Cour d'Appel · 17e chambre — 5 avril 2023

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 80A



17e chambre



ARRÊT N°



CONTRADICTOIRE



DU 5 AVRIL 2023



N° RG 21/00943 

N° Portalis : DBV3-V-B7F-UMYW



AFFAIRE :



[T] [O]



C/



Société DE KEATING prise en la personne de Me Christian HART DE KEATING mandataire liquidateur de la Société HERVE SA



UNEDIC délégation AGS CGEA IDFO







Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 18 février 2021 par le Conseil de Prud'hommes Formation paritaire de MANTES LA JOLIE

Section : I

N° RG : F 20/00064



Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :



Me Hélène MORIN



Me Marie-Hortense DE SAINT REMY 



Me Sophie CORMARY 







le : 





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE CINQ AVRIL DEUX MILLE VINGT TROIS,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



Monsieur [T] [O]

né le 18 mai 1987 à [Localité 7] ([Localité 7])

de nationalité française

[Adresse 3]

[Localité 6]

Représentant : Me Hélène MORIN, Plaidant/Constitué, avocat au barreau d'ESSONNE 



APPELANT

****************





Société DE KEATING prise en la personne de Me Christian HART DE KEATING mandataire liquidateur de la Société HERVE SA

N° SIRET : 477 751 911

[Adresse 2]

[Localité 4] 

Représentant : Me Marie-Hortense DE SAINT REMY de la SCP AVENS, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0286 substitué à l'audience par Me ASSOGBA Doris, avocate au barreau de Paris



UNEDIC délégation AGS CGEA IDFO

[Adresse 1]

[Localité 5]

Représentant : Me Sophie CORMARY de la SCP HADENGUE & ASSOCIES, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 98 



INTIMÉES

****************







Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 1er février 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Aurélie PRACHE, Président chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Aurélie PRACHE, Président,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,



Greffier lors des débats : Madame Marine MOURET







RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE



M. [O] a été engagé en qualité de chargé d'études, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 2 avril 2012, par la société Hervé SA.



Cette société, spécialisée dans la conception, la réhabilitation et aménagement de tous types d'ouvrages hors bâtiments industriels et maisons individuelles, applique la convention collective nationale des E.T.A.M du bâtiment de la région Île-de-France. Son effectif était, au jour de la rupture, de plus de 50 salariés.



Du 6 décembre 2018 au 6 novembre 2019, le salarié a été en arrêt pour maladie, et déclaré par le médecin du travail inapte à son poste et à tout emploi dans l'entreprise, le 7 novembre 2019, lors de sa visite médicale de reprise.



Convoqué à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement, fixé le 16 décembre 2019, il a été licencié par lettre du 19 décembre 2019 pour inaptitude et impossibilité de reclassement dans les termes suivants: 



«  Suite à votre arrêt pour maladie non professionnelle du 06/09/2018 au 06/11/2019, vous avez été déclaré inapte aux fonctions que vous exerciez précédemment par le docteur [P] [W], Médecin du travail.



Le certificat d'inaptitude établi par ce dernier en date du 07 novembre 2019 vous déclarait « Examen médical dans le cadre de l'article R 4624-42 du code du travail : Inapte. Ne peut plus exercer son poste de travail. Tout maintien du salarié dans l'entreprise serait gravement préjudiciable à son état de santé et son état de santé fait obstacle à tout reclassement dans un emploi. »



Vous avez été reçu le lundi 16 décembre 2019 et nous vous avons exposé les motifs qui nous amenaient à envisager votre licenciement. Nous avons conclu à l'impossibilité de vous reclasser dans l'entreprise pour les motifs suivants:



« Compte tenu de la décision du Médecin du travail relative à votre inaptitude et après consultation du CSE en date du 21 novembre 2019 et malgré des recherches approfondies, aucun poste en vue de votre reclassement n'a pu être identifié ou trouvé dans l'entreprise.



Nous nous voyons donc dans l'obligation de vous licencier en raison de votre inaptitude médicale et de l'impossibilité d'assurer votre reclassement à l'intérieur de l'entreprise.



