Cour d'Appel · 17e chambre — 5 avril 2023

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 80C



17e chambre



ARRÊT N°



CONTRADICTOIRE



DU 5 AVRIL 2023



N° RG 21/03697 

N° Portalis:

DBV3-V-B7F-U4TM



AFFAIRE :



[I] [Z]



C/



Société COMPAGNIE IBM FRANCE



Société MANPOWERGROUP SOLUTIONS ENTERPRISE







Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 25 novembre 2021 par le Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de NANTERRE

Section : I

N° RG : F 17/01901



Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :





Me Céline COTZA 



Me Joël GRANGÉ 



Me Valérie YON 







le : 



RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE CINQ AVRIL DEUX MILLE VINGT TROIS,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant, dont la mise à disposition a été fixée au 29 mars 2023 puis prorogée au 5 avril 2023, dans l'affaire entre : 



Madame [I] [Z]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentant : Me Céline COTZA de la SELARL LPS AVOCATS ASSOCIES, Plaidant /Constitué , avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0392



APPELANTE

****************





Société COMPAGNIE IBM FRANCE

N° SIRET : 552 118 465

[Adresse 3]

[Localité 6]

Représentant : Me Joël GRANGÉ de la SCP FLICHY GRANGÉ AVOCATS, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0461



Société MANPOWERGROUP SOLUTIONS ENTERPRISE

N° SIRET : 821 560 133

[Adresse 1]

[Localité 5]

Représentant : Me Valérie YON de la SCP GAZAGNE & YON, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : C511 et par Me Nuno DE AYALA BOAVENTURA, Plaidant, avocat au barreau de Paris, vestiaire: R207



INTIMÉE

****************





Composition de la cour :



L'affaire a été débattue à l'audience publique du 19 janvier 2023, Madame Nathalie GAUTIER, conseiller ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :



Madame Aurélie PRACHE, Président,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller,



qui en ont délibéré,



Greffier lors des débats : Madame Marine MOURET





















RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE



Mme [Z] a été engagée par la société Compagnie Générale d'Informatique, en qualité de sténo-dactylo, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 19 juin 1984.



Le 31 décembre 1999, la société Compagnie Générale d'Informatique a été absorbée par la société IBM France et le contrat de travail de la requérante a été transféré à la société IBM France. 



L'effectif de la société était, au jour de la rupture, de plus de 50 salariés. Elle applique la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie. 



Au dernier état de la relation contractuelle, la salariée exerçait les fonctions de secrétaire principale, échelon 3, niveau 5, coefficient 335, et était affectée, au sein de la société IBM France, à l'activité « Global Administration ».



L'activité «Global administration» (ci-après GA), a été créée en 1986 pour fournir à des personnels d'IBM des services de secrétariat.



Le 24 avril 2015, la société IBM a signé avec quatre organisations syndicales un accord d'entreprise sur la Gestion Prévisionnelle des Emplois et des Compétences (GPEC), de l'anticipation, des flux d'emplois et de l'employabilité des salariés. 



Le 7 avril 2016, la direction de la société IBM France a présenté un « Plan Prévisionnel Triennal 2015/2018 » annonçant un plan d'optimisation de la qualité et des coûts de gestion « en standardisant et optimisant des processus de supports au niveau mondial, capitalisant ainsi sur les meilleurs pratiques IBM, en regroupant des ressources administratives dans des centres d'excellence, opérant à un niveau européen ou mondial ».



Le 13 avril 2016, la société IBM France et la société Manpower Group Solutions Enterprise (ci-après la société MGSE), une filiale de la société Manpower, ont signé une lettre d'intention résumant les grands principes de l'accord envisagé entre elles pour la mise en place d'un projet Gallium, consistant en la reprise, par la société MGSE, de l'activité support de services de secrétariat de la société IBM France au titre d'un contrat de prestations de service, cette activité GA comptant alors 102 personnes dont neuf cadres. 



Puis, au cours d'une réunion du CCE, le 20 avril 2016, et devant le comité d'établissement, le 13 mai 2016, la direction a présenté le projet Gallium visant à céder l'intégralité de l'activité « Global Administration » de la société IBM France et à transférer les contrats de travail de 102 assistantes dédiées à cette activité, à effet du 1er octobre 2016, à la société MGSE. Contestant la mise en oeuvre des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail et soutenant que le transfert était une façon de contourner la mise en place d'un plan de sauvegarde de l'emploi, les élus du comité central d'entreprise, l'instance de coordination des comités d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (l'IC-CHSCT) et quatre syndicats ont saisi, le 2 septembre 2016, le juge des référés aux fins d'obtenir la suspension du projet de cession, puis le juge du fond le 3 octobre 2016.



Par ordonnance de référé du 28 septembre 2016, le Président du tribunal de grande instance de Nanterre a fait droit à la demande de suspension du projet Gallium dans l'attente de la décision du juge du fond. 



Par jugement du 3 janvier 2017, le tribunal de grande instance de Nanterre a déclaré le CCE de la société IBM France et le syndicat UNSA IBM irrecevables à agir pour faire défense à la société IBM France de transférer ou rompre les contrats de travail de l'ensemble des salariées concernées par le projet Gallium.



Le jugement ayant mis fin à la suspension, ordonnée en référé, du projet de transfert à la société MGSE, par convention du 25 janvier 2017, la société IBM France a engagé la mise en oeuvre du transfert à effet du 1er mars 2017, en signant avec la société MGSE un contrat de services organisant l'externalisation de son activité de secrétariat pour une période minimale de quatre ans.









