Cour d'Appel · 2ème chambre section B — 3 avril 2023

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS















ARRÊT N°



N° RG 22/03902 - N° Portalis DBVH-V-B7G-IUQH 



NG



PRESIDENT DU TJ DE NIMES

19 octobre 2022

RG:22/00589



S.A.S. HUBSIDE STORE [Localité 5] COSTIERES



C/



S.A. MERCIALYS





Grosse délivrée

le 

à 















COUR D'APPEL DE NÎMES



CHAMBRE CIVILE

2ème chambre section B





ARRÊT DU 03 AVRIL 2023





Décision déférée à la Cour : Ordonnance du Président du TJ de NIMES en date du 19 Octobre 2022, N°22/00589



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :



Madame Nicole GIRONA, Présidente de Chambre,

Mme Corinne STRUNK, Conseillère,

M. André LIEGEON, Conseiller,



GREFFIER :



Madame Véronique PELLISSIER, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision



DÉBATS :



A l'audience publique du 06 Février 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 03 Avril 2023.

Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.





APPELANTE :



S.A.S. HUBSIDE STORE [Localité 5] COSTIERES 

immatriculée au RCS de ROMANS-SUR-ISERE sous le n° 883 714 206, représentée par son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 3]



Représentée par Me Marie MAZARS de la SELARL FAVRE DE THIERRENS BARNOUIN VRIGNAUD MAZARS DRIMARACCI, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par Me Clémence ARNAUD de la SELARL AKLEA, Plaidant, avocat au barreau de LYON, substituée par Me Lucie BARBOT, avocat au barreau de LYON







INTIMÉE :



S.A. MERCIALYS 

immatriculée au RCS de PARIS sous le n° 424 064 707

poursuites et diligences de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité en son siège social

[Adresse 2]

[Localité 4]



Représentée par Me Emmanuelle VAJOU de la SELARL LEXAVOUE NIMES, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par Me Antoine PINEAU-BRAUDEL de la SAS CABINET PINEAU-BRAUDEL, Plaidant, avocat au barreau de PARIS





Statuant sur appel d'une ordonnance de référé 



Ordonnance de clôture rendue le 6 février 2023





ARRÊT : 



Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Madame Nicole GIRONA, Présidente de Chambre, le 03 Avril 2023,par mise à disposition au greffe de la Cour.





EXPOSE DU LITIGE



Par acte sous seing privé du 17 novembre 2020, la société Mercialys a donné en location à la société Hubside Store 23 un local à usage commercial, dans un centre commercial situé [Adresse 6]), moyennant un loyer annuel de 141 165 euros HT, payable trimestriellement et d'avance.



La société Mercialys a fait délivrer le 1er juin 2022 à sa locataire un commandement visant la clause résolutoire insérée dans le bail lui enjoignant de payer la somme principale de 160.078,06 €.



Par exploit d'huissier de justice du 5 août 2022, la SA Mercialys a fait assigner la SASU Hubside Store [Localité 5] Costières, prise en la personne de son gérant en exercice, devant le président du tribunal judiciaire de Nîmes, statuant en référé, afin de :

-constater l'acquisition de la clause résolutoire insérée au bail avec effet au 1er juillet 2022,

-prononcer l'expulsion de la SASU Hubside Store [Localité 5] Costières des lieux loués, ainsi que de tout occupant de son chef, si besoin avec l'assistance de la force publique,

-condamner la SASU Hubside Store [Localité 5] Costières à lui payer à titre de provision les sommes suivantes : 

-loyers, charges et accessoires en principal : 113 939,55 euros,

-indemnité forfaitaire et irrévocable de 10% : 11 393,95 euros,

-remboursement de la franchise et des réductions : 33 547,23 euros, 

-indemnité de relocation de six mois de loyer et charges : 99 347,04 euros,

-juger que le dépôt de garantie est définitivement acquis à la société Mercialys,

-fixer le montant de l'indemnité d'occupation due par la société Hubside Store [Localité 5] Costières, au montant du dernier loyer, majoré de 50% à compter du 1er juillet 2022, et jusqu'à parfaite libération des lieux ;