Dans la mesure où vous êtes dans l'incapacité d'exécuter normalement votre travail pendant la durée du préavis de 2 mois prévue par la convention collective, aucun salaire ne vous sera versé à ce titre. Vous percevrez une indemnité de licenciement.



La date de la première présentation de cette lettre à votre domicile fixera donc la date de rupture de votre contrat. »



Par jugement du 26 mars 2020, le tribunal de commerce de Nanterre a prononcé le redressement judiciaire de la société Hervé SA et désigné la Selarl FHB, prise en la personne de M. Couturier, et la Selarl AJRS, prise en la personne de M. Jeannerot, en qualité de coadministrateurs judiciaires, la Selarl de Keating, prise en la personne de M. Hart de Keating, en qualité de mandataire.



Le 13 mai 2020, M. [O] a saisi le conseil de prud'hommes de Mantes-la-Jolie pour voir juger que la société Hervé SA a commis une erreur dans le calcul de l'indemnité de licenciement et obtenir le paiement d'un rappel d'indemnité de licenciement et d'autres sommes de nature indemnitaire.



Par jugement du 1er septembre 2020, le tribunal de commerce de Nanterre a converti le redressement judiciaire en liquidation judiciaire, la Selarl de Keating, prise en la personne de M. Hart de Keating étant désigné en qualité de mandataire liquidateur. 





Par jugement du 18 février 2021, le conseil de prud'hommes de Mantes-la-Jolie (section industrie) a :

- mis hors de cause la Selarl FHB, prise en la personne de Me Gaël Couturier,

- mis hors de cause la Selarl AJRS, prise en la personne de Me Philippe Jeannerot,

- dit que seule la convention collective régionale des ETAM du bâtiment de la région Île-de-France est applicable aux relations contractuelles,

- ordonné à la Selarl de Keating prise en la personne de Me Hart De Keating ès qualités de mandataire liquidateur de la société Hervé SA de remettre à M. [O] le document suivant :

. l'attestation Pôle emploi conforme et corrigée,

- débouté M. [O] du surplus de ses demandes,

- débouté la Selarl de Keating prise en la personne de Me Hart De Keating ès qualités de mandataire liquidateur de la société Hervé SA en sa demande reconventionnelle,

- dit que M. [O] supportera les entiers dépens de l'instance.



Par déclaration adressée au greffe le 24 mars 2021, M. [O] a interjeté appel de ce jugement à l'encontre de la société Hervé SA, de la Selarl de Keating et de l'association Unedic en qualité de gestionnaire de l'AGS CGEA IDF.



Une ordonnance de clôture a été prononcée le 17 janvier 2023 et les parties ont déposé leur dossier pour l'audience du 1er février 2023.



PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES



Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 30 décembre 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [O] demande à la cour de :

- le dire et le juger recevable et bien-fondé en ses demandes, fins et conclusions, 

à titre principal, 

- infirmer le jugement rendu par la section industrie du conseil de prud'hommes de Mantes la Jolie le 18 février 2021 en ce qu'il a : 

 . mis hors de cause la Selarl FHB, prise en la personne de Me Gaël Couturier, 

 . mis hors de cause la Selarl AJRS, prise en la personne de Me Philippe Jeannerot, 

 . dit que la seule convention collective régionale des ETAM du bâtiment de la région Île-de-France est applicable aux relations contractuelles,

 . ordonné à la Selarl de Keating prise en la personne de Me Christian Hart De Keating ès qualités de mandataire liquidateur de la société Hervé de remettre à M. [O] le document suivant : 

* l'attestation Pôle emploi conforme et corrigée, 

 . débouté M. [O] du surplus de ses demandes,

 . débouté la Selarl de Keating prise en la personne de Me Christian Hart De Keating ès qualités de mandataire liquidateur de la société Hervé en sa demande reconventionnelle,

 . dit que M. [O] supportera les entiers dépens de l'instance », 

et statuant à nouveau,

- dire et juger que la société Hervé a commis une erreur dans le calcul de l'indemnité de licenciement du salarié 

