Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE C — 6 avril 2023

AFFAIRE PRUD'HOMALE



RAPPORTEUR





N° RG 21/01060 - N° Portalis DBVX-V-B7F-NMYP





S.A.S. THE UNION JACK



C/



[H] [G]







APPEL D'UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Saint-Etienne

du 19 Janvier 2021

RG : 18/00513



COUR D'APPEL DE LYON



CHAMBRE SOCIALE C



ARRÊT DU 06 AVRIL 2023







APPELANTE :



S.A.S. THE UNION JACK

[Adresse 2]

[Localité 3]



représentée par Me Karim MRABENT, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE







INTIMÉ :



[G] [H]

né le 02 Septembre 1996 à [Localité 3]

[Adresse 1]

[Localité 3]



représenté par Me Jean-yves DIMIER de la SELARL JEAN-YVES DIMIER, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE



(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 69123/2/2021/07937 du 18/03/2021 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)







DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 12 Janvier 2023



Présidée par Vincent CASTELLI, Conseiller magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assisté pendant les débats de Jihan TAHIRI, Greffière placée.



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :



- Nathalie PALLE, président

- Thierry GAUTHIER, conseiller

- Vincent CASTELLI, conseiller





ARRÊT : CONTRADICTOIRE



Prononcé publiquement le 06 Avril 2023 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; 



Signé par Nathalie PALLE, Présidente et par Fernand CHAPPRON, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire



********************



FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES



M. [G] [H] (le salarié) a été engagé par la société The Union Jack (la société) par contrat à durée indéterminée du 12 janvier 2018, en qualité de serveur barman, à temps plein. 



La convention collective nationale applicable est celle des hôtels, cafés, restaurants.



Le 1er août 2018, la société a reçu du salarié une lettre recommandée avec accusé de réception datée du 30 juillet 2018 au terme de laquelle celui-ci sollicitait la résiliation de son contrat de travail et le paiement de ses droits qui en découlent ainsi que ses fiches de payes des mois de mai et juin, l'intégralité de ses payes et l'intégralité de ses heures supplémentaires soit 251 heures supplémentaires. Il indiquait qu'il aurait subi des pressions, brimades, altercations, insultes, crises de violence de la part de M. [B] [Z], gérant de la société. 



Le salarié a été placé en arrêt de travail à compter du 31 juillet 2018 renouvelé jusqu'au 22 août 2018 puis jusqu'au 14 septembre 2018 pour état d'anxiété, stress et burn out.



Par un courrier recommandé avec accusé de réception du 3 octobre 2018, le salarié a reçu ses documents de fin de contrat, avec la mention 'démission' notée sur l'attestation destinée à Pôle Emploi.



Par requête du 29 octobre 2018, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Saint Étienne aux fins de voir juger que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail est aux torts exclusifs de la société produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il a également sollicité la condamnation de la société à lui verser diverses sommes au titre d'indemnité de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, de rappels de salaires, d'heures supplémentaires et congés payés afférents, de remboursement de frais, de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ainsi que des dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, pour exécution déloyale du contrat de travail et en réparation du préjudice moral et des souffrances subis, outre une demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Enfin, il a sollicité la condamnation de la société à lui remettre divers documents sociaux. 



Par jugement du 19 janvier 2021, le conseil a : 



- dit et jugé que la prise d'acte ne peut pas s'analyser en une démission ;

- dit et jugé que la prise d'acte aux torts exclusifs de la société produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 

En conséquence,

- condamné la société à verser au salarié les sommes suivantes :

- 8 991,00 euros au titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 280,97 euros au titre de l'indemnité de licenciement,

- 1 498,50 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 149,85 euros de congés payés afférents,

- débouté le salarié de sa demande au titre du paiement des salaires pour la période du 15 octobre 2017 au 11 janvier 2018 ;

- condamné la société à verser au salarié la somme de 183,04 euros nette au titre de rappel de salaire du 12 janvier 2018 au 31 juillet 2018, 

- condamné la société à verser au salarié la somme de 1 002,84 euros au titre des congés payés pour la période du 12 janvier 2018 au 31 juillet 2018,

- débouté le salarié de sa demande au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents,

- condamné la société à verser au salarié la somme de 1 000 euros pour exécution déloyale du contrat de travail,

- débouté le salarié de sa demande de remboursement de frais,

- condamné la société à verser au salarié la somme de 5000,00 euros au titre des dommages intérêts en réparation du préjudice moral subi et des souffrances endurées,

- condamné la société à verser au salarié la somme de 8 991,00 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé,

- rappelé que les intérêts courent de plein droit au taux légal à compter de la date de réception de la convocation à l'audience du bureau de conciliation devant le conseil de prud'hommes valant mise en demeure, soit le 11 février 2018 en ce qui concerne les créances de nature salariale et à compter de la présente décision pour les autres sommes allouées ;