La société IBM a ensuite informé la salariée du transfert de son contrat de travail à compter du 1er mars 2017 vers la société MGSE dans le cadre d'un contrat de service d'externalisation des missions d'assistance et de secrétariat entre les deux sociétés, en application de l'article L.1224-1 du code du travail, et lui a indiqué qu'elle serait désormais soumise à la convention collective dite Syntec.



La société IBM a adressé les documents de fin de contrat à la requérante par lettre du 28 février 2017.



Le 11 juillet 2017, la salariée a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre à l'encontre de la société IBM France aux fins de faire constater l'inapplicabilité de son transfert sur le fondement de l'article L.1224-1 du code du travail rendant la rupture abusive et entraînant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la nullité de son licenciement pour avoir été privée d'un PSE, l'inexécution fautive du contrat de travail pour non-respect de l'accord GPEC, de l'accord sur le contrat de génération et de son obligation d'assurer l'employabilité des salariés.



Par conclusions reçues au greffe le 4 juin 2018, la société MGSE s'est constituée intervenante volontaire à la procédure.



Le 19 décembre 2019, les sociétés IBM France et MGSE ont conclu un avenant au contrat de prestations, afin de prolonger de treize mois supplémentaires, du 1er juin 2021 au 30 juin 2022, le recours par la société IBM France aux prestations d'assistance de la société MGSE.



Par jugement du 25 novembre 2021, le conseil de prud'hommes de Nanterre (section industrie), en sa formation de départage, a :

- ordonné le rabat de l'ordonnance de clôture du 7 janvier 2019 au jour de l'audience,

- ordonné la clôture des débats,

- dit que l'intervention volontaire de la société Manpower Group Solutions Enterprise est recevable,

- dit que le transfert du contrat de travail deMme [Z], le 1er mars 2017, au sein de la société Manpower Group Solutions Enterprise est régulier,

- déboutéMme [Z] de l'ensemble de ses demandes,

- rejeté les demandes de la société IBM France et de la société Manpower Group Solutions Enterprise au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire,

- laissé les dépens à la charge deMme [Z].



Par déclaration adressée au greffe le 17 décembre 2021,Mme [Z] a interjeté appel de ce jugement.



Mme [Z] n'est plus salariée chez MGSE. Elle a été licenciée pour faute grave et a signé un protocole d'accord transactionnel le 15 janvier 2020.



Par conclusions du 14 juin 2022, la société IBM France a formé un incident dont elle s'est désistée par conclusions du 21 octobre 2022.



Une ordonnance de clôture a été prononcée le 13 décembre 2022.



PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES



Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 14 mars 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles Mme [Z] demande à la cour de :

- infirmer le jugement en toutes ses dispositions, - statuer de nouveau, 

sur la rupture irrégulière des contrats des salariés (violation de l'article L1224-1 du code du travail ne sont pas remplies en raison de l'absence de modification juridique de l'employeur et de l'absence d'entité économique autonome et qu'en conséquence la rupture du contrat s'analyse comme un licenciement abusif,

- requalifier la rupture du contrat de travail avec la société IBM en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- condamner la société IBM à lui verser les sommes suivantes au titre de la requalification de la rupture du contrat en licenciement sans cause réelle et sérieuse :

. 63 234,96 euros au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

. 5 269,58 euros au titre de l'indemnité de préavis, 

. 526,96 euros au titre des congés payés afférents, 

. 20 252,75 euros au titre de l'incident légale de licenciement, 

sur l'opération illicite de marchandage, 

- condamner la société IBM à lui verser la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour opération illicite de marchandage,

sur le non respect par la société IBM des accords GPEC, du contrat de génération, de l'engagement unilatéral portant sur la conservation dans ses effectifs de 91 secrétaires à fin 2018 et sur le non respect d'assurer l'employabilité des salariés,

- condamner la société IBM à lui verser la somme de 63 234,96 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de chance de conserver son emploi au sein de la société IBM, 

- condamner la société IBM à lui verser la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à son obligation d'assurer l'employabilité des salariés,

sur la rupture d'égalité de traitement en matière salariale,

- condamner la société IBM à lui verser la somme de 128 946,62 euros à titre de rappel de salaires et 12 894,66 euros à titre d'indemnités congés payés afférents,

en tout état de cause,

- condamner la société IBM à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 14 juin 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société IBM France demande à la cour de :

- confirmer en toutes ses dispositions le jugement du conseil de prud'hommes de Nanterre en date du 25 novembre 2021,

- déclarer irrecevable la demande de la salariée de condamnation de la société IBM France à lui verser la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour opération illicite de marchandage,

en conséquence, 

- débouter la salariée de l'ensemble de ses demandes, 

- condamner la salariée à verser à IBM France la somme de 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. 



Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 14 juin 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société Manpower Group Solutions Enterprise demande à la cour de :

à titre principal, 

- la recevoir en son intervention volontaire, 

- déclarer irrecevable la demande de dommages et intérêts de Mme [Z] pour opération illicite de marchandage, 

- débouter Mme [Z] de l'ensemble de ses prétentions, moyens et demandes, 

- confirmer le jugement du juge départiteur du conseil de prud'hommes en ce qu'il a dit que le transfert du contrat de travail de Mme [Z], le 1er mars 2017, en son sein est régulier, 

subsidiairement, et dans l'hypothèse où la cour viendrait à considérer que les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail n'étaient pas réunies pour permettre le transfert automatique du contrat de travail de Mme [Z],

- il est demandé à la cour d'appel de Versailles de se prononcer sur le sort du contrat de travail Mme [Z] chez MGSE, 

si la cour venait à considérer que Mme [Z] est, nonobstant la non-application de L. 1224-1 du code du travail, salariée de MGSE,

- se prononcer sur la perte de l'ancienneté et de tous les avantages et droits liés au transfert automatique de son contrat de travail chez MGSE qui ne pouvaient résulter que de l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail,

- ordonner le remboursement à MGSE de la prime de transfert d'un montant de 8 262 euros laquelle résultait uniquement du transfert automatique du contrat de travail deMme [Z] en application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail,

en tout état de cause, 

- condamner Mme [Z] au paiement de la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamnerMme [Z] aux entiers dépens. 

MOTIFS



I - SUR LA RUPTURE



La salariée fait valoir que la rupture du contrat de travail avec la société IBM France s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse en raison de l'irrégularité du transfert de son contrat et de la fraude aux règles sur le licenciement économique, ce que contestent la société IBM France et la société MGSE. 



1.1 Sur le transfert du contrat de travail 



La salariée soutient que le projet « Gallium » de la société IBM France, qui a pour finalité de 'se débarrasser de ses secrétaires» du département « Global administration » a consisté à externaliser les missions de secrétariat au groupe Manpower, qui a créée une filiale spécifiquement dédiée à ce type activité, les salariées réalisant la même activité qu'auparavant, au sein de la société MGSE, et toujours au profit de la société IBM France. 



La salariée expose qu'il n'y a eu aucune modification de la situation juridique de l'employeur au sens de l'article L.1224- 1 du code du travail et qu'il est constant que la société IBM France a payé la société MGSE pour se séparer d'une partie de ses salariées, l'opération réalisée étant un contrat de service.



La salariée ajoute qu'il n'y a pas transfert d'une entité économique au sens des directives européennes mais uniquement une opération de sous-traitance qui vise à confier à un tiers une mission d'assistance administrative. 



Elle indique en outre qu'il n'y a pas davantage transfert au regard de l'objectif poursuivi de préservation de l'emploi en contrariété avec les dispositions applicables, l'article L.1224-1 et celles de la directive du 12 mars 2001 alors qu'en 2021, il ne restait que 55 secrétaires sur 102 initialement transférées, cette sous-traitance visant à permettre à la société IBM France de faire supporter à une entreprise tierce le coût du licenciement des salariés. 



La société IBM France réplique que le transfert de l'activité GA a indiscutablement entraîné l'application de l'article L.1224-1 du code du travail dès lors qu'elle constituait une activité autonome au sein de l'entreprise, qu'elle disposait de moyens humains et matériels dédiés, d'un budget spécifique et poursuivait un objectif économique propre. La société IBM France indique que l'activité GA a été reprise et poursuivie par la société MGSE en conservant son identité, les sociétés IBM France et MGSE étant engagées par une prestation de service d'une durée d'au moins quatre ans, ensuite prolongée, et qui a repris le modèle de fonctionnement de l'entité GA au sein d'IBM France.



La société MGSE explique qu'elle est une filiale de la société Manpower Group Solutions créée en 2016 pour les besoins de l'opération ' Gallium' et dédiée au développement de l'activité secrétariat et services supports administratifs tout en ayant été auparavant sensibilisée par d'autres clients sur l'évolution de leurs besoins en matière de secrétariat. 



Elle expose qu'anticipant les inquiétudes et interrogations que le projet pouvait entraîner, les société IBM France et MGSE se sont efforcées de construire une offre comportant toutes les garanties et incitations nécessaires pour obtenir l'adhésion des assistantes. 



Elle soutient que les conditions d'applications de l'article L.1224-1 étaient parfaitement réunies à l'occasion du projet Gallium, tant en ce qui concerne la nature de l'opération entre les deux sociétés ayant donné lieu au transfert, qu'en ce qui concerne l'existence d'une entité économique autonome, ou encore le maintien et la poursuite de l'activité. 



**

L'article L. 1224-1 du code du travail dispose que lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise.



Les dispositions de l'article L.1224-1, interprétées à la lumière de la directive n°2001/23/CE du 12 mars 2001, s'appliquent à tout transfert d'une entité économique autonome, constituée par un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre, qui conserve son identité et dont l'activité est poursuivie.



Une entité économique est un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre (Soc., 28 juin 2000, pourvoi n° 98-43.692).



Le transfert d'une entité économique autonome ne s'opère que si des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation de l'entité sont repris, directement ou indirectement, par un autre exploitant



Ainsi en est-il d'un service informatique de l'employeur, dont l'exploitation est confiée à une autre entreprise, et qui possède des moyens particuliers en personnel et en matériel, tend à des résultats spécifiques et a une finalité propre (cf. Soc., 23 janvier 2002, pourvoi n° 99-46.245).



Le paiement, par le cessionnaire, d'un prix d'acquisition de l'entité économique autonome cédée ne constitue pas une condition d'application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail.