- dire et juger que la société Hervé a manqué à son obligation de maintenir son salaire durant son arrêt maladie,

en conséquence, 

- fixer la moyenne de salaire à la somme de 3 676,71 euros, 

- fixer la créance de M. [O] au passif de la liquidation judiciaire de la société Hervé, les sommes suivantes : 

. à titre principal : 1 967,18 à titre de solde de l'indemnité de licenciement, 

. à titre subsidiaire : 511,82 euros à titre de solde de l'indemnité de licenciement, 

. avec intérêt au taux légal à compter du solde de tout compte, à savoir le 23 décembre 2019,

. 2 000 euros de dommages et intérêts pour retard dans le paiement de l'indemnité de licenciement et du maintien de salaires, 

. 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour l'absence de remise conforme de l'attestation Pôle emploi, 

. 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

- dire que les sommes allouées seront productives des intérêts de droit, 

- ordonner à la liquidation judiciaire de la société Hervé la remise des documents suivants conformes à l'arrêt à intervenir : 

. solde de tout compte, 

. attestation Pôle emploi, 

. bulletin de paie, 

. sous astreinte de 100 euros par jour et par document, à compter du 8e jours après la notification de la décision à intervenir, 

- dire que les sommes allouées seront productives des intérêts de droit,

- dire que l'ensemble de ces sommes seront garanties par l'AGS (exception faite de l'article 700 du code de procédure civile),

- condamner les intimées aux entiers dépens de la procédure. 



Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique 12 janvier 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la Selarl de Keating prise en la personne de Me Hart De Keating, mandataire liquidateur de la société Hervé SA, demande à la cour de :

- déclarer irrecevable la demande de dommages et intérêts sollicitée au sujet de l'attestation pôle emploi, et en tout état de cause, la déclarer mal fondée, 

- juger que seule la convention collective des ETAM du bâtiment est applicable aux relations contractuelles, 

- juger que M. [O] a intégralement été rempli de ses droits au titre de son indemnité de licenciement, 

- juger que la société Hervé n'a commis aucun manquement dans le traitement de l'arrêt maladie de M. [O], 

- juger que la demande de remise de documents sous astreinte est sans objet, 

en conséquence, 

- confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Mantes la Jolie, 

- débouter M. [O] de l'intégralité de ses demandes, 

- condamner M. [O] au paiement de la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. 



Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 17 septembre 2021, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles l'AGS CGEA IDF Ouest demande à la cour de :

- juger que la société Hervé était soumis aux dispositions de la convention collective des ETAM du bâtiment région parisienne 

- juger que la société Hervé a bien versé à M. [O] le montant de l'indemnité de licenciement dû, 

- juger que la société Hervé n'a commis aucun manquement dans le traitement de son arrêt maladie et le versement des compléments de la prévoyance, 

- juger irrecevable la demande de dommages et intérêts sollicitée au titre d'un prétendu manquement du mandataire liquidateur de la société Hervé, 

en conséquence, 

- confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Mantes-la-Jolie en date du 18 février 2021, 

- débouter M. [O] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions, 

en tout etat de cause, 

- mettre l'AGS hors de cause au titre de la demande d'astreinte et d'article 700 du code de procédure civile, 

- juger que la demande qui tend à assortir les intérêts au taux légal ne saurait prospérer postérieurement à l'ouverture de la procédure collective en vertu des dispositions de l'article L. 622-28 du code du commerce, 

subsidiairement, 

- fixer l'éventuelle créance allouée au salarié au passif de la société, 

- juger que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-6, L. 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-15, L. 3253-19 à 21 et L. 3253-17 du code du travail, 

- dire et juger que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement. 





MOTIFS



Sur la mise hors de cause de la Selarl FHB et de la Selarl AJRS



Par déclaration adressée au greffe le 24 mars 2021, M. [O] a interjeté appel à l'encontre de la société Hervé SA, de la Selarl de Keating et de l'association Unedic en qualité de gestionnaire de l'AGS CGEA IDF. Cette déclaration d'appel n'indique pas la Selarl FHB et la Selarl AJRS en qualité d'intimés, de sorte que ces parties, présentes en première instance, ne le sont plus devant la cour d'appel. 



