Cour d'Appel · Chambre 4-2 — 7 avril 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2



ARRÊT AU FOND 

DU 07 AVRIL 2023



N° 2023/132 













Rôle N° RG 19/09070 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BEME7







SARL OLANO ORGANISATION FLUX





C/



[S] [V]





















Copie exécutoire délivrée 

le :

à :

Me Thibault PINATEL, avocat au barreau de MARSEILLE



Me Cedric PORIN, avocat au barreau de MARSEILLE













Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARTIGUES en date du 11 Avril 2019 enregistré au répertoire général sous le n° F 18/00004.





APPELANTE



SARL OLANO ORGANISATION FLUX (anciennement OLANO VITROLLES), prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Thibault PINATEL, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIME



Monsieur [S] [V], demeurant [Adresse 1] / FRANCE



comparant, assisté de Me Cedric PORIN, avocat au barreau de MARSEILLE







*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 15 Février 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 



Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante

Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseillère







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Mme Nadège LAVIGNASSE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 07 Avril 2023.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 07 Avril 2023,



Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante et Mme Cyrielle GOUNAUD, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***

























































La SARL Olano Organisation Flux a pour activité l'entreposage ainsi que le transport de produits frais surgelés.



Elle emploie 7 salariés et applique à son personnel la convention collective nationale des transports routiers.



Elle a engagé le 16 février 2015 Monsieur [V] en qualité de chauffeur routier, groupe 6 - coefficient 138 M par contrat de travail à durée déterminée, la relation de travail s'étant poursuivie à durée indéterminée à compter du 16 août 2015, le salarié étant engagé au poste de chauffeur grand routier , catégorie ouvrier, groupe 7 coefficient 150 M. 



Par lettre recommandée avec accusé de réception, le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 4 octobre 2017.



Par lettre recommandée du 9 octobre 2017, il a été licencié pour faute grave en raison de manipulations frauduleuses répétées du chronotachygraphe, de multiples excès de vitesse caractérisant des infractions graves du code de la route, d'un accrochage de son véhicule sur un candélabre lors d'une manoeuvre de recul dont il n'a pas informé l'employeur, de l'utilisation excessive du téléphone professionnel mis à sa disposition durant ses temps de conduite.



Contestant la légitimité de son licenciement et formant diverses demandes à caractère salarial et indemnitaire, Monsieur [V] a saisi le 11 décembre 2017 le conseil de prud'hommes de Martigues lequel par jugement du 11 avril 2019 a :

- déclaré Monsieur [V] bien fondé en son action,

- dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- dit qu'il a réalisé de nombreuses heures supplémentaires et qu'il a droit à des repos compensateurs,

- condamné en conséquence la SARL Olano Vitrolles prise en la personne de son représentant légal en exercice au paiement des sommes suivantes:

- 9.493,05 € pour la période du mois de février 2015 au mois d'octobre 2016 à titre d'heures supplémentaires,

- 949,30 € de congés payés afférents,

- 2.702,70 € à titre d'indemnité de repos compensateurs,

- 963,37 € à titre de salaire sur mise à pied conservatoire,

- 96,33 € de congés payés afférents,

- 6.181,30 € à titre d'indemnité de préavis,

- 618,13 € de congés payés afférents,

- 2.132,48 € à titre d'indemnité légale de licenciement,

- rappelé que ces montants bénéficient de l'exécution provisoire de plein droit en application des dispositions combinées des articles R.1454-14 et R.1454-28 du code du travail, fixé la moyenne du salaire à la somme de 3.200 €,

- condamné en outre la société Olano Vitrolles prises en la personne de son représentant légal en exercice au paiement de :

- 10.992 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépouvu de cause réelle et sérieuse en application de l'article L.1235-3 du code du travail,

- 1.500 € à titre d'indemnité pour frais de procédure,

- débouté Monsieur [V] du surplus de ses demandes,

- débouté la société Olano Virolles de sa demande,

- dit que les intérêts légaux seront calculés à compter du 11 décembre 2017 avec capitalisation en application des article 1231-7 et 1343-2 du code civil,

- dit que les entiers dépens seront supportés par la société Olano Vitrolles.



La SARL Olano Organisation Flux a relevé appel de ce jugement le 5 juin 2019 par déclaration adressée au greffe par voie électronique.