Il est constant que la convention entre deux sociétés portant sur la cession d'un secteur de l'entreprise exploité par le cédant et excluant du transfert un salarié employé en partie au secteur cédé, ne peut faire échec aux dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail et reste sans effet. En conséquence, le salarié doit passer au service du cessionnaire pour la partie de l'activité qu'il consacrait au secteur cédé (Soc., 22 juin 1993, pourvoi n°90-44.705, Bulletin 1993 V N° 171; puis Soc., 2 mai 2001, pourvoi n° 99-41.960, Bull. 2001, V, n°145).



Enfin, il résulte de l'article L. 1224-1 du code du travail, interprété à la lumière de la directive 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001, que, lorsque le salarié est affecté tant dans le secteur repris, constituant une entité économique autonome conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise, que dans un secteur d'activité non repris, le contrat de travail de ce salarié est transféré pour la partie de l'activité qu'il consacre au secteur cédé (Soc., 30 septembre 2020, pourvoi n° 18-24.881, publié).



.Sur la modification de la situation juridique de la société IBM France



Par convention d'externalisation du 25 janvier 2017, la société IBM France a confié à la société MGSE l'exploitation de ses services de secrétariat avec application automatique de l'article L.1224-1, la société MGSE pouvant décider d'y affecter tout autre salarié que ceux de la société IBM France, et fournissant des prestations dont les modalités sont comparables à celles mises en oeuvre par IBM France ( pièce n° 68 IBM). 



Le 30 janvier 2017, la salariée a été informée que « consécutivement à la mise en place d'un contrat de prestation de service entre la société IBM France et la société MGSE , au titre duquel les missions d'assistances et de secrétariat sont externalisées auprès de la société MGSE, votre contrat sera automatiquement transféré à la société MGSE à compter du 1er mars 2017 en application de l'article L.1224-1. ».



Au cas présent, il appartient à la cour d'examiner si le contrat de prestations de service conclu entre la société IBM France et la société MGSE emporte application de l'article L.1224-1 ou constitue une simple exécution du marché sous la forme d'un contrat de sous-traitance, à défaut d'avoir réalisé une succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise.



La convention d'externalisation signée entre la société IBM France et la société MGSE fait suite à l'annonce le 17 mai 2016 d'un projet de cession de l'activité Global administration ( pièce n°1 des salariées).



Par arrêt du 15 novembre 2018 opposant les instances représentatives à la société IBM France, la cour d'appel de Versailles a également évoqué à plusieurs reprises dans sa décision l'existence de ce projet de cession de l'activité GA.



Les parties n'ont pas entendu remettre en cause la qualification juridique de l'opération de la cession, celle-ci consistant à transmettre l'exploitation d'un établissement ou d'une activité à un repreneur. 



La convention prévoit la rémunération de la société MGSE par la société IBM France de la prestation de service, outre une indemnité « correspondant aux frais supplémentaires que la société MGSE assumera principalement au titre du redéploiement de certains employés transférés, de la formation, de l'approfondissement des compétences, de tout coût d'aménagement organisationnel et de développement de l'activité transférée » .



Ces dispositions financières sont la contrepartie de la prestation de service assurée par la société MGSE pour le compte de la société IBM France, de sorte que la salariée, allègue de façon inopérante et dépourvue d'offre de preuve que 'la société IBM France a payé la société MGSE pour se séparer d'une partie de ses salariés', confirmant ainsi la nature juridique de l'opération consistant en une cession d'une activité de la société IBM France à un repreneur. 



Dès lors, dans le cadre de la cession portant transfert de l'activité GA, seule se pose la question de savoir si celle-ci constitue une entité économique autonome. 



 Sur l'existence d'une entité économique autonome



Au soutien de l'absence de caractérisation de l'existence d'une entité économique autonome par les premiers juges, la salariée se prévaut de ce que :



- 'l'activité ne bénéficie d'aucune autonomie, les tâches de secrétariat étant indissociables de l'activité normale de la société IBM France', ce qui ne ressort pas de l'ensemble du dossier alors que l'activité Global administration consiste exclusivement en la gestion des tâches de secrétariat et d'assistance pour les personnels d'encadrement de la société dont l'activité principale est la fourniture de services informatiques, l'activité Global administration étant totalement, dans sa gestion et son organisation, distincte, détachable et indépendante de l'ensemble des autres départements de la société IBM.



L'information complémentaire sur l'activité Global administration communiquée au CCE le 20 avril 2016 présente le projet Gallium et rappelle que l'activité Global administration a pour mission de fournir aux personnels d'IBM des services de secrétariat selon des modalités définies au niveau international et formalisées dans un contrat de prestations de service appelé Service Delivery Model (SDM), ce qui n'est pas contesté par la salariée. 



Les activités de l'entité GA «sont essentiellement la gestion de l'agenda, l'organisation des déplacements, le traitement des notes de frais et dans certain cas le traitement partiel des mails » outre l'organisation de réunions internes et externes, l'émission des commandes d'achat, et plus généralement a pour objectif de « satisfaire au besoin de support administratif exprimé par le client » du SDM (pièce n°5, société IBM France).



Il est également indiqué dans le document d'information complémentaire du 6 juin 2016 (pièce n° 8 IBM) sur l'activité Global administration que :

. l'objectif GA est d'assurer à ses clients internes, essentiellement des managers, un support de secrétariat de qualité conforme au Service Delivery Model,

. les objectifs notamment en qualité et niveau de service sont définis au niveau européen puis proposés au leader local pour les équipes françaises, les primes et les augmentations de salaire obéissent au même circuits de décision (prise de décision au niveau des GA), 

. les objectifs sont sanctionnés par une évaluation annuelle faite par les manager GA, . l'affectation des assistantes se décide entre managers GA et leur « remplacement est assuré par les assistantes de l'équipe GA, il n'est pas fait appel à du personnel extérieur ». 