La demande d'infirmation du chef de dispositif du jugement ayant mis hors de cause les Selarl FHB et AJRS, qui n'ont pas été appelées par le salarié devant la cour, ne peut dès lors être examinée. 

 

Au surplus, le chef de dispositif des conclusions du salarié sollicitant l'infirmation de la mise hors de cause des coadministrateurs judiciaires n'est fondée sur aucun moyen de fait ou de droit développé dans ses écritures, de sorte que la cour d'appel n'en ait pas saisie, en application de l'articl 954 du code de procédure civile. 



En tout état de cause, la société Hervé a fait l'objet d'une liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Nanterre du 1er septembre 2020, les missions des Selarl FHB et AJRS étant donc terminées, le jugement ne peut en conséquence qu'être confirmé de ce chef. 



Sur le statut de cadre



Le salarié soutient qu'il est ETAM mais qu'il est assimilé cadre, car il est classé en catégorie H des ETAM, de sorte que la convention collective applicable n'est pas celle des ETAM mais celle des cadres du bâtiment, et que ses bulletins de paie indiquent qu'il a cotisé à la retraite des cadres, à l'APEC (chômage pour les cadres), à la prévoyance des cadres et bénéficiait de la mutuelle des cadres.



Le liquidateur objecte que le salarié ne relevait pas du statut cadre et que seule lui est applicable la convention collective régionale des ETAM du bâtiment, le salarié ne contestant pas que ses fonctions correspondaient bien au statut ETAM. Il ajoute que l'assimilation au statut cadre à laquelle procède la circulaire AGIRC de 2008 qu'il invoque concerne uniquement le régime de protection sociale et de prévoyance des cadres mais ne confère au salarié ne relevant pas de cette classification aucun autre avantage découlant du statut de cadre. 



**

Il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail de démontrer qu'il assure effectivement de façon habituelle, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique.



La qualification du salarié correspond aux fonctions réellement exercées par lui, mais rien ne s'oppose à ce que l'employeur exprime une volonté claire et non équivoque de lui reconnaître une qualification supérieure à celle résultant des fonctions réellement exercées.



En application de l'article L. 2254-1 du code du travail, lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention ou d'un accord, ces clauses s'appliquent aux contrats de travail conclus avec lui, sauf stipulations plus favorables.



Un salarié est fondé à revendiquer la qualification supérieure à sa qualification contractuelle, mentionnée sur ses bulletins de paie, dès lors qu'elle exprimait la volonté de l'employeur de reconnaître cette qualification au salarié (Soc., 18 décembre 2002, n° 00-46.180).



A ce titre, la seule adhésion d'un salarié à la caisse interprofessionnelle des cadres qui n'a donné lieu à un classement que par affiliation, n'est pas déterminante de la volonté de l'employeur de conférer à l'intéressé la qualité de cadre avec tous les avantages résultant de la convention collective qui en découlent (Soc., 13 mars 1990, pourvoi n° 87-42.255)



En l'espèce, le contrat de travail du 22 mars 2012 indique que le salarié est soumis aux dispositions de la convention collective nationale des ETAM du Bâtiment, et qu'il est employé sur un poste de chargé d'études, niveau F. Par avenant du 21 juillet 2017, le salarié a été 'classé au niveau H de la convention collective des ETAM.'



Les bulletins de paie qu'il produit (pièce 5S) indiquent un emploi de chargés d'études technique, qualification ETAM, niveau H, catégorie ETAM, ce que confirme un courriel de la société du 6 avril 2020 indiquant que le salarié 'bénéficiait du statut d'ETAM H et par conséquent était rattaché à la convention collective des ETAM du bâtiment.'



L'accord collectif national du 26 septembre 2007 relatif à la classification des ETAM indique que 'tous les techniciens et agents de maîtrise classés au niveau H seront obligatoirement inscrits au titre de l'article 4 bis' de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947. 