- ordonné à la société de remettre à la CPAM, le document CERFA 11135*04 dûment rempli, sous astreinte journalière de 100 euros à compter du 15ème jour suivant la notification du présent jugement ;

- ordonné à la société de remettre au salarié les documents suivants : 

- l'attestation destinée à Pôle emploi rectifiée, sous astreinte de 100 euros par jour de retard pour chacun des documents à compter du 15ème jour suivant la notification du présent jugement ;

- le certificat de travail et un bulletin de salaire pour les rappels de salaire et pour les sommes indemnitaires octroyées, sous astreinte de 100 euros par jour de retard pour chacun des documents à compter du 15ème jour suivant la notification du présent jugement ;

- s'est réservé le droit de liquider l'astreinte ;

- débouté le salarié de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile;

- débouté la société de l'ensemble de ses demandes ;

- dit n'y avoir lieu à l'exécution provisoire de la présente décision ;

- laissé les dépens de la présente instance à la charge de la société prise en la personne de son représentant légal. 



La société a relevé appel du jugement le 15 février 2021. 



Dans ses conclusions notifiées le 13 mai 2021, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé de ses moyens, la société demande à la cour de : 



- infirmer le jugement dont appel,

- déclarer recevables mais non fondées les demandes du salarié,

- le débouter de l'intégralité de ses demandes,

- condamner le salarié à verser à la société la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.



La société fait valoir que : 



- le salarié ne justifie pas de la réalité des manquements de l'employeur et de leur gravité, la rupture de son contrat de travail équivaut à une démission,



- le salarié n'a pas travaillé dans le cadre des travaux du bar à compter du 15 octobre 2017 mais a débuté le 12 janvier 2018 ; qu'il ne prouve ni l'existence d'un contrat de travail à compter d'octobre 2018, ni l'exécution d'un travail à cette période ; que les SMS échangés pour la période précédant l'engagement démontrent plutôt 'un coup de main' , 



- son contrat de travail ayant débuté le 12 janvier 2018, il avait une ancienneté de 6 mois lors de l'envoi de sa lettre du 30 juillet 2018, le montant demandé par le salarié au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est excessif et ne correspond pas au barème de l'article L 1235 3 au regard de son ancienneté, de plus il ne justifie pas du préjudice subi lors de la rupture de son contrat de travail : qu'il ne peut prétendre à une indemnité de licenciement n'ayant pas les 8 mois requis par l'article L. 1234 9 du code du travail pour pouvoir bénéficier de celle ci,



 - le salarié a été intégralement payé de ses salaires ; qu'aucun contrat ne liait le salarié à la société pour la période du 12 octobre au 11 janvier ; qu'au mois de janvier 2018 son salaire brut était de 953,56 euros ; le salarié a compté à tort le 11 janvier 2018 alors que son contrat de travail n'a débuté que le 12 janvier ; qu'il a reçu un acompte de 25,91 euros au mois de février 2018 et un règlement en espèces de 180 euros en juin 2018, il a également été payé de ses congés payés pour un montant de 983,60 euros bruts,



- le salarié n'apporte pas d'éléments suffisamment précis permettant d'établir des heures supplémentaires, il forme une demande chiffrée sans préciser le début et la fin de sa journée de travail et les attestations versées aux débats sont vagues et ne peuvent être considérées comme objectives puisqu'elles émanent de proches et d'une salariée en litige avec l'employeur et membre de sa famille, 



- concernant l'exécution fautive du contrat de travail, son contrat était rompu à la date de prescription de l'arrêt de travail du 31 juillet 2018, puisque la prise d'acte de la rupture du contrat de travail prend effet au jour de l'émission de la lettre recommandée, soit le 30 juillet 2018 ; qu'elle a payé ses salaires et les chèques ont été établis, le retard prétendu n'est pas avéré sauf en ce qui concerne la remise du règlement en octobre 2018 ; que les dates inscrites sur les relevés bancaires du salarié représentent l'encaissement de ces derniers mais ne démontrent ni la date du chèque, ni la date de remise au salarié et aucune copie des chèques n'est versée aux débats ; que le salarié ne justifie pas qu'il fût obligé de prendre sa pause ou de manger le soir dans un débarras dans la salle de stockage et il n'a pas été empêché de manger dans la cuisine, 



- s'agissant du remboursement des frais, aucune somme correspondant au montant qu'il aurait avancé n'a été débitée de son compte, ni la moitié, le ticket de caisse indiquant que le paiement a été fait par deux personnes ; que le salarié n'a pas sollicité une facture au nom de la société pour ces achats et il ne justifie pas avoir été contraint de payer pour des clients partis sans payer,



- le salarié ne justifie pas d'éléments laissant présumer l'existence d'un harcèlement moral ou sexuel ; concernant le montage allégué, il aurait attendu 4 mois pour évoquer ces faits ; que les extraits d'échange SMS versés aux débats par le salarié ne permettent pas d'identifier formellement l'auteur des envois de ceux ci et les attestations ne peuvent être considérées comme objectives et valables,



- aucun travail dissimulé ne peut être reproché à la société, la société n'a jamais eu l'intention de se soustraire à ses obligations, le salarié étant notamment destinataire de ses bulletins de salaire, 



- le salarié a été destinataire de ses documents sociaux, bulletins de salaire, attestation Pôle emploi et certificat de travail.