Il ressort des pièces du dossier que tous ces processus étaient mis en place au sein de l'activité Global administration avant le transfert.



Enfin, la société MGSE a réalisé une étude sur le marché des assistances en 2016, document interne de travail, qui justifie que l'activité de secrétariat et d'assistance existe sur le marché du recrutement en contrat à durée indéterminée et du travail temporaire, confirmant donc l' existence propre de cette activité (pièce n° 27 société IBM France).

- ' l'activité ne constitue pas un service organisé de personnes et de moyens autonomes puisque chacune des assistantes est rattachée à un manager IBM ou à un service IBM en particulier', ce qui est contredit par le fait que l'entité Global administration est gérée au niveau d'IBM Corporation et de non de manière transversale par chaque entité fonctionnelle d'IBM France ou à laquelle l'assistante est rattachée. 



L'organigramme GA -IBM France prévoit que l'activité est pilotée par un manager général auquel rapportent trois managers distincts ' First Line' dépendant de l'organisation GA, entité à laquelle l'ensemble du personnel est rattaché. 



Selon, le document du 6 juin 2016, il existe un GA leader qui gère de façon autonome l'organisation en se coordonnant à un premier niveau avec l'organisation GA Europe, qui elle-même coordonne son activité avec l'entité GA Corporation comme suivant : « un call mensuel du Manager GA avec le contrôleur de gestion France, le Financial Analyst de GA Europe et la responsable Finance et Planning de GA Europe dont l'objectif est d'analyser pour la période considérée le budget, les réalisations, la ventilation des dépenses en grandes rubriques ( masse salariale, coût de l'IT, autres coûts refacturés en fonction du nombre de heures complémentaires de l'entité GA) ». 



L'activité GA possède sa propre hiérarchie et le 'back up', en cas d'absence, est décidé par le management GA et réalisé par des salariés appartenant tous à l'entité GA. Les assistantes sont affectées à un manager client de la société IBM France sur décision du management GA.



C'est donc le management de l'entité GA qui gère l'affectation des assistantes et celles-ci sont sous leur autorité hiérarchique directe.



Tout ce processus est confirmé par les courriels produits par la société IBM France dont il ressort qu'il existe un « manager Global Administration » qui communique avec le manager Global Administration Europe lequel adresse ensuite ses préconisations à des managers européens, dont la France, et ce en matière de définitions d'objectifs, d'organisation de rencontres avec toutes les assistantes Europe, de recensements de formation, d'évolutions salariales. Il en est de même pour les évaluations et les promotions des assistantes, les bilans professionnels avec les managers « client » (Pièces n° 30-31-38- 40 à 47-77-83 société IBM France). 



S'agissant des moyens, l'entité GA Corporation, dispose d'un budget propre en équivalent « temps plein » et en dollars, ventilé par trimestre vers GA Europe, laquelle répartit ensuite ce budget entre les différents pays dont la France.



L'activité GA dispose également d'une comptabilité analytique propre (cf pièces n° 80-81 société IBM France) dédiée à l'activité 'Global administration' avec un code « division » et un code par exemple pour la France, l'ensemble étant regroupé dans « un centralisateur comptable » dont la société IBM France fournit un extrait, une facturation étant ensuite effectuée pour les unités clientes de la société IBM France, bénéficiaires des services de Global administration (pièce n°82 IBM).



Ainsi, l'exécution budgétaire de l'entité GA en 2016 a engendré des frais de fonctionnement à hauteur de 8,4 millions d'euros ( pièce n° 27 société IBM France). 



Il existe enfin une base de données et une application de reporting spécialisée propre à l'activité 'Global administration'.



- 'aucun contrat n'est cédé à la société MGSE puisque la clientèle est composée uniquement d'IBM ', ce qui ne ressort pas de la convention signée le 25 janvier 2017 qui prévoit notamment que la société MGSE « fournira à IBM des prestations de secrétariat non- exclusive» , la société MGSE disposant de « l'agrément d'exploiter une activité d'assistance, conseil, étude, conception, formation et tout type de service administratif de secrétariat, commercial, comptable, de gestion du personnel, RH, et de secrétariat pour toutes organisations et entreprises ». 







- 'il n'y a aucun matériel dédié, les assistantes continuent de travailler sur les ordinateurs et les logiciels IBM comme mentionné au contrat', ce qui n'est pas contesté par les intimées et ce qui établit que les moyens corporels significatifs et nécessaires à l'exploitation de l'entité GA ont bien été repris par la société MGSE.



La convention d'externalisation prévoit que les 'équipements de la Global administration seront transférés par la société IBM France à la société MGSE' et les personnels 'dotés des logiciels et données nécessaires aux prestations dans la mesure où lesdits équipements seront utilisés par les salariés transférés aux seules fins des prestations dont bénéficiera IBM seule.'Ainsi, chaque assistante a été équipée d'un micro-ordinateur comprenant l'ensemble des applications et fonctions nécessaires à l'exercice de l'activité' ( pièces n°8 - 68- 76 de la société IBM). 