-rappeler le caractère exécutoire de plein droit de l'ordonnance à intervenir ;

-condamner la société locataire à lui payer la somme de 2 800 euros par application des dispositions des articles 1103 et 1104 du code civil, dans sa rédaction applicable aux parties, et très subsidiairement, des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



Par ordonnance de référé réputée contradictoire du 19 octobre 2022, le président du tribunal judiciaire de Nîmes, sur le fondement de l'article L 145-41 du code de commerce et de l'article 835 du code de procédure civile, a :

-constaté l'acquisition de la clause résolutoire insérée au bail à la date du 1er juillet 2022,

-ordonné, en conséquence, à défaut de restitution volontaire des lieux dans les quinze jours de la signification de la présente ordonnance, l'expulsion de la SASU Hubside Store [Localité 5] Costières ainsi que de tout occupant de son chef, des locaux visés au bail, si besoin avec l'assistance de la force publique,

-fixé à titre provisionnel l'indemnité d'occupation due par la SASU Hubside Store [Localité 5] Costières, à compter du 1er juillet 2022 et jusqu'à la libération effective des lieux par la remise des clés, à la somme correspondante au montant du dernier loyer dû par la locataire majoré de 50 %,

-condamné la SASU Hubside Store [Localité 5] Costières à payer à la Société Mercialys la somme de 113.939,55 euros, selon décompte réactualisé à la date du 11 juillet 2022, à titre de provision à valoir sur le montant des loyers impayés, sous réserve des règlements intervenus depuis, avec intérêts de retard un taux contractuel,

-condamné la SASU Hubside Store [Localité 5] Costières à payer à la Société Mercialys à titre provisionnel les sommes de : 

-11 393, 95 € à titre d'indemnité forfaitaire et irrévocable de 10 %,

-33 547,23 euros à titre de remboursement de la franchise et des réductions de loyer,

-99 347, 04 € au titre de l'indemnité de relocation de 6 mois de loyer et charges,

 avec intérêts de retard au taux contractuel,

-constaté que, par l'effet de l'acquisition de la clause résolutoire, le dépôt de garantie restera acquis à la bailleresse,

-condamné la SASU Hubside Store [Localité 5] Costières à payer à la Société Mercialys la somme de 1 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

-condamné la SASU Hubside Store [Localité 5] Costières aux dépens, en ce compris le coût du commandement de payer.



Par déclaration du 2 décembre 2022, la SAS Hubside Store [Localité 5] Costières a interjeté appel de cette ordonnance en toutes ses dispositions.



Par exploit d'huissier de justice du 29 décembre 2022, la SAS Hubside Store [Localité 5] Costières a fait assigner la SA Mercialys devant le premier président de la cour d'appel de Nîmes afin de solliciter l'arrêt de l'exécution provisoire de la décision entreprise.





Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 3 février 2023, auxquelles il est expressément renvoyé pour un exposé complet de ses moyens et prétentions, la SAS Hubside Store [Localité 5] Cap Costières demande à la cour, au visa des articles 9 et 835 alinéa 2 du code de procédure civile, des articles 1343-5, 2288 et 2292 du code civil et de l'article L.145-41 alinéa 2 du code de commerce, de :

-A titre principal, sur le rejet des demandes de la société Mercialys, 

 -juger que le commandement de payer visant la clause résolutoire signifié à la société Hubside Store [Localité 5] Cap Costières le 1er juin 2022 est nul ;

-juger que la clause résolutoire du bail commercial n'est en conséquence pas acquise et que l'expulsion ne peut être ordonnée ;

-juger que les demandes de condamnation de la société Hubside Store [Localité 5] Cap Costières au paiement des sommes provisionnelles réclamées par la société Mercialys se heurtent à des contestations sérieuses quant à leur principe et leur quantum ;

-juger que l'actualisation des demandes de condamnation au paiement des sommes provisionnelles de 127 229.29 euros au titre de l'ensemble des loyers et charges, 12 722.92 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de 10%, des intérêts de retard contractuels, de 33 547.23 euros au titre des remboursements des réductions de loyers et de 99 347.04 euros au titre de l'indemnité de relocation, formulées par l'intimée se heurtent à des contestations sérieuses quant à leur principe et leur quantum ;