Dans ses conclusions notifiées le 18 janvier 2021, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé de ses moyens, le salarié demande à la cour de :



- confirmer le jugement du 19 janvier 2021 du conseil de prud'hommes de Saint Étienne en ce qu'il a : 

- condamné la société à payer des dommages intérêts au salarié au titre des souffrances et préjudice moral subis (mais infirmation sur le quantum), 

 - jugé que la prise d'acte ne peut pas s'analyser en une démission, 

 - jugé que la prise d'acte, aux torts exclusifs de la société, produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

 - condamné la société à payer au salarié, les sommes suivantes : 

- 8 991,00 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- 280,97 euros nets au titre de l'indemnité de licenciement, 

- 1 498,50 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre - 149,85 euros bruts au titre des congés payés afférents, 

- 1 000 euros nets à titre de dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, 

- 8 991 euros nets au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. 



- infirmer le jugement prud'homal pour le surplus et statuant à nouveau : 

- condamner la société à lui payer les sommes suivantes, outre intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes pour les créances salariales et à compter de l'arrêt à intervenir pour les créances indemnitaires : 

- 849,15 euros bruts pour la période du 15 octobre au 31 octobre 2017, outre - 84,92 euros bruts au titre des congés payés afférents, 

- 2 997euros bruts pour la période novembre et décembre 2017, outre 299,70 euros bruts au titre des congés payés afférents, 

- 549,45 euros bruts au titre des rappels de salaires du 1er au 11 janvier 2018, outre 54,94 euros brut au titre des congés payés afférents, 

- 10028,40 euros bruts pour la période du 12 janvier au 31 juillet 2018, outre 

- 1002,84 euros bruts au titre des congés payés afférents, 

- 8 459,75 euros bruts au titre de rappel d'heures supplémentaires du mois de janvier 2018 au mois de juillet 2018, 

- 845,97 euros bruts au titre des congés payés afférents, 

- 648,70 euros au titre des remboursements des frais, 

- 7 500 euros à titre de dommages intérêts au titre des souffrances et du préjudice moral subis 

 - condamner la société à lui remettre, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à l'expiration d'un délai de 15 jours à compter de la signification de l'arrêt à intervenir 

- ses bulletins de salaire correspondant au mois d'octobre 2017 à juillet 2018 conformes au jugement à intervenir, 

- son attestation destinée à Pôle emploi conforme au jugement à intervenir, 

- son certificat de travail conforme au jugement à intervenir, 

- le document CERFA n 11135*04. 

- condamner la société à lui payer la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens. 



Le salarié fait valoir que : 



- suite à l'événement du 28 juillet 2018, lors duquel le gérant, en état d'ébriété, a lancé un verre en direction d'une salariée puis a arraché du mur une publicité pour la jeter en sa direction et a ensuite copieusement insulté le salarié, ce dernier a remis en main propre sa lettre de démission au gérant de la société le 29 juillet 2018 mais que celui-ci l'a jetée dans l'évier,



- il a ensuite adressé à la société une lettre recommandée avec accusé de réception de demande de résiliation de son contrat de travail en date du 30 juillet 2018, rappelant les faits reprochés à son employeur ; qu'il était dans l'impossibilité de rester à son poste de travail dès lors qu'il recevait quotidiennement des insultes, qu'il était harcelé moralement et sexuellement ; qu'il effectuait des heures supplémentaires non payées ; qu'il travaillait son seul jour de repos et que l'employeur ne respectait pas ses engagements contractuels ; que la société n'a pas contesté ces faits, ni versé aux débats des éléments de preuve contraires, 



- il a travaillé à compter du 15 octobre 2017 pour des travaux en cours du bar, démontré par les différents SMS envoyés par le gérant de la société affirmant qu'il le déclarait et qu'il s'engageait à le payer ; qu'en réalité, il n'a pas été déclaré par la société et a travaillé sans contrat de travail, sans recevoir de bulletin de salaire et sans être payé pour la période du 15 octobre 2017 au 11 janvier 2018 ; que ses indemnité de licenciement doivent être calculées pour la période du 15 octobre 2017 jusqu'au 1er août 2018,