Aux termes de ses conclusions n°2 d'appelante notifiées par voie électronique le 7 février 2020 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus,la SARL Olano Organisation Flux a demandé à la cour de :

- déclarer son recours recevable et bien fondé,







Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Martigues le 11 avril 2019 en ce qu'il a :

'- déclaré bien fondée l'action de M. [V],

- dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- dit qu'il a réalisé de nombreuses heures supplémentaires et qu'il a fait droit à des repos compensateurs,

- condamné en conséquence la SARL Olano Vitrolles prise en la personne de son représentant légal en exercice au paiement des sommes suivantes:

- 9.493,05 € pour la période du mois de février 2015 au mois d'octobre 2016 à titre d'heures supplémentaires,

- 949,30 € de congés payés afférents,

- 2.702,70 € à titre d'indemnité de repos compensateurs,

- 963,37 € à titre de salaire sur mise à pied conservatoire,

- 96,33 € de congés payés afférents,

- 6.181,30 € à titre d'indemnité de préavis,

- 618,13 € de congés payés afférents,

- 2.132,48 € à titre d'indemnité légale de licenciement,

- condamné en outre la société Olano Vitrolles prises en la personne de son représentant légal en exercice au paiement de :

- 10.992 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépouvu de cause réelle et sérieuse en application de l'article L.1235-3 du code du travail,

- 1.500 € à titre d'indemnité pour frais de procédure,'



Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Martigues le 11 avril 2019 en ce qu'il a :

- débouté Monsieur [V] de sa demande de nullité du licenciement,

- débouté Monsieur [V] de sa demande indemnitaire pour licenciement nul en raison de la violation d'une liberté fondamentale,

- débouté Monsieur [V] du surplus de ses demandes,



En conséquence:

- dire que le licenciement de Monsieur [V] n'est entaché d'aucune nullité et est parfaitement régulier,

- dire que le licenciement pour faute grave de Monsieur [V] est parfaitement justifié,

- dire que le salarié a été pleinement rempli de ses droits à rémunération et à titre subsidiaire ramener les condamnations éventuelles à de plus justes proportions en prenant en considération les heures payées et non travaillées et fixer une condamnation maximale à hauteur de :

- 7.775,65 € à titre de rappel d'heures supplémentaires pour la période courant de février 2015 à octobre 2016,

- 345,83 € à titre de rappel d'heures supplémentaires pour la période courant de novembre 2016 à octobre 2017,

- débouter Monsieur [V] de l'ensemble de ses demandes,

- ordonner la restitution des sommes versées au titre de l'exécution provisoire,

- condamner Monsieur [V] au paiement de la somme de 5.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de l'instance.



Elle fait valoir en substance :

- que le licenciement de Monsieur [V] n'est entaché d'aucune nullité pour violation des droits de la défense ayant respecté les dispositions de l'article L.1232 du code du travail, alors que l'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme est inapplicable en l'espèce et que les dispositions du code du travail ne sont pas contraires à l'article 7 de la convention n°158 de l'OIT,

- que le licenciement repose sur une cause grave ayant démontré le bien-fondé des quatre griefs allégués,

- que les demandes à caractère salarial et indemnitaire de Monsieur [V] au titre de la durée du travail, heures supplémentaires, repos compensateurs, travail dissimulé ne sont pas fondées, le salarié ne fournissant aucun document ou élément probant étayant sa demande au titre des heures supplémentaires ayant manipulé frauduleusement le disque chronotachygraphe ce qui rend irrecevable sa demande au titre des heures supplémentaires.



Par conclusions d'intimé formant appel incident notifiées par voie électronique le 10 janvier 2023 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, Monsieur [V] a demandé à la cour de :



- dire la société Olano Organisation Flux mal fondée en son appel,

- la débouter de l'ensemble de ses demandes,

- dire Monsieur [V] bien fondé en son appel incident,



 1) Sur le licenciement :



A titre principal:



Réformer le jugement entrepris en ce qu'il n'a pas dit le licenciement nul,

En conséquence,

- condamner la société appelante de ce chef au paiement de la somme de 20.000 € nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul en raison de la violation d'une liberté fondamentale, à savoir les droits de la défense,



A titre subsidiaire :



Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamné en conséquence de ce chef la société Olano Flux Organisation au paiement de la somme de :

- 10.992 € nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l'article L.1235-3 du code du travail,



2) sur les autres dispositions du jugement entrepris:



Réformer la décision entreprise en ce qu'elle a débouté Monsieur [V] des demandes suivantes:



- condamner la société Olano Organisation Flux au paiement de la somme de 2.194,58 € à titre de rappel d'heures supplémentaires pour les mois de février, mars, mai et juillet 2017 et celle de 219,46 € de congés payés afférents,



Réformer la décision entreprise en ce qu'elle n'a pas statué sur la demande de Monsieur [V] relative au travail dissimulé,



- condamner la société Olano Organisation Flux au paiement de la somme de 18.840 € nets à titre d'indemnité pour travail dissimulé ,



Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fait droit aux demandes suivantes :

- annuler la mise à pied à titre conservatoire notifiée le 22 septembre 2017,

- condamner la société Olano Vitrolles au paiement des sommes suivantes:

- 9.493,05 € pour la période du mois de février 2015 au mois d'octobre 2016 à titre d'heures supplémentaires,

- 949,30 € de congés payés afférents,

- 2.702,70 € à titre d'indemnité de repos compensateurs non pris au titre des années 2015, 2016 et 2017,

- 963,37 € à titre de salaire sur mise à pied conservatoire,

- 96,33 € de congés payés afférents,

- 6.181,30 € à titre d'indemnité de préavis,

- 618,13 € de congés payés afférents,

- 2.132,48 € à titre d'indemnité légale de licenciement

- 1.500 € à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en 1ère instance,



- condamner la société appelante au paiement de la somme de 3.000 € à hauteur d'appel,

- condamner la société appelante aux dépens.



Monsieur [V] soutient:

- à titre principal, que son licenciement est nul en raison de la violation par l'employeur d'une liberté fondamentale, en l'espèce, les droits de la défense, n'ayant pas été en mesure de préparer utilement sa défense au cours de l'entretien préalable au licenciement faute pour l'employeur d'avoir indiqué dans la lettre de convocation à l'entretien préalable la nature des griefs qui lui étaient reprochés,

- à titre subsidiaire, qu'il est dépourvu de cause réelle et sérieuse alors qu'il conteste formellement avoir frauduleusement manipulé le chronotachygraphe, les erreurs enregistrées pouvant prévenir d'un défaut dû à l'usure du camion et l'employeur ne démontrant pas la matérialité des manipulations frauduleuses répétées, qu'il n'a jamais eu de procès-verbal pour excès de vitesse, qu'il ne s'est pas aperçu avoir accroché un candélabre avec son véhicule, raison pour laquelle, il n'a pas informé la société de celui-ci, qu'étant fréquemment en déplacement à l'étranger, il est souvent en communication téléphonique via le système bluetooth avec ses collègues de travail, le dépassement de forfait reproché correspondant au montant habituel de celui-ci qui ne lui a jamais été reproché auparavant et étant mineur,

- qu'il est bien fondé à réclamer le paiement d'heures supplémentaires, de repos compensateurs ainsi que d'une indemnité au titre du travail dissimulé alors qu'après avoir obtenu sur injonction de la juridiction prud'homale un tableau mentionnant les horaires détaillés de travail pour la période du mois de février 2015 à octobre 2016, alors que lui-même disposait déjà d'un tableau relatif à la période de février 2015 à octobre 2016, il démontre que le temps de travail effectif réalisé était bien supérieur aux heures déclarées sur ses fiches de paie.



La clôture de l'instruction a été ordonnée le 16 janvier 2023, l'audience de plaidoiries étant fixée au 15 février 2023.



SUR CE :



Sur la nullité du licenciement pour violation des droits de la défense :



L'article L.1232 du code du travail dispose que l'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque avant toute décision à un entretien préalable, la convocation étant effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge cinq jours ouvrables avant celui-ci.



L'article R.1232-1 du même code précise que la lettre de convocation prévue à l'article L.1232-2 indique l'objet de l'entretien entre le salarié et l'employeur.

Elle précise la date, l'heure, le lieu de cet entretien.

Elle rappelle que le salarié peut se faire assister pour cet entretien par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou en l'absence d'institutions représentatives dans l'entreprise par un conseiller du salarié.



Il est constant que si la convocation à l'entretien préalable doit contenir l'indication non équivoque qu'un licenciement est envisagé, il est constamment jugé qu'il n'est pas nécessaire qu'elle mentionne les motifs qui font envisager le licenciement.



Sur le double fondement des dispositions de l'article 6§1 de la convention européenne des droits de l'homme et de l'article 7 de la convention OIT n°158, Monsieur [V] reproche cependant à l'employeur une violation des droits de la défense ce dernier ne l'ayant pas mis en mesure d'organiser utilement sa défénse en ne lui précisant pas la nature des griefs articulés à son encontre dans la lettre de convocation à l'entretien préalable.