Or, si le salarié établit que 'en application d'une circulaire AGIRC n°2008-6-DRE du 23 juin 2008 sont considérés comme assimilés cadres au titre de l'article 4 bis tous les ETAM ayant un classement de niveau H.' et que cette assimilation 'vise à faire accéder certains salariés de la catégorie ETAM aux garanties prévues pour les salariés cadres tant en matière de couverture retraite complémentaire que de couverture de prévoyance complémentaire, il ne s'en déduit pas un bénéfice automatique, au profit de ces salariés ainsi affiliés au régime de protection sociale des cadres du bâtiment, de l'ensemble des dispositions attachées au statut de cadre.



Ainsi, le salarié, qui , en sa qualité d'ETAM de niveau H et donc, à ce titre, assimilé cadre au titre de la retraite et de la prévoyance, peut bénéficier de l'application de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947, ne peut en revanche solliciter le bénéfice de l'application, pour l'exécution du contrat de travail, de la convention collective des cadres du bâtiment que s'il établit que la qualification de cadre correspond aux fonctions réellement exercées par lui ou l'existence d'une volonté exprimée par l'employeur de lui reconnaître les droits attachés à la qualité de cadre. 



Or, si le salarié ne produit aucun élément sur le premier point, en revanche, sur ses bulletins de paie figurent le paiement des cotisations suivantes : 'agff cadre TA - retraite cadre TA - APEC cadre TA - CET cadre - Rente conjoint cadre TA'. Par ailleurs, les attestations de paiement de la caisse de congés du BTP indiquent que le salarié relève de la catégorie 'cadre'. 



Le salarié établit ainsi que l'employeur a exprimé la volonté de lui reconnaître les droits attachés à la qualité de cadre, de sorte que le salarié est bien fondé à revendiquer l'application de la convention collective des cadres du bâtiment pour le calcul de l'indemnité de licenciement. 



Le jugement sera en conséquence infirmé en ce ce qu'il a dit que seule la convention collective régionale des ETAM du bâtiment de la région Île-de-France est applicable aux relations contractuelles, et débouté le salarié de sa demande au titre du solde de l'indemnité de licenciement. 



Sur le salaire de référence pour le calcul de l'indemnité de licenciement



Le salarié fait valoir que que, compte tenu des dispositions de la convention collective, le salaire de référence qui aurait dû être pris en considération est celui du dernier mois précédant l'arrêt maladie (plus favorable) correspondant selon lui à un montant de 3 676,71euros. 



Le liquidateur objecte que le salarié se fonde sur la mauvaise convention collective (celle applicable aux cadres), que son dernier appointement est de 3 084 euros, et enfin, qu'il a comptabilisé par erreur au titre de la rémunération variable, un « total de primes » de 4 030,97 euros, alors qu'il intègre dans la base de calcul des primes de vacances qui sont versées par rapport à une période de référence antérieure à celle prise en considération pour le calcul du salaire de référence. Il expose que c'est donc à juste titre que les premiers juges ont retenu un salaire de 3 418,10 euros correspondant à la moyenne mensuelle des 12 derniers mois travaillés (plus favorable) qui a été pris en compte pour une ancienneté de 7 ans et 11 mois et qui a conduit au versement de la somme de 6 765 euros à titre d'indemnité de licenciement (3418,10 x 0,25 (7+11/12).



**

L'article R.1234-4 du code du travail dispose que 'Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :

1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l'ensemble des mois précédant le licenciement ;

2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion".



En cas d'arrêt pour maladie, le salaire de référence à prendre en compte pour le calcul de l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement est selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, celui des trois ou 12 derniers mois travaillés (Soc., 23 mai 2017, pourvoi n°15-22.223).



Au cas présent, il a été précédemment retenu que la convention collective nationale applicable au contrat de travail de M. [O] est celle des Cadres du bâtiment et non celle des ETAM sur la base duquel a été calculée par l'employeur l'indemnité de licenciement versée au salarié. 