Dès lors, les assistantes étaient réparties par la société IBM France sur plusieurs sites en France de manière pérenne et à temps complet pour répondre à un seul objectif, celui fixé par la GA et ce conformément au Service Delivery Model, avec un modèle économique propre et autonome. L'activité a été poursuivie à l'identique par la société MGSE qui a conservé l'identité de l'activité GA en conservant les moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation, tous repris par la société MGSE.



Il est donc établi que le contrat de prestation de service conclu entre la société IBM France et la société MGSE ne consistait pas en une simple mission d'assistance technique par cette dernière mais en un transfert de l'entité économique autonome GA vers la société MGSE, à laquelle elle a été cédée.



. Sur la préservation de l'emploi 



La salariée invoque la décroissance constante de l'activité qui s'accompagne d'une diminution des effectifs sans aucune embauche au visa du préambule de la directive 2011/23/CE du 12 mars 2001 qui indique que : ' des dispositions sont nécessaires pour protéger les travailleurs en cas de changement de chef d'entreprise en particulier pour assurer le maintien de leurs droits'.



Il n'est pas contesté que le projet d'externalisation de l'activité « Global administration » avait pour objectif une 'dégressivité des prestations d'IBM' sur une période de quatre année ( pièce n°1 des salariées-projet de cession), et ce en raison de « l'automatisation des tâches administratives » (pièce n° 2 des salariées- présentation du projet Gallium le 10 juin 2016).



Lors de la présentation du projet Gallium, le 10 juin 2016, la société IBM France a indiqué que le contrat de travail des salariées transférées n'était pas modifié, ni leur rémunération annuelle, leur ancienneté, la prime d'ancienneté et ni la localisation géographique du lieu de travail, les modifications portant uniquement sur le temps de travail, les congés exceptionnels, l'acquisition et la prise de congés payés et les salaires minimaux conventionnels garantis par la nouvelle convention collective applicable (pièce n° 2 des salariées).



De plus, selon l'article 10.5 de la convention d'externalisation signée le 25 janvier 2017, la société MGSE « s'interdit de mettre en oeuvre un plan social ou plan de licenciement économique concernant les salariées transférés pendant les 30 mois qui suivront la date de conclusions ». 



Par ailleurs, par lettre de communication du 25 janvier 2017, la société IBM France a annoncé le versement par la société MGSE à chacune des salariées transférées d'une prime exceptionnelle de 8 000 euros et le transfert s'est également opéré en maintenant les modalités financières prévues au contrat de chaque salariée avec la société IBM France. 



Enfin, le contrat d'externalisation prévoyait une relation contractuelle d'au moins quatre années, le contrat ayant été prolongé du 1er juin 2021 au 30 juin 2022, dans les mêmes conditions et pour assurer des services identiques à ceux précédemment fournis par la société MGSE (pièce n°97 de la société IBM), avec la possibilité d'une nouvelle prolongation pour une période maximale de deux ans. 



Il est donc établi que les modalités de transfert ont préservé les droits des salariées transférées.





Si la salariée s'interroge également sur la continuité de l'activité et ses conséquences sur le nombre d'emploi, il convient de relever que la salariée a conservé son emploi presque trois années après le transfert et que les départs des salariées transférées, soit 44 sur trois années, proviennent principalement de licenciements, de ruptures conventionnelles et de départs à la retraite, la moyenne d'âge des salariées transférées étant de 55 ans en 2020.



La salariée souligne encore que les compétences en secrétariat des salariées transférées n'ont jamais été exploitées, ce qu'elle ne démontre pas. La salariée relève elle-même que les salariées transférées ont bénéficié d'une formation de base par la société MGSE, ce qui est sans lien avec son allégation selon laquelle « qu'en cas de licenciement pour motif économique, le plan de reclassement auquel elle pourrait aspirer au sein de la société MGSE serait moins protecteur que celui qui aurait été mis en place par la société IBM France ».



Le faible pourcentage (6%) du chiffre d'affaires représenté par les contrats conclus avec d'autres sociétés que la société IBM France, n'est pas imputable à la société IBM France ou à la société MGSE et ces dernières ne se sont pas engagées à remplacer les départs des salariées transférées mais à maintenir leur emploi de sorte que c'est à tort que la salariée indique que « la MGSE gère cette baisse d'activité par une diminution de ses effectifs par le non remplacement systématique des départs» pour justifier que les droits des salariée n'ont pas été préservés. 



L'ouverture d'un centre de secrétariat à Budapest par la société IBM France ne concerne pas la situation des salariées transférées, aucune assistante de cette entité ne travaillant pour la France, la salariée précisant d'ailleurs elle-même que « l'échéance de ce recours à ce service n'est pas encore fixée ». 



Enfin, si la salariée se prévaut de ce qu'elle n'est pas une assistante qualifiée polyvalente et que ses compétences en secrétariat n'ont jamais été exploitées, elle ne justifie pas que cette situation était différente lorsqu'elle travaillait chez IBM France, le transfert de son contrat n'ayant donc pas d'incidence à ce titre.



Dès lors, ces éléments établissent que le transfert n'a pas eu pour objet de faire supporter à une entreprise tierce le coût du licenciement des salariées dont les droits ont été préservés. 



En définitive, il n'est pas établi que la société IBM France a méconnu les dispositions de l'article L.1224-1 en procédant au transfert de ces salariées vers la société MGSE. Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a dit régulier le transfert du contrat de travail de la salariée.