En l'espèce, la lettre de convocation de Monsieur [V] que lui a adressé l'employeur par lettre recommandée avec accusé de réception le 22 septembre 2017 est rédigée ainsi qu'il suit:

'Objet : convocation

Monsieur,

Nous somme contraints d'envisager la rupture pour faute grave du contrat de travail nous liant.

A cet effet, en application de l'article L1232-2 du code du travail, nous vous prions de bien vouloir nous rencontrer le mercredi 4 octobre 2017 à 11h30 à l'adresse de l'entreprise située [Adresse 3]) dans le cadre de l'entretien prévu par la loi.

Nous vous rappelons que lors de cet entretien, vous pouvez vous faire assister par une personne de votre choix, appartenant au personnel de l'entreprise ou inscrite sur la liste dressée par le Préfet des Bouches du Rhône. Cette liste est à votre disposition auprès des services de la Direccte [Adresse 4] ainsi qu'à la Mairie de [Adresse 6]. 

En raison de la gravité de vos agissements, nous vous notifions une mesure de mise à pied conservatoire immédiate et jusqu'à la décision définitive qui découlera de l'entretien. En conséquence, vous voudrez bien ne pas vous présenter à votre poste de travail dans le cadre de cette mesure qui ne constitue pas une sanction et qui court durant la procédure engagée à votre encontre.'



Il n'est pas contesté que le salarié a disposé du délai légal de cinq jours pour organiser sa défense, et qu'il a fait le choix de se présenter seul à l'entretien préalable du mercredi 4 octobre 2017 sans démontrer avoir sollicité quelques explications que ce soient de la part de son employeur sur les griefs qui lui étaient reprochés et qui lui ont été exposés durant ce même entretien lui permettant ainsi de se défendre.



Ainsi que l'indique exactement l'intimée, les dispositions de l'article 6 §1 de la convention européenne des droit de l'homme relatives à l'accès de toute personne à un tribunal indépendant et impartial ne sont pas applicables en l'espèce en l'absence de procédure contentieuse.



Par ailleurs, si aux termes de l'article 7 de la convention OIT n° 158, un licenciement ne peut intervenir avant que le salarié ait eu la possibilité de se défendre contre les allégations formulées par son employeur, l'énonciation de l'objet de l'entretien dans la lettre de convocation adressée au salarié par un employeur qui veut procéder à son licenciement et la tenue d'un entretien préalable au cours duquel le salarié, qui a la faculté d'être assisté, peut se défendre contre les griefs formulés par son employeur, satisfont à l'exigence de loyauté et de respect des droits du salarié.



En conséquence, c'est à juste titre, par des dispositions qui sont confirmées que la juridiction prud'homale a débouté Monsieur [V] de sa demande de nullité du licenciement pour violation d'une liberté fondamentale et de celle subséquente de dommages-intérêts pour licenciement nul.



Sur le licenciement pour faute :



L'article L 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, c'est à dire pour un motif existant, exact, objectif et revêtant une certaine gravité rendant impossible, sans dommages pour l'entreprise, la continuation du contrat de travail et nécessaire le licenciement.



La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant d'un contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant le temps du préavis.



En application des dispositions des articles L 1234-1, L.1234-5 et L.1234-9 alinéa 1 du code du travail, la reconnaissance de la faute grave entraîne la perte du droit aux indemnités de préavis et de licenciement.



L'employeur doit rapporter la preuve de l'existence d'une telle faute et le doute profite au salarié. 

L'employeur reproche au salarié :

- des manipulations répétées du chronotachygraphe du véhicule qui lui est attitré, immatriculé [Immatriculation 5] constitutives d'un délit à la réglementation sociale européenne, 

- d'importants excès de vitesse,

- l'accrochage du véhicule sur un candélabre lors d'une manoeuvre de recul et la non divulgation de celui-ci,

- l'utilisation excessive du téléphone portable mis professionnellement à sa disposition durant ses temps de conduite.