L'article 7.5 de la convention collective applicable dispose au sujet du montant de l'indemnité de licenciement : 

 

« La rémunération servant au calcul [de l'indemnité de licenciement] est celle du cadre pour le dernier mois ayant précédé la date de notification du licenciement, augmentée en cas de rémunération variable du 1/12 total des sommes ayant constitué cette rémunération au titre des 12 derniers mois précédant la notification. 

La rémunération variable s'entend de la différence entre le montant de la rémunération totale du cadre pendant les 12 mois considérés et le montant des appointements correspondant à la durée habituelle de travail reçus par le cadre au cours de ces 12 mois. 

Le montant des sommes à prendre en compte est la rémunération brute afférente à cette période figurant sur la déclaration annuelle des données sociales (feuillet fiscal).» 



En l'espèce, le salaire du mois d'août 2018 (dernier mois travaillé avant l'arrêt pour maladie) s'élève à la somme de 3 084 euros, auquel doit donc être ajoutée la rémunération variable qui correspond selon la convention collective au « 1/12 du total des sommes ayant constitué cette rémunération au titre des 12 derniers mois précédant la notification.». 



Le salarié soutient ainsi que le salaire de référence le plus favorable, qui doit être retenu, est celui du dernier mois avant l'arrêt maladie augmenté des primes (des CP et 1/12e des primes), soit un montant de 3 676,71 euros, mais il n'explicite pas le calcul lui permettant d'aboutir à ce montant, alors qu'il indique ensuite que 'la rémunération variable (335,91 euros) est composée de : 

- 1/12 e des primes du 13 e mois (3.024 €/12) = 252 euros 

- Des primes CP (1.006.97 €/12) = 83 ,91 euros .' 



La cour retient que sur les 12 mois précédant l'arrêt maladie, le salarié a perçu la somme totale de 4 030,97 euros à titre de rémunération variable, soit, ainsi que l'indique lui-même le salarié, la somme de 335,91 euros au titre du 1/12e. Son salaire de référence correspond donc, par voie d'infirmation, à la somme de : 3 084 euros + 335,91 euros (1/12 de la rémunération variable) = 3 419,91 euros bruts.

 

Sur le solde d' indemnité de licenciement



L'article 7.5 de la convention collective applicable dispose au sujet du montant de l'indemnité de licenciement : 

 

« Le montant de l'indemnité de licenciement est calculé selon l'ancienneté du cadre telle que définie à l'article 7.13, en mois de rémunération, selon le barème suivant : 

- 3/10 de mois par année d'ancienneté, à partir de 2 ans révolus et jusqu'à 10 ans 

d'ancienneté ; 

- 6/10 de mois par année d'ancienneté pour les années au-delà de 10 ans d'ancienneté. 

L'indemnité de licenciement ne peut dépasser la valeur de 15 mois. » 

(...)



Compte tenu des éléments précédemment retenus, l'indemnité de licenciement se calcule comme ci-après : 

 

Salaire de référence : 3 419,91 euros bruts

Ancienneté : 7 ans et 11 mois 

Calcul : (3 419,91 x 3/10 x 7) + (3 419,91 x 3/10 x 11/12) = 8 122,28 euros



Le reçu pour solde de tout compte indique un versement au titre de l'indemnité de licenciement de 6 765 euros. 



Par voie d'infirmation, la créance du salarié au titre du solde de l'indemnité de licenciement sera fixée à la somme de 1 357,28 euros. 



Sur les intérêts



Les intérêts au taux légal courront sur les créances de nature salariale à compter de la date de réception par l'employeur de sa convocation à comparaître à l'audience de conciliation.



Par application des dispositions de l'article L. 622-28 du code de commerce, le jugement du tribunal de commerce de Nanterre en date du 1er septembre 2020, qui a prononcé l'ouverture d'une procédure collective à l'encontre de la société Hervé, a arrêté le cours des intérêts légaux.