1.2 Sur la fraude aux règles du licenciement économique 



La salariée soutient que les deux conditions du licenciement économique sont remplies dès lors que la réorganisation de l'activité 'Global administration' s'inscrit dans un contexte de réduction de coût, la société IBM France ayant en parallèle, engagé de grands licenciements économiques entraînant la mise en oeuvre d'un PSE, et qu'il y a bien, à moyen terme, une suppression d'emplois puisque la société IBM France a expressément indiqué qu'il y aurait une dégressivité de ses besoins et qu'elle a externalisé l'activité à cette fin, ce que l'analyse des événements postérieurs ne fait que confirmer puisque la société MGSE a perdu près de 50% des effectifs transférés en 2017 par la société IBM France.



La société IBM France objecte que la charge de la preuve pèse sur celui qui invoque la fraude et que la salariée tente de manière inopérante de faire valoir que le projet ' Gallium' s'est inscrit dans un contexte de réduction des coûts et de suppression d'emplois. Elle ajoute que la simple circonstance qu'une procédure d'information et de consultation au titre d'un plan de sauvegarde de l'emploi visant à accompagner uniquement la réorganisation de la division GTS-IS menée parallèlement à la procédure de consultation sur le projet ' Gallium' ne saurait présumer que le transfert s'inscrit dans un contexte de suppression d'emplois. 



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Aux termes de l'article L.1233-3 du code du travail dans sa version applicable au litige, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques. 



L'appréciation de la fraude aux dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail relève du pouvoir souverain des juges du fond, qui, pour retenir l'existence d'une fraude doivent caractériser l'élément intentionnel.



Au cas présent, le transfert a eu pour objectif de permettre à l'activité « Global administration » de continuer à évoluer dans une autre structure alors que la société IBM France annonçait une diminution des besoinsen postes d'assistantes de Global administration dans les années à venir. 

Pour caractériser l'artifice adopté par la société IBM France, la salariée invoque une réduction des coûts et des emplois, ce qui est l'objectif affiché de la société IBM France en 2016, mais non celui de la société MGSE, la finalité du transfert étant précisément, et au contraire, la pérennisation de la structure «Global administration », ce qui a été le cas et qui est toujours d'actualité puisque la salariée indique d'ailleurs que 55 postes sur 99 sont maintenus actuellement au sein de la société MGSE qu'il est établi qu'elle aquitté la société MGSE dans le cadre d'accord transactionnel le 15 janvier 2020 suite à son licenciement pour faute grave.



Le transfert a donc permis aux salariées de la société IBM France de conserver leur emploi pendant plusieurs années, quand bien même il n'est pas contesté, et comme indiqué précédemment, que des départs sont intervenus, sans que la salariée n'établisse qu'ils se sont inscrits dans un contexte de réduction des emplois par la société MGSE. 



Le transfert, a surtout évité le licenciement économique, éventuel, à court terme de 99 salariées qui ont finalement continué à bénéficier d'un emploi dans les mêmes conditions qu'auparavant.



C'est également à juste titre que les premiers juges ont considéré que l'entité économique autonome GA, transférée en mars 2017 au sein de la société MGSE, était une organisation viable qui a permis la poursuite de l'activité, ainsi que son extension, le contrat d'externalisation ayant prévu que les salariées transférées travaillent également pour le compte d'autres clients que la société IBM France.



En outre, l'activité transférée correspond aux activités exercées par la société MGSE, qui propose des activités d'accompagnement en matière de ressources humaines ou d'accompagnement des entreprises et d'externalisation des ressources, et dont la situation financière ne s'annonçait pas compromise et ne l'a d'ailleurs pas été.



La règle du maintien des emplois a ainsi été respectée , puis reconduite lors du renouvellement du contrat de prestations de services. 



La salariée n'établit donc pas que l'externalisation de l'activité GA a eu pour objet la suppression d'emplois en contournant les règles du licenciement économique d'autant plus que, d'une part, l'activité GA ne rencontrait pas de difficultés économiques lors du transfert mais envisageait une réorganisation en prévision des évolutions professionnelles à venir et, d'autre part, que la société MGSE disposait de moyens suffisants pour maintenir l'activité transférée sur un marché de l'emploi porteur dans le domaine du recrutement de secrétaires. 



Enfin, si la salariée se prévaut de l'absence de bénéfice à un plan social en soutenant que la société IBM France a engagé de grands licenciements en même temps que l'opération d'externalisation de l'activité GA, elle ne produit aux débats qu'un projet de plan de sauvegarde de l'emploi présenté au CCE le 23 mars 2016, sans communiquer au dossier les éléments d'information sur l'issue donnée à ce projet (pièce n° 21des salariées).



En conséquence, la salariée n'établit aucune fraude au licenciement économique, du fait du transfert, initiée par la société IBM France pour se défaire des emplois des salariées de l'entité GA. 



Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté le moyen tiré de la fraude à la loi, invoquée par la salariée. 



En synthèse, la salariée n'établit pas que le transfert de son contrat de travail est irrégulier et qu'il a contrevenu aux règles du licenciement économique de sorte qu'elle sera déboutée de sa demande de requalification de la rupture de son contrat de travail avec IBM France en licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Par voie de confirmation, il convient dedébouter la salariée de toutes les demandes au titre de la rupture pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que de sa demande d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse.



II - SUR L'INDEMNISATION DU DÉLIT DE MARCHANDAGE



Aux termes de l'article 564 du code de procédure civile, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.



Toutefois l'article 566 du même code prévoit que les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.