1) sur les manipulations frauduleuses du chronotachygraphes :





Monsieur [V] ne conteste pas qu'en sa qualité de chauffeur routier, groupe 7, coefficient 150 M, il est soumis aux règles de sécurité en matière de conduite de son véhicule, l'article 8 de son contrat de travail indiquant qu'il 's'engage à respecter l'ensemble des dispositions légales et conventionnelles applicables, déclarant avoir connaissance de la législation envigueur relative aux temps de service, de travail, de conduite maximum autorisés ainsi que celles relatives aux temps minimum de pauses et de repos ces règles étant appréciées en continu, à la journée ou à la semaine...', 'ayant reçu en mains propres le Recueil des Bonnes Pratiques de la société qui rappelle les règles essentielles en matière de transport, d'hygiène, de qualité, de sécurité et d'environnement...' et qu'à ce titre il est personnellement responsable de la mauvaise manipulation du chronotachygraphe si celle-ci est volontaire.



La société Olano Organisation Flux fait valoir qu'elle a été amenée à procéder à une analyse complète du chronotachygraphe de Monsieur [V] ayant constaté d'une part que les relevés de péage du



véhicule mettaient en évidence des passages de péages à des heures ou le chronotachygraphe enregistrait du temps de repos et d'autre part à la suite du contrôle de la DREAL mettant en exergue des anomalies du chronotachygraphe du salarié.



Elle verse aux débats:

- deux relevés de péage des 11 et 25 juillet 2017 enregistrant pour le premier un passage au péage de [Localité 7] à 22h15 alors que le chronotachygraphe indique un repos à partir de 19h jusqu'à 0H et pour le second un passage de péage sur un temps de repos à compter de 18h36 (pièce n°17),

- un procès-verbal du 31 août 2017 d'un contrôle de la DREAL réalisé au sein de l'entreprise durant plusieurs mois entre le 20 février et le 31 août 2017 (pièce n°26) ayant relevé à l'encontre de Monsieur [V] entre le 2 et le 25 novembre 2016, 15 infractions dont une de la 5ème classe, 13 de la 4ème classe pour des dépassements plus ou moins importants de la durée de conduite journalière ainsi qu'une prise insuffisante de ses temps de repos mais également un délit d''emploi irrégulier du dispositif destiné au contrôle des conditions de travail' commis le 21 novembre 2016, le salarié ayant 'sciemment retiré sa carte de conducteur de l'appareil tout en continuant à réaliser des activités de conduite et de travail afin de dissimuler une infraction sur sa carte conducteur' ,

- différents courriels échangés entre juillet 2017 et septembre 2017 en interne ainsi qu'entre Madame [F], Directrice technico commerciale et Monsieur [I], responsable du garage AD.poids-lourds à propos des anomalies 'relatives à la violation de sécurité de L'UEV' c'est à dire du chronotachygraphe du camion utilisé par Monsieur [V], ainsi que Monsieur [R], coordinateur de la société Scania qui a procédé à une expertise du chronotachygraphe après le changement de ce matériel réalisé le 16 juin 2017 et dont il résulte selon ce dernier dans un courriel du 1er septembre 2017 'qu'il y a eu fraudes successives ou dysfonctionnement du tachygraphe. Nous doutons fortement qu'il s'agisse d'un problème technique ponctuel car tous les contrôles légal et électrique ont déjà été réalisés...nous pouvons effacer tous les défauts actuels et peut-être confier le véhicule à un autre chauffeur' (pièces n°12 et n°13), 

- le relevé des évènements et pannes du tachygraphe de Monsieur [V] du 1er mai 2017 au 16 août 2017 (pièce n° 14) qui mentionne par exemple en mai 2017 à 28 reprises l'anomalie 'Evènement relatif à la violation de la sécurité de l'UEV: erreur d'authentification du capteur de vitesse' , évènement qui n'apparaît pas lorsque le tracteur est conduit par d'autres chauffeurs routiers pendant les congés payés du salarié, ainsi durant les semaines 24 et 25 de l'année 2017 (entre le 12 et le 24 juin 2017) les 9 et 14 juin 2017 (conducteur [N] [T]), avant le changement du tachygraphe 'HS' selon le technicien qui a procédé à son changement (pièces n°8 et15) ainsi que le 19 juin 2017 (conducteur [Y] [C]) les 21, 22, 23 et 24 juin 2017 (conducteur M. [T]) et qui apparaissent de nouveau dès la reprise de la conduite du véhicule par Monsieur [V], ainsi les 26 et 30 juin, 6, 7, 11, 18, 20, 24, 25 juillet notamment, de même que durant sa semaine de congés payés n°32 (entre le 7 et le 12 août 2017) .