- pour la période du 12 janvier 2018 au 31 juillet 2018, la société n'a pas rémunéré correctement le salarié, il aurait dû recevoir 10 028,40 euros bruts, outre 1 002,84 euros bruts de congés payés afférents ; qu'il a débuté en tant que barman à compter du 11 janvier 2018 mais a reçu son contrat qu'en mars 2018 et le gérant de la société lui a demandé de l'antidater au 12 janvier 2018 ; que la société n'apporte pas la preuve du règlement de l'intégralité de ses salaires depuis le 11 janvier 2018 dont une somme de 180 euros en espèce, comme elle le prétend, 



- le gérant lui a souvent demandé de travailler lors de son jour de repos, le lundi ; qu'outre les 35 heures hebdomadaires, il effectuait 3 heures de plus chaque semaine de janvier à mars 2018 inclus car ces heures correspondaient aux pauses qu'il n'arrivait pas à avoir ; qu'à compter du mois d'avril jusqu'en juillet 2018, il effectuait 65 heures hebdomadaires ; qu'il a réalisé 116 heures la semaine du 18 au 26 juillet 2018 dans la mesure où il devait remplacer le gérant ; que si la société conteste ces heures supplémentaires, elle ne verse aux débats aucun élément de preuve contraire, 



- la société a gravement manqué à ses obligations contractuelles découlant de son contrat de travail, notamment elle n'a pas transmis ses arrêts de travail du 31 juillet 2018 jusqu'au 14 septembre 2018 à la caisse primaire d'assurance maladie, entraînant une absence de paiement d'indemnités journalières, ainsi que le document CERFA n 11135*04 , elle n'a pas respecté les modalités de paiement des salaires, les versant avec retard et de manière incomplète, ces manquements ont été relevés par l'inspection du travail du département de la Loire lors d'un contrôle du mois de mars 2019, il n'a pas reçu ses bulletins de salaire depuis le mois de mai 2018, et ses documents sociaux n'ont été remis que tardivement et étaient erronés, 



- l'inspection du travail a également relevé qu'aucun horaire collectif n'était affiché et que la société n'avait réalisé aucun décompte individuel comme cela aurait dû être le cas en application l'avenant n° 2 du 5 février 2007 de la convention collective ; qu'il n'avait alors aucune visibilité sur ses horaires de travail, donnés par SMS au jour le jour, 



- la société ne respectait pas non plus les conditions de travail puisqu'il n'avait pas de pause repas ou, lorsqu'il en avait une, il était obligé de la prendre dans un débarras dans la salle de stockage, en violation avec les dispositions de la convention collective obligeant la société à lui fournir un repas au moins une fois par jour,



-concernant sa demande au titre du remboursement des frais, il a effectué des achats pour la société qu'elle ne lui pas remboursés et pour lesquels il produit un ticket de caisse ; qu'un salarié d'un magasin témoigne qu'il venait faire des courses sous le compte de la société avec sa voiture personnelle et pendant ses jours de repos ; que le gérant de la société l'a forcé à payer la note d'une table de 4 personnes qui sont parties sans payer pour un montant de 48,70 euros en le menaçant de le déduire de son salaire,



- s'agissant de la demande au titre du harcèlement moral et sexuel, à partir du 3 novembre 2017, le gérant de la société a commencé à le harceler d'appels, puis de messages insultants, depuis cette date et de manière régulière, il l'insultait, le rabaissait et le menaçait ; que son employeur a créé un photomontage dégradant et vulgaire à caractère pornographique avec sa tête et l'a diffusé ; qu'il le harcelait en dehors de ses heures de travail lui demandant de venir travailler plus tôt ainsi que sur ses jours de repos ; que les attestations de ses collègues de travail et de clients démontrent ces agissements répétés ; qu'il a été en arrêt de travail à compter du 31 juillet 2018 suite à ce harcèlement au travail qui a été renouvelé le 3 août 2018 puis le 22 août 2018 jusqu'au 14 septembre 2018 ; qu'il revient à l'employeur de démontrer que ces agissements étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



L'ordonnance de clôture a été rendue le 13 décembre 2022. 







MOTIFS DE LA DECISION



Sur l'existence d'un contrat de travail pour la période du 15 octobre 2017 au 11 janvier 2018 et sur les demandes de rappels de salaires



Selon l'article L.1221-1 du code du travail, le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun. Il peut être établi selon les formes que les parties contractantes décident d'adopter.



De jurisprudence constante, le contrat de travail est défini par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.



En vertu des dispositions de l'article 1315 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, c'est à celui qui se prévaut d'un contrat de travail d'en établir l'existence et le contenu.



En revanche, en cas de contrat de travail apparent, c'est à celui qui le prétend fictif d'en apporter la preuve en démontrant l'absence de lien de subordination (Soc., 1er avril 2015, pourvoi n° 14-17.101).