Dans le cadre de ses conclusions d'appelante, communiquées le 14 mars 2022, la salariée forme une demande visant à obtenir une indemnisation du délit de marchandage par la société IBM France.



La société IBM France objecte qu'il s'agit d'une demande nouvelle.



Force est de constater d'une part, que cette demande n'avait pas été formulée en première instance, et d'autre part, que la salariée n'a pas répliqué au moyen soulevé par la société IBM France et n'établit pas que cette nouvelle demande est l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire de ces prétentions initiales.



Cette demande sera donc déclarée irrecevable. 



III- SUR LA VIOLATION DE L'ACCORD GPEC 



3.1 sur la perte de chance de conserver un emploi au sein de la société IBM France



La salariée sollicite l'indemnisation de la perte de chance de conserver son emploi au sein de la société IBM France. Elle explique qu'en application de l'accord GPEC signé le 24 avril 2015, un plan prévisionnel triennal a été présenté aux CCE et aux organisations syndicales au premier trimestre 2016 prévoyant notamment la variation des effectifs sur trois ans de l'ordre de 'treize salariés en moins' sur les 102 salariés du 'Global administration', ce qui s'analyse en un engagement unilatéral de l'employeur de maintenir 91 salariés jusqu'à la fin de l'année 2018. La salariée soutient que le manquement de la société IBM France à ses obligations conventionnelles lui a causé un préjudice direct faute pour elle d'avoir pu bénéficier des termes de cet accord.



La société IBM France rétorque que la salariée ne tire aucun droit personnel des dispositions de cet accord et qu'au surplus, elle n'a subi aucun préjudice, rappelant que le plan prévisionnel triennal ne constitue pas 'un engagement unilatéral' comme le prétend à tort la salariée.







Au cas présent, il est établi que, quelques jours après la signature de l'accord d'entreprise sur la gestion prévisionnelle des emplois qui projetait une diminution des effectifs de la « Global administration » de treize salariés sur trois années, la société IBM France a présenté le projet Gallium.



Le tribunal de grande instance de Nanterre (jugement du 03 janvier 2017 - pièce 15 des salariées) puis la cour d'appel de Versailles ( arrêt du 15 novembre 2018 - rejet du pourvoi formé contre cet arrêt par Soc., 04 novembre 2020 n° 19-10.626 ) ont retenu que la société IBM a manqué à son devoir de loyauté dans le cadre de la négociation collective en signant un accord de GPEC le 24 avril 2015 puis de présenter aux syndicats le projet ' Gallium' portant transfert de l'activité 'Global administration'.



Toutefois, la salariée a conservé son emploi et quand bien même la déloyauté de la société IBM France a été reconnue vis à vis des organisations syndicale, elle n'établit pas qu'elle a perdu une chance de voir sa situation améliorée en application de mesures de GPEC, de plus fort alors que la salariée a conservé les mêmes outils de travail, le même lieu et travaille principalement pour le même client, la société IBM France, et surtout, que son emploi au sein de la société cessionnaire n'a pas été supprimé alors qu'elle a quitté en 2020 dans le cadre d'un accord transactionnel suite à son licenciement pour faute grave.



En effet, la salariée ne peut se prévaloir d'une perte de chance de conserver son emploi au sein du groupe IBM dans la mesure où la rupture du contrat de travail, est intervenue quatre ans après son transfert à la société MGSE, dans le cadre d'une procédure disciplinaire engagée par son nouvel employeur. 



En outre, la salariée ne justifie pas qu'elle n'a pas retrouvé d'emploi après son départ de la société MGSE dans un délai de trois ans et qu'elle a été ainsi privée du bénéfice d'une garantie assurant son employabilité pendant trois années. 



Par ailleurs, l'accord de GPEC prévoit que les éléments chiffrés présentés constituent des prévisions de sorte que l'annonce de départ de 13 salariées de l'activité Global administration ne peut consister en un engagement unilatéral de l'employeur à maintenir exactement l'enveloppe d'emplois envisagée, même si le plan était révisé semestriellement. 



En outre, si l'accord évoque la possibilité de saisir la commission de suivi en cas d'événement imprévu, tel ' une décision mondiale de se séparer d'une branche d'activité. (...) Si les conclusions de la Commission montrent que cette situation trouve à se résoudre par les outils GPEC habituels, la mise à jour du Plan Prévisionnel Triennal sera présentée au CEE lors de la réunion ordinaire du mois suivant de la saisine de la Commission paritaire.', il n'est pas contesté que cette commission ne s'est pas réunie lors de l'annonce du transfert ( pièce n° 16des salariées).



Toutefois, s'agissant d'une décision de cession d'une activité qui n'a pas été prise au niveau mondial au cas d'espèce, l'employeur n'était pas contraint de consulter cette commission et au surplus, la salariée ne justifie d'aucun préjudice résultant de l'absence de tenue de cette instance ni de l'absence de mise à jour du plan triennal alors qu'elle soutient qu'elle a perdu également une chance de voir sa situation résolue en application des mesures de GPEC.



Dès lors, la salariée ne démontre passon préjudice résultant de la perte de son emploi au sein d'IBM.



En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de condamnation de la société IBM France à ce titre.



3.2 sur l'absence de bénéfice du dispositif d'accompagnement prévu par l'accord GPEC et le manquement de la société IBM France à son obligation d'assurer l'employabilité de la salariée 



La salariée indique qu'elle n'a pas bénéficié du dispositif d'accompagnement prévu dans l'accord GPEC lors de la dé