Il se déduit de ces éléments qu'en raison des infractions constatées par la DREAL à l'encontre de Monsieur [V], l'employeur justifie avoir fait procéder à une analyse approfondie du fonctionnement du chronotachygraphe utilisé par ce dernier qui lui a permis de constater début juillet 2017 la présence d'un nombre extrêmement important d'anomalies relatives à la sécurité de L'UEV à compter du 1er mai 2017 , connaissance qu'il n'avait donc pas depuis plusieurs mois ainsi que le souligne à tort le salarié lequel n'aurait pas manqué alors d'opposer à la société Olano Organisation Flux la prescription de l'engagement de la procédure disciplinaire ainsi que la persistance de ces anomalies malgré le changement le 16 juin 2017 du capteur et de la génératrice du chronotachygraphe litigieux, le capteur étant hors service en raison du retrait anormal de la plaquette d'inspection périodique (pièce n°15) , alors qu'il est établi qu'aucune anomalie du chronotachygraphe ne figure plus sur le relevé des évènements indésirables durant les trois semaines (et non une seule) de congés payés du salarié courant juin et août 2017, l'évènement indésirable apparaissant de nouveau le jour de la reprise de son véhicule par Monsieur [V] le 24 juin 2017 ainsi que les 15, 16 et 24 août 2017, avant l'expertise de la société Scania réalisée à la fin de la semaine du 24 août 2017 ayant constaté que 'les données en provenance du capteur d'impulsions et de l'ABS/EBS sont contradictoires, le capteur d'impulsions signalant que le véhicule est stationnaire alors que l'ABS/EBS signale que le véhicule est en mouvement' (pièce n°12).



Contrairement à la juridiction prud'homale, la cour considère que l'employeur démontre la réalité des manoeuvres frauduleuses de Monsieur [V] sur le chronotachygraphe du camion qui lui était attribué sur la période analysée soit à compter du 1er mai 2017 le capteur de vitesse ne dysfonctionnant que sous sa conduite avant comme après avoir été changé en raison d'une manipulation anormale avérée, ce dernier étant hors service, alors qu'il est établi qu'une infraction délictuelle d' 'emploi irrégulier du dispositif destiné au contrôle des conditions de travail' remontant au mois de novembre 2016 a bien été relevée à son encontre par la DREAL, le fait qu'il n'ait pas été l'objet de poursuites pénales ne signifiant pas l'absence de fait fautif comme il le prétend et que ce dernier se borne à affirmer sans verser aux débats aucun élément en ce sens que la défaillance de ce chronotachygraphe est ancienne, qu'il l'aurait signalée à l'employeur et qu'il n'aurait eu aucun intérêt à manipuler le disque chronotachygraphe cette infraction profitant au seul employeur ce qu'il ne démontre pas davantage n'ayant produit aux débats aucun témoignage en ce sens des 12 autres chauffeurs routiers également concernés par des infractions relevées par la DREAL.



2) sur les excès de vitesse :



La pièce n°16 produite par l'employeur relative aux évènements et pannes relevés par le chronotachygraphe de Monsieur [V] sur la période du 18 août au 21 septembre 2017 caractérise la matérialité de cinq importants excès de vitesse imputables au salarié les 31 août 2017, 6, 8 11 et 13 septembre 2017 compris entre 112 et 114 km heure pour une vitesse maximale de 90 kms heures, soit une différence supérieure à 20 kms de la vitesse autorisée qui exclut qu'il s'agisse là uniquement pour le chauffeur de compenser même pendant une seule minute une perte de vitesse dans une montée.



Ainsi, sans qu'il soit nécessaire de suivre les parties dans le détail de leur argumentation relative à la matérialité des deux derniers griefs qui n'est d'ailleurs pas établie par l'employeur ce qu'ont exactement retenu les premiers juges, la cour considère que les manipulations frauduleuses fréquentes de son chronotachygraphe par Monsieur [V] de même que ses excès de vitesse caractérisent des manquements graves de celui-ci au respect strict des règles de sécurité attendu de la part d'un chauffeur routier expérimenté et constituent la faute grave privative d'indemnités rendant impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant le temps du préavis.



Les dispositions du jugement entrepris ayant jugé que le licenciement de Monsieur [V] était dépourvu de cause réelle et sérieuse et ayant condamné l'employeur à lui payer des sommes à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire ainsi qu'au titre du préavis et des congés payés, de l'indemnité de licenciement et des dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse sont infirmées.



Sur les heures supplémentaires et les repos compensateurs :



Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. 

Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.