Sur les dommages-intérêts pour retard dans le paiement de l'indemnité de licenciement et du maintien de salaires



Le salarié soutient qu'outre l'erreur de calcul de l'employeur concernant le salaire de référence et l'indemnité de licenciement, il a subi la carence de son employeur dans le traitement de son arrêt maladie du 6 septembre 2018 au 6 novembre 2019 et le paiementde ses indemnités de prévoyance, que la société, au moment de son arrêt maladie, n'avait pas régularisé son statut d'assimilé cadre auprès de la prévoyance, de sorte que la prévoyance PRO BTP n'a pas pu mettre en place le paiement d'indemnités journalières, que ce n'est qu'en percevant les indemnités de la prévoyance, en février 2019, que la société s'est rendue compte de sa carence et des montants d'indemnités journalières erronés, que cette situation a placé le salarié dans une situation financière extrêmement précaire pendant plus de 10 mois sans aucune ressource. 



Le liquidateur objecte, d'une part, que licencié le 19 décembre le salarié a perçu son indemnité de licenciement à réception de son solde de tout compte, soit le 23 décembre 2019, et, d'autre part, que son salaire lui a été régulièrement payé jusqu'au mois de décembre 2019, ce qu'il ne conteste pas, et que les indemnités PRO BTP reçues par l'employeur en septembre 2019 ont immédiatement été reversées au salarié qui ne saurait tenir pour responsable la société des difficultés de règlement rencontrées avec la caisse PRO BTP. 



**

Ainsi qu'il a été dit, l'employeur n'a pas commis d'erreur de calcul du salaire de référence mais a appliqué, pour le calcul de l'indemnité de licenciement, les dispositions conventionnelles indiquées au contrat, à tort ainsi qu'il vient d'être jugé. Toutefois, le salarié ne justifie pas de l'existence d'un préjudice distinct du retard dans le paiement du reliquat d'indemnité de licenciement, réparé par l'octroi des intérêts de retard précédemment ordonné. 



D'autre part, ainsi que l'ont relevé les premiers juges, le salarié a vu son salaire maintenu pendant 90 jours, et n'a donc pas été privé de toutes ressources pendant toute la période d'arrêt maladie. Les échanges de courriels produits indiquent que, dès décembre 2018, la société a fourni au salarié des réponses à ses interrogations au sujet du paiement de ses indemnités de prévoyance par l'organisme PRO BTP. Enfin, le salarié, auquel l'employeur a indiqué la possibilité de solliciter un acompte, n'établit pas le préjudice résultant pour lui du retard de paiement allégué des indemnités de prévoyance.



Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts de ce chef. 







Sur la remise non conforme des documents de fin de contrat 



Le salarié fait valoir que l'attestation Pôle Emploi remise initialement par la société est erronée, que le Pôle emploi a ainsi indiqué que la société avait commis des erreurs relatives aux indications de paiement de la prime de 13ème mois pour 2017 et 2018 qui n'apparait pas dans le 

bon cadre, qu'elle a mentionné les primes de 13ème mois dans le cadre dédié aux primes ou indemnités exceptionnelles liées à l'activité du salarié au lieu du cadre pour les primes ou indemnités à périodicité liées à l'activité du salarié, et que cette erreur lui a été indiquée le 16 juin 2020 par courriel du salarié, afin de rectification, ce qui n'a pas été fait. Il expose que le Pôle Emploi, compte tenu de la carence de la société, a été contraint de limiter l'indemnisation du salarié, en dessous de ce qu'il serait en droit de prétendre, entrainant ainsi une perte de 382,17 euros par mois en moyenne. 



Le liquidateur objecte de façon liminaire que le conseil de prud'hommes n'est pas compétent pour connaître d'une demande de responsabilité formulée à l'encontre du liquidateur pris à titre personnel, la demande étant irrecevable. Il ajoute que, contrairement à ce que le salarié prétend, le montant du 13ème mois versé par la société apparait bien sur l'attestation Pôle Emploi initiale, que le salarié a en réalité intégré deux treizième mois à son calcul, et que, quand bien même cette attestation aurait été erronée, Pôle Emploi devrait disposer des bulletins de salaire et a donc la possibilité de calculer son salaire de référence servant au calcul de ses droits, que cependant il apparaît que le salarié n'a pas remis ces bulletins à l'organisme. Il ajoute que ce document a été télétransmis au Pôle emploi en juin 2021et remis au cours de la présente procédure en septembre 2021, rendant cette demande, et la demande relative à l'astreinte inopérante. 