En l'espèce, le salarié ne se prévaut pas d'un contrat de travail apparent, mais entend démontrer que le contrat à durée indéterminée conclu le 12 janvier 2018 a en réalité débuté le 15 octobre 2017.



Le salarié produit aux débats des échanges, non contestés par la société, de textos entre M. [B] [Z] et lui-même, notamment :



- le 23 novembre 2017 : M. [Z] répond qu'il est d'accord pour déclarer le salarié " à 100 % "

- le 8 décembre 2017, M. [Z] écrit : " Je vous fais votre paye lundi pour votre travail "

- le 17 décembre 2017, M. [Z] écrit : " Pond-moi tes heures sale con et je te les payes ['] Demain je te paye ['] Ta paye calcule là avec honnête et je te la verse. T vraiment trop con. Calcul tes horaires et ta ton chèque demain, les gros cons qui me font pas confiance ne travaillent pas pour moi. Calcul et donne moi la somme "

- le 28 décembre 2017 : M. [Z] écrit : " Parle de ta paye seulement devant moi stp. Ca regarde personne d'autre. A demain ".



La cour considère qu'il résulte de ces éléments, spécialement la paye évoquée par le gérant de la société le 8 décembre 2017, que la preuve de l'existence d'un contrat de travail à durée indéterminée est rapportée à partir du 1er novembre 2017.



Le contrat de travail du 12 janvier 2018 prévoit une rémunération horaire de 1 498,50 euros mensuels.



Il résulte de ce qui précède qu'il convient de faire droit à la demande de rappel de salaires du salarié à hauteur de 1 498,50 euros pour les seuls mois de novembre 2017 à juillet 2018, soit 1 498,50 euros x 9 = 13 486,50 euros, outre congés payés afférents à hauteur de 1 348,65 euros.



Il conviendra de déduire de ces sommes les acomptes que le salarié reconnaît avoir perçus à hauteur de 7 538,65 euros, étant relevé que l'employeur n'offre pas de prouver le paiement des acomptes supplémentaires qu'il allègue à hauteur de 205,91 euros.



En revanche, la demande du salarié relative à la période du 15 octobre 2017 au 31 octobre 2017sera rejetée.



Le jugement sera réformé en ce sens.



Sur les autres demandes au titre de l'exécution du contrat de travail



Sur la demande au titre des heures supplémentaires



En application de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, la preuve des horaires de travail effectués n'incombe spécialement à aucune des parties.



Si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de présenter à l'appui de sa demande des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.



Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



En l'espèce, le salarié établit, dans ses écritures, un décompte précis des heures supplémentaires qu'il estime avoir réalisées entre les mois de janvier 2018 et juillet 2018.



Le salarié s'appuie également sur les échanges de textos avec le gérant de la société qui établissent, en effet, que le salarié était appelé à travailler pendant certains de ses jours de congés.



Le salarié produit par ailleurs plusieurs attestations, non utilement contestées par l'employeur au seul motif qu'elles émanent de membres de sa famille ou de personnes proches, lesquelles font état de ses horaires de travail importants, fluctuants, y compris parfois pendant les jours de repos ou jours fériés.



L'employeur se borne à estimer que le salarié n'apporte pas d'éléments suffisamment précis qui lui permette d'y répondre.



Toutefois, outre que les éléments présentés par le salarié sont précis et étayés, la cour relève que le contrôle de l'inspection du travail réalisé en mars 2019 a relevé l'absence de décompte quotidien établi par l'employeur, le gérant de la société ayant reconnu n'avoir mis en place de décompte réel des heures de travail qu'à compter du janvier 2019.



En l'absence de réponse de l'employeur aux éléments présentés par le salarié, il y a lieu de faire droit à la demande de ce dernier au titre des heures supplémentaires, soit un montant total de 8 459,75 euros, outre 845,97 euros au titre des congés payés afférents.



Le jugement sera réformé en ce sens.



Sur le harcèlement moral



Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.



En application de l'article L. 1154-1 du même code, dans sa rédaction issue de la loi n° 2018-1088 du 8 août 2016, lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement. 



Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer ou laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



En l'espèce, le salarié produit des échanges, déjà cités, de textos avec le gérant de la société, M. [B] [Z], dont il ressort de très nombreux messages insultants entre le 4 novembre 2017 et le 8 juillet 2018, notamment : "Jte pisse dessus. PD. Traître", "Gros PD", "Ca va trou du cul", "Salope", " Oh connard ta 50 min de retard", "T ou petit con. T parti ' Trou du cul", "Ca va ma grosse ", etc.



Il ressort en particulier de ces échanges que le 24 mars 2002, M. [B] [Z] a envoyé un photomontage au salarié, sur lequel le visage de ce dernier remplaçait celui de l'un des protagonistes d'une image pornographique dégradante.



