'objectif étant la poursuite des contrats de travail avec les salariés affectés au site en cas de changement de prestataire lors de la perte d'un marché. 



Elle souligne qu'elle n'avait aucunement l'obligation d'indiquer dans le cahier des charges la reprise du personnel dès lors que cela résulte des dispositions de la convention collective de la propriété applicable. Par ailleurs, elle indique avoir adressé à l'association la liste exhaustive du personnel par courrier du 27 décembre 2021 et par mail du 30 décembre 2021. Enfin, elle insiste sur le fait que l'association, lors du transfert, relevait d'une activité classée sous le code APE 81.2, qui est celui visé par le champ d'application de la convention collective de la propreté, tel que cela résulte du site Info Greffe en date du 27 décembre 2021. Elle expose que le fait pour l'association d'être une structure d'insertion n'a aucune incidence sur ses obligations en matière de transfert dès lors qu'elle disposait du code APE désigné par les règles conventionnelles et que l'activité du marché portait sur une prestation de nettoyage. Elle souligne que la demande de changement de code APE a été faite par l'association concomitamment à la préparation de son offre afin d'échapper à ses obligations conventionnelles et sociales. En tout état de cause, même s'il y a lieu de retenir le code NAF 88.99B, elle insiste sur le fait que le marché qui a été dévolu est exactement le même que celui qu'elle a perdu, de sorte que les conditions requises pour assurer la continuité des contrats sont remplies. Elle relève, qu'en intervenant principalement dans le secteur du nettoyage, l'association, en tant que structure d'insertion, est tenue de respecter la convention collective de la propreté, indépendamment du code NAF qui lui a été attribué. Dans le cas où il serait considéré que l'activité de nettoyage ne relève pas de l'activité principale de l'association, elle expose que cette activité est un centre d'activité autonome, disposant d'un personnel et de matériel propres à l'activité de nettoyage, de sorte que la convention collective applicable est celle correspondant à l'activité. 



Elle indique que le refus de l'association de respecter ses obligations l'a placée dans une situation inextricable. Elle expose que l'association a privé les salariés concernés par le transfert de la poursuite de leurs contrats de travail et qu'elle n'a pas eu d'autres choix que de maintenir les salaires de ces salariés avant de les licencier pour motif économique faute de pouvoir les reclasser sur un autre marché. Elle se prévaut d'un préjudice financier de 60 000 euros.



L'instruction de l'affaire a été clôturée par ordonnance en date du 21 février 2023. 



MOTIFS DE LA DECISION



Sur la demande de provision formée à hauteur d'appel



Il convient de relever, à titre liminaire, qu'alors même que la société Oxyviva sollicitait devant le premier juge d'enjoindre à l'association [3] de respecter ses obligations, en tant que nouveau titulaire du marché public de la commune de [Localité 4], de reprendre le personnel affecté sur ce site, elle demande, à hauteur d'appel, une provision à valoir sur le préjudice financier subi résultant du maintien des salaires et des licenciements des salariés concernés au cours de la procédure.



Ces prétentions ont le même fondement juridique. 



Par application de l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.



Il appartient au demandeur d'établir l'existence de l'obligation qui fonde sa demande de provision tant en son principe qu'en son montant et la condamnation provisionnelle, que peut prononcer le juge des référés sans excéder ses pouvoirs, n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée.



Une contestation sérieuse survient lorsque l'un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n'apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond.



C'est au moment où la cour statue qu'elle doit apprécier l'existence d'une contestation sérieuse, le litige n'étant pas figé par les positions initiale ou antérieures des parties dans l'articulation de ce moyen. 



S'il est admis que les dispositions de l'article L 1224-1 du code du travail ne sont pas applicables dans le cas de la seule perte d'un marché, dès lors que l'exécution d'un marché de prestations de services par un nouveau titulaire ne réalise pas le transfert d'une entité économique ayant conservé son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise, des accords collectifs peuvent organiser des transferts conventionnels des contrats de travail à certaines conditions.



Il en est ainsi des articles 7 à 7-9 de la convention collective nationale des entreprises de propreté et ses services associés du 26 juillet 2011.



L'une des premières conditions pour qu'il y ait transfert conventionnel est que l'accord collectif emportant transfert conventionnel des contrats de travail soit applicable à l'entreprise entrante, celle qui reprend le marché. Cela suppose que l'activité visée par le texte corresponde à son activité principale. 



Il est admis qu'il appartient à la société sortante, et non à la société entrante qui refuse de reprendre les salariés concernés, d'apporter la preuve que cette dernière applique la même convention collective qu'elle. 



En l'espèce, s'il résulte des pièces de la procédure que la société Oxyviva, qui est soumise à la convention collective des entreprises de la propreté, a perdu le marché public sur lequel était affecté huit de ses salariés, au profit de l'association [3], à compter du 1er janvier 2022, cette dernière a toujours considéré que les conditions requises pour un transfert conventionnel des contrats de travail n'étaient pas réunies dès lors qu'elle dépendait de la convention collective des Ateliers et Chantiers d'Insertion (ACI).