Par application de la convention nationale collective des transports routiers, la durée normale du travail de Monsieur [V], en sa qualité de chauffeur grand routier ou longue distance, est de 43 heures par semaine ou 559h par trimestre celui-ci étant rémunéré en heures d'équivalence au taux majoré de 25% de la 152ème heure à la 186ème heure et en heures supplémentaires au taux majoré de 50% au delà de la 186ème heure.



Monsieur [V] disposait du relevé de son temps de travail effectif pour la période d'octobre 2016 au mois de novembre 2017 et a obtenu sur injonction de la juridiction prud'homale le tableau des heures travaillées pour la période de février 2015 au mois d'octobre 2016.

Par comparaison entre le temps de travail effectif figurant en colonne n°8 du tableau figurant en pièce n°31 de l'employeur et des heures mentionnées dans les bulletins de salaire, il réclame le paiement d'une somme totale de 9.494,05 € à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre les congés payés afférents pour la période de février 2015 au mois d'octobre 2016 ainsi que d'une somme de 2.194,58 € et l'incidence congés payés au titre des mois de février, mars, mai et juillet 2017 suivant en cela des calculs mensuels détaillés en page 8 à 14 de ses conclusions ainsi que 30 jours au titre des repos compensateurs acquis durant les années 2015, 2016 et 2017 soit une somme de 2.702,07 €.



La société Olano Organisation Flux s'y oppose en lui opposant l'irrecevabilité de ses demandes en raison de la manipulation frauduleuse du chronotachygraphe de Monsieur [V], le dysfonctionnement de celui-ci ne permettant pas de déterminer le nombre d' heures de travail réalisé et ainsi le nombre d'heures supplémentaires effectuées au-delà de celles qui lui ont déjà été rémunérées. Elle ajoute qu'elle utilise un chiffrage calculé sur la base de la tournée de livraison donnant lieu à un chiffrage forfaitaire des heures de travail, les heures effectuées sur un mois donné apparaissant sur le bulletin de salaire du mois suivant leur rémunération et que certains mois le salarié a été rémunéré plus qu'il n'aurait dû l'être de sorte que Monsieur [V] a été payé de 2.370,85 heures de travail pour seulement 1.893,58 heures effectuées de sorte qu'à titre subsidiaire, il est nécessaire de déduire les sommes versées au titre de ces heures non travaillées.



Le contrôle de la manipulation du chronotachygraphe de Monsieur [V] a été réalisé par la société Olano Organisation Flux au vu des pièces examinées dans le paragraphe précédent sur la période courant à compter du 1er mai 2017 de sorte que la cour, ayant retenu une mauvaise manipulation du disque chronotachygraphe pour la période concernée, estime que sur cette période le salarié ne démontre pas la réalisation d'heures supplémentaires, ce qui n'est cependant pas le cas des périodes antérieures.



Tenant compte du chiffrage forfaitaire des heures de travail opéré par l'employeur, du paiement des heures effectuées un mois donné sur le bulletin de salaire du mois suivant , après avoir procédé à l'examen comparé des relevés mensuels d'activité de Monsieur [V] pour la période du 16 février 2015 au 30 avril 2017 et des bulletins de salaire de celui-ci et avoir constaté qu'aucune somme ne lui était due au titre des heures supplémentaires pour les mois de février et septembre 2015, de mai, juillet et d'octobre 2016 ainsi que des mois de mai et juillet 2017 et étant rappelé que les heures d'équivalence ne sont pas des heures supplémentaires, il convient par infirmation des dispositions du jugement entrepris de condamner la société Olano Organisation Flux à payer à Monsieur [V] une somme de 7.775,65 € outre les congés payés afférents pour la période de février 2015 à octobre 2016, ainsi qu'une somme de 345,33 au titre des mois réclamés de février et mars 2017, outre 34,53 € de congés payés afférents, la juridiction prud'homale ayant omis de statuer de ce chef.



Par application de l'article 5 5) du Décret du 26 janvier 1983 de la convention collective des transports routiers, le repos compensateur est calculé exclusivement par trimestre civil.

Les droits étant les suivants:

- de 41 à 79 heures supplémentaires effectuées sur le trimestre : 1 jour de repos compensateur,

- de 80 à 18 heures supplémentaires efefctuées par trimestre : 1,5 jour de repos compensateur acquis pour le trimestre,

- plus de 108 heures supplémentaires effectuées : 2,5 jours de repos compensateur acquis pour le trimestre.