Contrairement à ce qu'allègue la société, les extraits de ces messages, de par leur référence expresse à la société The Union Jack (le 25 novembre 2017) et de par leur teneur reflétant sans équivoque une relation d'employeur à employé, permettent d'identifier formellement M. [B] [Z] comme en étant l'auteur.



La cour relève par ailleurs que la société n'allègue pas que le salarié se serait montré lui-même vulgaire ou irrespectueux, les messages reproduits démontrant à cet égard l'inverse.



Le salarié produit aussi les attestations de témoignages suivantes :



- Mme [U] [H], s'ur du salarié, en date du 19 septembre 2018 : " Ayant commencé à travailler en même temps que M. [H], j'ai été témoins de nombreuses choses venant à l'encontre d'une relation normale entre un employeur envers son employé. M. [Z] a dès le début commencé à faire du chantage à l'emploi à M. [H] pour avoir de l'aide manutentionnaire pour finit les travaux de son établissement. Cela s'est étalé du mois d'octobre au mois de janvier. Mon frère et moi faisions souvent face à de nombreuses crises de colère de M. [Z]. Celui-ci s'acharnait verbalement sur mon frère qui n'osait même plus dire un mot tant les propos étaient violents. ['] Mon frère me parait très atteint moralement et physiquement depuis qu'il a commencé à travailler pour le compte de M. [Z] à THE UNION JACK "



- Mme [V] [D], collègue du salarié, en date du 18 septembre 2018 : " Durant la période passée comme employée de l'établissement " THE UNION JACK ", j'ai pu à de nombreuses reprises constater le comportement déplacé de M. [Z] à l'encontre de mon collègue de travail, M. [H] [G]. J'ai notamment assisté à de très nombreuses crises de violence verbale et physique, comme celle du 10 juillet 2018 (soir de la demi-finale de la coupe du monde de football). Ce soir là, M. [Z], en état d'ébriété, a insulté M. [H] et moi-même de manière répété. Durant la même soirée, M. [Z] a également eu une violente altercation avec un client, suite à laquelle il a ordonné à M. [H] de quitter son poste tout en le menaçant violemment de licenciement sous prétexte qu'il connaissait la personne impliquée dans l'altercation. Le 26 juillet, M. [Z] a de nouveau insulté M. [H] et moi-même, il a également lancé un verre dans ma direction et a arraché un panneau publicitaire du mur, il a ensuite menacé de nouveau M. [H] de le licencier de manière très violente. M. [Z] a également à de nombreuses reprises dénigré M. [H] devant moi, en le traitant d'incompétent et de " bon à rien " et prenait plaisir à le discréditer "



- Mme [T] [F], amie du salarié, en date du 4 septembre 2018 : " J'ai constaté à de nombreuses reprises que Monsieur [Z], alors en état d'ébriété a proféré des insultes, des menaces à l'égard de Madame [H], Monsieur [H] et Madame [D]. ['] J'ai aussi assisté à des crises de violence verbale alors que je venais en tant que cliente, notamment " vous êtes des grosses merdes ", " vous ne servez à rien ", " je vais vous apprendre votre métier ". "



- M. [J] [H], père du salarié, en date du 1er octobre 2018 : " Les rares fois où j'ai pu passer un peu de temps avec mes enfants, ceux-ci me paraissaient absents, déprimés et irritables à cause de ce travail ".



La cour considère qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments, notamment les attestations concordantes, circonstanciées et établies en des termes dépourvus d'outrance et d'incohérence, non utilement contestées par la société au seul motif qu'elles ont été établies par des personnes de la famille ou proches du salarié, que les faits répétés d'insultes et de propos humiliants tenus par le gérant de la société à l'encontre du salarié sont matériellement établis et permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral.



La société n'allègue pas, même à titre subsidiaire, que ces faits ne seraient pas constitutifs d'un tel harcèlement, ni que la décision de son gérant d'adopter un tel comportement serait justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



Il suit que le harcèlement moral est constitué.



Le salarié en subit un préjudice moral dont il justifie en outre par les attestations produites.



La cour approuve les premiers juges d'avoir octroyé au salarié des dommages-intérêts d'un montant de 5 000 euros en réparation du préjudice subi par ce dernier.



Le jugement sera confirmé sur ce point.



Sur la demande de remboursement de frais



En vertu des dispositions de l'article 1353 du code civil, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver et, réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation.



En l'espèce, le salarié produit un ticket du pub " The Union Jack " en date du 22 janvier 2018, mentionnant un montant de consommations de 636 euros.



Il produit également une attestation de M. [S] [C], son frère, employé de "METRO Cash and Carry", en date du 1er octobre 2018, qui indique avoir vu à plusieurs reprises le salarié faire des courses sous le compte client " Union Jack ".



Toutefois, contrairement à ce que soutient le salarié, ces éléments ne démontrent pas qu'il aurait réalisé des achats pour le compte de la société sur ses deniers personnels.