Il n'est pas contesté que l'association [3] a pour objet de développer, par l'intermédiaire de ses membres, des actions d'insertion sociale et professionnelle centrées sur l'agriculture biologique, la protection de l'environnement et l'éco-construction dans un objectif de développement durable. 



Ce faisant, son domaine d'activité principale relève, à l'évidence, de l'action sociale sans hébergement.



Si le fait pour elle d'avoir obtenu le marché public litigieux, portant sur le nettoyage des bâtiments de la commune de [Localité 4], démontre qu'elle réalise des travaux de propreté, de nettoyage et d'entretien de surfaces, locaux et équipements, il appartient à la société Oxyviva, en tant que société sortante, d'apporter la preuve qu'il s'agit, sans aucune contestation possible, de son activité principale. 



Pour ce faire, la société Oxyviva se prévaut du code APE (activité principale exercée) de l'association [3] au moment où elle a remporté et repris le marché, et en l'occurrence du code 81.21Z correspondant à l'activité de nettoyage courant des bâtiments, et ce, alors que l'article 7.1 de la convention collective des entreprises de propriété stipule que l'article 7, relatif aux conditions de garantie de l'emploi et continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestation, s'applique aux entreprises ayant une activité relevant du code APE 81.2. 



Or, comme l'a justement relevé le premier juge, le code APE, délivré par l'INSEE lors de l'immatriculation de l'entreprise, n'a aucune valeur juridique. Il s'agit d'un code qui a une vocation principalement statistique. Cela résulte de la lecture même de la situation au répertoire SIRENE en date du 5 janvier 2022 produite par la société Oxyviva. S'il est renvoyé au code APE 81.21Z relevant du nettoyage courant des bâtiments, il est également fait état du code APE 01.13Z relevant de la culture de légumes, de mélons, de racines et de tubercules. De plus, l'association [3] a obtenu la modification de son code APE par la suite renvoyant à des actions sociales sans hébergement (88.99B) et à la formation continue d'adultes (85.59A).



La société Oxyviva ne peut donc se prévaloir du code APE de l'association pour établir qu'elle dépendait, au moment de la reprise du marché litigieux, de la convention collective des entreprises de propreté.



Par ailleurs, la société Oxyviva verse aux débats un guide portant sur les aspects sociaux de la commande publique (de juillet 2018) ainsi qu'un document de synthèse (de novembre 2015) concernant une étude qui a été menée sur la propreté et l'insertion par l'économie. Il est notamment fait état de difficultés pour les entreprises de propreté de coopérer avec les structures d'insertion dans le domaine de la propreté et de la volonté des pouvoirs publics d'intégrer des clauses sociales dans leurs marchés. 



Or, la société Oxyviva n'explique pas en quoi ces documents permettent d'établir, sans aucune contestation possible, que l'association [3] s'est comportée, dans le cas présent, comme une entreprise de nettoyage. 



Enfin, dès lors qu'il apparaît que l'activité de nettoyage qui a été reprise n'est qu'un moyen pour l'association Les Atelier de Gaia de réaliser son activité principale d'insertion en faveur de personnes en difficulté en diversifiant le champ de ses actions sociales, la société Oxyviva n'établit aucunement que l'activité de nettoyage des bâtiments de la commune de [Localité 4] constitue, à l'évidence, un centre d'activité autonome, à la fois dans son activité et dans son organisation, par rapport aux domaines d'intervention de l'association, relevant de la convention collective des entreprises de nettoyage.



Il résulte donc de l'ensemble de ces éléments que l'obligation pour l'association [3], en tant qu'entreprise entrante, d'appliquer la convention collective des entreprises de propriété et, partant, de reprendre le personnel concerné par le marché public de nettoyage des bâtiments de la commune de [Localité 4], se heurte à des contestations sérieuses compte tenu de l'activité principale exercée qui n'apparaît pas relever de ladite convention collective au regard des pièces produites par l'appelante. 



Il y a donc lieu de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a rejeté la demande de la société Oxyviva et, d'y ajouter, en la déboutant de sa demande de provision formée en appel.



Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens



La société Oxyviva, succombant, il y a lieu de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle l'a condamnée aux dépens et à verser à l'association [3] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en première instance non compris dans les dépens.



Elle sera également condamnée aux dépens de la procédure d'appel.



En tant que partie perdante, elle n'est pas fondée à solliciter une indemnité au titre des frais irrépétibles pour les frais exposés en appel non compris dans les dépens. Elle sera donc déboutée de sa demande formée de ce chef.



PAR CES MOTIFS



La cour,



Confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;



Y ajoutant ;



Déboute la SASU Oxyviva de sa demande de provision formée à hauteur d'appel à valoir sur la réparation de son préjudice financier ;



Déboute la SASU Oxyviva de sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en appel non compris dans les dépens ;



Condamne la SASU Oxyviva aux dépens de la procédure d'appel.



La greffière Le président