Chaque conducteur peut ainsi prétendre à 10 jours de repos en contrepartie de repos obligatoire sur une année civile.





Monsieur [V] considère que pour chaque année visée, au moins 108 heures supplémentaires ayant été effectuées, il est en droit de solliciter 10 jours en contrepartie obligatoire au repos, soit un total de 30 jours qui ne lui ont jamais été données durant les trois années visées.



La société Olano Organisation Flux s'y oppose en raison de la manipulation frauduleuse par le salarié de son disque chronotachygraphe, celui-ci n'établissant pas l'existence de repos compensateurs.



Cependant, la manipulation frauduleuse du chronotachygraphe n'ayant été retenue qu'à compter du 1er mai 2017, la demande de Monsieur [V] doit être examinée sur la période février 2015 à avril 2017 inclus ce qui permet à la cour de retenir 12 jours de repos compensateurs et par infirmation de ce chef du jugement entrepris de condamner l'employeur au paiement d'une somme de 1.081,08 €. 



Sur l'indemnité au titre du travail dissimulé :



La dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail est caractérisée lorsqu'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué.



En l'espèce, le caractère intentionnel ne peut se déduire de la simple absence de mention sur les bulletins de paie de toutes les heures supplémentaires effectuées alors que la lecture de ceux-ci établit que l'employeur a régulièrement mentionné de très nombreuses heures supplémentaires et que le salarié opère une confusion entre les heures supplémentaires et les heures d'équivalence.



En conséquence, réparant l'omission de la juridiction prud'homale de statuer sur cette prétention, il convient de rejeter la demande de Monsieur [V] celui-ci ne démontrant pas la mauvaise foi ou l'intention frauduleuse de l'employeur.



Sur la demande de restitution par la société Olano Organisation Flux des sommes versées au titre de l'exécution provisoire :



La société Olano Organisation Flux demande que soit ordonnée la restitution des sommes qu'elle a versées au titre de l'exécution provisoire de droit.



Cependant, le présent arrêt, partiellement infirmatif, constitue le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées en exécution du jugement de sorte qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce chef de demande.



Sur les dépens et les frais irrépétibles :



Les dispositions du jugement entrepris ayant dit que les dépens seraient supportés par la société Olano Organisation Flux laquelle paierait à Monsieur [V] une somme de 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile sont confirmées.



PAR CES MOTIFS :

La cour,

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,



Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a :

- dit que Monsieur [V] a réalisé des heures supplémentaires, 

- débouté le salarié de sa demandes de nullité du licencement et de sa demande indemnitaire pour licenciement nul,

- condamné la société Olano Organisation Flux au dépens de première instance et à payer au salarié une somme de 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Statuant à nouveau, réparant les omissions de statuer de la juridiction prud'homale des chefs de la demande de condamnation de l'entreprise au titre des heures supplémentaires pour les mois de février, mars, mai et juillet 2017 et d'indemnité au titre du travail dissimulé et y ajoutant,



Condamne la société Olano Organisation Flux à payer à Monsieur [V] une somme de 7.775,65 € à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires pour la période de février 2015 à octobre 2016 outre 777,56 € de congés payés y afférents.



Condamne la société Olano Organisation Flux à payer à Monsieur [V] une somme de 345,33 au titre des mois réclamés de février et mars 2017 outre 34,55 € de congés payés afférents.



Rejette la demande de Monsieur [V] de condamnation de la société Olano Organisation Flux au paiement d'un rappel de salaire pour les mois de mai et juillet 2017.



Condamne la société Olano Organisation Flux à payer à Monsieur [V] une somme de 1.081,08 € au titre des repos compensateurs non pris.



Rejette la demande de Monsieur [V] de condamnation de la société Olano Organisation Flux au paiement d'une indemnité au titre du travail dissimulé.



Dit que le licenciement de Monsieur [V] pour faute grave est fondé.



Rejette les demandes de Monsieur [V] de condamnation de la société Olano Organisation Flux à lui payer des sommes à titre de:

- salaire sur mise à pied conservatoire et les congés payés y afférents,

- indemnité de préavis et les congés payés y afférents,

- indemnité de licenciement,

- dommages-intérêts pour licencement sans cause réelle et sérieuse.


Dit n'y avoir lieu à statuer sur la demande de restitution des sommes versées en vertu de l'exécution provisoire attachée au jugement déféré à la cour.



Condamne la société Olano Organisation Flux aux dépens d'appel.



Le greffier Le président