Il en résulte que le salarié échoue à rapporter la preuve d'une dette de la société à son égard.



Le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande du salarié de ce chef.





Sur la demande au titre du travail dissimulé



L'article L 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé, et l'article L 8221-5 du même code dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour un employeur de se soustraire intentionnellement aux formalités de déclaration préalable à l'embauche, ou à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures inférieur à celui réellement accompli.



Au terme de l'article L 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 précité a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



Toutefois la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes et ouvrant droit à indemnité forfaitaire n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle et l'élément intentionnel ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.



En l'espèce, il résulte des décisions qui précèdent que la société s'est soustraite aux formalités de déclaration préalable à l'embauche pour la période du 1er novembre 2017 au 11 janvier 2018.



Ce manquement, rapproché de l'absence de délivrance de bulletins de salaire depuis le mois de mai 2018, tel qu'allégué par le salarié (étant relevé que la société ne produit aucun des bulletins de salaire qu'elle dit lui avoir délivrés), de la délivrance de bulletins de salaires erronés pour le surplus quant au nombre d'heures réalisées, ainsi que des violations de la législation du travail ci-avant relevées, caractérisent le caractère intentionnel des faits constatés.



Ce caractère intentionnel est corroboré par l'analyse de l'inspection du travail, qui aux termes d'un procès-verbal du 30 avril 2019 conclut : " Le contrôle administratif de l'établissement a permis d'établir de graves problèmes de paye sur les points aussi fondamentaux que le paiement du salaire de base, ou sa date de mise en paiement. L'absence de difficultés économiques, la répétition des infractions sur des droits aussi élémentaires malgré les plaintes des salariés, la multiplication des manquements en diverses matières montre que ces manquements vont au-delà de la simple erreur, au-delà de la légèreté et leur confère une dimension intentionnelle ".



En conséquence, l'infraction de travail dissimulé étant constituée, l'indemnité forfaitaire est due au salarié.



La société doit donc se voir condamnée à lui verser la somme de 1 498,50 euros x 6 = 8 991 euros de ce chef.



Le jugement sera confirmé sur ce point.



Sur les fautes de la société dans l'exécution du contrat de travail



Selon l'article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

Il en résulte que tout salarié a droit à l'indemnisation du préjudice lié à la faute de l'employeur dans l'exécution de ses obligations.



La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir, d'une part, la réalité du manquement, d'autre part, l'existence et l'étendue du préjudice en résultant.



En l'espèce, il résulte des décisions et des éléments qui précèdent que la société :

- n'a réalisé qu'un paiement partiel et tardif des salaires dus ;

- n'a procédé à aucun décompte individuel du temps de travail ;

- a remis au salarié, de façon tardive, des documents sociaux erronés fondés sur la seule période du 18 au 27 janvier 2018. 



Ces faits caractérisent des fautes de la société dans l'exécution du contrat de travail.



En revanche, le salarié n'offre pas de prouver que les conditions de ses repas au sein de la société fussent organisées en contravention avec les dispositions du code du travail.



Le préjudice moral du salarié né des agissements fautifs de la société, non encore indemnisé par les décisions qui précèdent, sera réparé par l'octroi d'une somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts.



Le jugement sera confirmé de ce chef.





Sur la rupture du contrat de travail



Sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse



La prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si sont constatés, à l'encontre de l'employeur, des manquements suffisamment graves à ses obligations empêchant la poursuite du contrat de travail.



En l'espèce, le salarié a adressé le 30 juillet 2018 un courrier à la société par lequel il signifiait sa volonté de rompre le contrat de travail à durée indéterminée en raison d'agissements fautifs de l'employeur.



La cour a précédemment jugé que les faits de harcèlement moral invoqués par le salarié étaient constitués ; elle relève, d'une part, que ces faits étaient contemporains - et pour partie antérieurs - à la rupture du contrat de travail par le salarié, d'autre part, qu'ils sont expressément invoqués par celui-ci comme motifs de sa décision.



Par leur nature et leur nombre, les manquements contractuels imputés à l'employeur étaient suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail, de sorte que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié aux torts exclusifs de l'employeur produit les effet d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Il résulte par ailleurs des dispositions de l'article L.1235-3-1 du code du travail, dans sa rédaction modifiée par la loi n°2018-217 du 29 mars 2018, applicable à la date du licenciement, que lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article et que le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.



Les nullités mentionnées par ce texte sont celles qui sont afférentes à la violation d'une liberté fondamentale, à des faits de harcèlement moral ou sexuel dans les conditions mentionnées aux articles L. 1152-3 et L. 1153-4, à un licenciement discriminatoire dans les conditions prévues aux articles L. 1134-4 et L. 1132-4 ou consécutif à une action en justice, en matière d'égalité professionnelle entre hommes et femmes dans les conditions mentionnées à l'article L. 1144-3 et en cas de dénonciation de crimes et délits, ou à l'exercice d'un mandat par un salarié protégé mentionné au chapitre Ier du titre Ier du livre IV de la deuxième partie, ainsi qu'aux protections dont bénéficient certains salariés en application des articles L. 1225-71 et L. 1226-13.