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La demande ici formulée par le salarié est une demande de dommages-intérêts avec fixation au passif de la société liquidée et non une demande de condamnation du liquidateur à titre personnel, de sorte que cette demande est recevable. 



Si l'attestation initiale établie par la société comportait des indications erronées sur les primes perçues par le salarié au titre des primes versées dans les 12 mois qui ont précédé le dernier jour travaillé, il n'est pas contesté que le liquidateur a procédé à l'envoi au Pôle emploi d'une nouvelle attestation, rectifiée et comportant les primes omises, le 1er juin 2021 (pièce 14 du liquidateur). 



Le salarié n'établit pas l'existence du préjudice résultant pour lui de la remise d'une attestation Pôle emploi initialement erronée, dès lors que cet organisme, ensuite du nouvel envoi effectué par le liquidateur, a été en mesure de recalculer les droits du salarié et de procéder aux régularisations éventuelles dans le versement des allocations dues au salarié. 



Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ce chef de demande. 



Il convient d'ordonner au liquidateur la remise du solde de tout compte, de l'attestation Pôle emploi, et de bulletins de paie conformes à l'arrêt à intervenir, sans qu'il y ait lieu d'assortir cette remise d'une astreinte. 



Sur la fixation au passif et la garantie de l'AGS 



En application des articles L. 622-22 et L. 625-3 du code de commerce et de l'article L. 3253-8 du code du travail, les créances du salarié seront fixées au passif de la société Hervé.



Le présent arrêt sera déclaré opposable à l'AGS CGEA Ile-de-France Ouest dans la limite de sa garantie, étant rappelé que les indemnités allouées au titre des frais irrépétibles ne rentrent pas dans le champ de cette garantie et il sera dit que cet organisme ne devra faire l'avance de la somme représentant les créances garanties que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à son paiement.



Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile 



Le jugement sera infirmé en ce qu'il dit que M. [O] supportera les entiers dépens de l'instance, qui seront mis au passif de la liquidation judiciaire de la société Hervé. 



Il n'est pas inéquitable de laisser à la charge du salarié et du liquidateur les frais par eux exposés non compris dans les dépens en première instance et en cause d'appel.



PAR CES MOTIFS:



La cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe :



INFIRME le jugement entrepris sauf en ce qu'il met hors de cause la Selarl FHB, prise en la personne de Me Gaël Couturier, met hors de cause la Selarl AJRS, prise en la personne de Me Philippe Jeannerot, déboute M. [O] de sa demande de dommages-intérêts pour retard dans le paiement de l'indemnité de licenciement et du maintien de salaires, et en ce qu'il déboute la Selarl de Keating prise en la personne de Me Hart De Keating ès qualités de mandataire liquidateur de la société Hervé SA en sa demande reconventionnelle,



Statuant à nouveau des chefs infirmés, et y ajoutant, 



FIXE la créance de M. [O] au passif de la société Hervé SA à la somme de 1 357,28 euros à titre de solde de l'indemnité de licenciement, 



DIT que les intérêts au taux légal sur cette créance courent à compter de la date de réception par l'employeur de sa convocation à comparaître à l'audience de conciliation, 



RAPPELLE que le jugement du tribunal de commerce de Nanterre 1er septembre 2020, qui a prononcé l'ouverture d'une procédure collective à l'encontre de société Hervé SA, a arrêté le cours des intérêts légaux,



DÉCLARE le présent arrêt opposable à l'AGS CGEA IDF Ouest dans les limites de sa garantie légale et dit que cet organisme ne devra faire l'avance de la somme représentant les créances garanties que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à son paiement, 



DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires, 



REJETTE les demandes en application de l'article 700 du code de procédure civile, 



MET les dépens à la charge de la liquidation judiciaire de la société Hervé SA. 



. prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



. signé par Madame Aurélie Prache, président et par Madame Dorothée Marcinek, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



Le greffier Le président