En l'espèce, le licenciement étant entaché d'une nullité afférente à des faits de harcèlement moral, le salarié peut prétendre à l'indemnité minimale prévue par la loi, soit les salaires des six derniers mois, à savoir la somme de 8 991 euros.



Le jugement sera confirmé sur ce point.



Sur la demande d'indemnité de licenciement



Selon l'article L.1234-9 du code du travail, le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte 8 mois d'ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.



L'article R.1234-2 du même code précise que l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un quart de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années jusqu'à dix ans, ni à un tiers de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années à partir de dix ans.



La cour a jugé que le salarié avait commencé à travailler le 1er novembre 2017. Il comptait donc 9 mois d'ancienneté ininterrompus à la date de sa prise d'acte du 1er août 2018.



En conséquence il y a lieu d'approuver les premiers juges d'avoir condamné la société à verser au salarié la somme de 280,97 euros de ce chef.



Sur la demande d'indemnité compensatrice de préavis



La société n'articule aucun moyen au soutien de sa demande de rejet de cette prétention du salarié, formulée au visa de l'article 30 de la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants.



Il y a lieu d'approuver les premiers juges d'avoir condamné la société à verser au salarié la somme de 1 498,50 euros de ce chef, outre 149,85 euros au titre des congés payés afférents.





Sur la remise des documents de fin de contrat



Il y a lieu de faire droit à la demande de le salarié de ce chef, à l'exception de la demande relative au document CERFA n°11135*04, que l'employeur n'avait pas à transmettre à la caisse primaire d'assurance maladie à la suite de l'arrêt de travail du 31 juillet 2018 dont le salarié a bénéficié dès lors que celui-ci avait pris acte de la rupture de son contrat de travail le 30 juillet 2018.





Sur les dépens et les frais irrépétibles



La société, succombant, sera tenue aux dépens d'appel.



En considération de l'équité, la société sera condamnée à verser au salarié la somme de 2 000 euros au titre des frais d'appel non compris dans les dépens.





PAR CES MOTIFS



La cour,



Statuant par arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort et par mise à disposition au greffe,



CONFIRME le jugement en ce qu'il a condamné la société THE UNION JACK à verser à M. [G] [H] les sommes de :

- 8 991 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

- 280,97 euros au titre de l'indemnité de licenciement ;

- 1 498,50 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 149,85 euros au titre des congés payés afférents ;

- 1 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

- 8 991 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;



CONFIRME le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de M. [G] [H] aux fins de remboursement de frais ;



CONFIRME le jugement en ce qu'il a laissé les dépens de première instance à la charge de la société ;



INFIRME le jugement en toutes ses autres dispositions ;



Statuant à nouveau des chefs infirmés,



CONDAMNE la société THE UNION JACK à verser à M. [G] [H] la somme de 13 486,50 euros au titre du rappel des salaires dus pour la période du 1er novembre 2017 au 30 juillet 2018, outre 1 348,65 euros au titre des congés payés afférents, sommes dont il conviendra de déduire la somme de 7 538,65 euros perçus par M. [G] [H] à titre d'acompte ;



REJETTE la demande de M. [G] [H] au titre du rappel de salaires pour la période du 15 octobre 2017 au 31 octobre 2017 ;



CONDAMNE la société THE UNION JACK à verser à M. [G] [H] la somme de 8 459,75 euros au titre des heures supplémentaires réalisées entre le 1er janvier 2018 et le 30 juillet 2018, outre 845,97 euros au titre des congés payés afférents ;



CONDAMNE la société THE UNION JACK à verser à M. [G] [H] la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral né des faits de harcèlement moral subis par celui-ci ;



CONDAMNE la société THE UNION JACK à remettre à M. [G] [H] les documents suivants, conformes à la présente décision :

- un bulletin de salaire correspondant aux rappels de salaires des mois de novembre 2017 à juillet 2018, rappels d'heures supplémentaires et congés payés afférents et les sommes indemnitaires octroyées ;

- une attestation Pôle Emploi ;

- un certificat de travail ;

et ce, sous astreinte de 100 euros par jour de retard constaté, courant pendant 30 jours à compter de la date de signification du présent arrêt ;



Y ajoutant,



CONDAMNE la société THE UNION JACK aux dépens d'appel, qui seront recouvrés comme en matière d'aide juridictionnelle totale ;



CONDAMNE la société THE UNION JACK à verser à M. [G] [H] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.



Le greffier La présidente,