-juger que la demande de conservation du dépôt de garantie formulée par la société Mercialys se heurte à des contestations sérieuses quant à son principe et son quantum ; 

-juger que la clause du bail sur laquelle la société Mercialys fonde ses demandes accessoires au titre de l'intérêt contractuel de retard au taux légal majoré de 5% est une clause pénale constitutive d'un déséquilibre significatif et devant être réputée non écrite à ce titre ou, à tout le moins être modérée, ce qui ne relève pas des pouvoirs du juge des référés ; 

-juger que les conditions de l'article 835 alinéa 2 du code de procédure ne sont pas remplies ; 

En conséquence, réformer l'ordonnance dont appel et, statuant de nouveau, dire n'y avoir lieu à référé et rejeter l'intégralité des demandes, fins et conclusions de la société Mercialys, 

-A titre subsidiaire, sur l'octroi de délais de paiement et suspension de la réalisation et des effets de la clause résolutoire, 

 -réformer l'ordonnance entreprise et, statuant à nouveau,

-ordonner la mise en place d'un échéancier de paiement au titre de la dette locative actualisée de la société Mercialys sur douze mois, selon échéancier fixé par la Cour ;

-ordonner la suspension de la réalisation et des effets de la clause résolutoire ;

-juger que la clause résolutoire ne jouera pas dès lors que la société Hubside Store [Localité 5] Cap Costières s'acquittera de la dette locative actualisée de la société Mercialys conformément à l'échéancier établi par la Cour ;

-rejeter l'intégralité des demandes, fins et conclusions contraires de la société Mercialys ; 

-En tout état de cause,

-réformer l'ordonnance en ses dispositions relatives aux dépens et à l'application de l'article 700 du code de procédure civile ; 

-statuant de nouveau, condamner la société Mercialys au paiement d'une somme de 10.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile à la société Hubside Store [Localité 5] Cap Costières, la condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel et rejeter l'intégralité des demandes, fins et conclusions de la société Mercialys. 

 

Au soutien de son appel, la SAS Hubside Store [Localité 5] Cap Costières soutient, à titre principal, l'existence de contestations sérieuses de nature à faire obstacle au pouvoir juridictionnel du juge des référés.



Elle expose que le commandement de payer signifié est irrégulier puisqu'il ne répond pas aux exigences formelles inscrites à L 145-41 du code de commerce et qu'en conséquence, il est nul et ne produit aucun effet. Elle explique que le commandement de payer visant la clause résolutoire doit clairement mentionner le délai d'un mois octroyé au débiteur pour s'exécuter, ce qui n'est pas le cas. 



Elle indique également que le commandement ne doit viser que des sommes exigibles. Or, en l'espèce, elle soulève que le bailleur ne justifie pas avoir respecté les modalités de mise en 'uvre de la sanction du non-paiement des loyers, de sorte que les pénalités et intérêts réclamés n'étaient pas exigibles lors de la délivrance du commandement et ne pouvaient donc y être visés. 



Elle relate que le commandement de payer doit être clair sur la nature et l'étendue des infractions reprochées au preneur, notamment contenir un décompte précis et détaillé, et qu'en l'espèce, elle n'est pas en mesure de connaître la nature du principal réclamé, l'échéance relative à ce montant, la période visée par la prétendue créance et le bien-fondé du quantum exigé.

Ensuite, elle fait valoir avoir effectué des règlements importants et avoir soldé son arriéré locatif au titre des sommes exigibles dès qu'elle en a eu les capacités financières, en précisant que le règlement du mois de juillet 2022 n'a pas été pris en compte par la société Mercialys dans son décompte locatif. Elle assure que les causes exigibles du commandement ont été apurées. Elle en conclut que, dans ces conditions, la clause résolutoire n'a pu jouer et que l'ordonnance doit être réformée.



Sur les demandes pécuniaires, elle entend démontrer que les condamnations en paiement par provision des loyers et des charges ainsi que des réductions de loyers, de l'indemnité de relocation, des pénalités conventionnelles et intérêts contractuels de retard, de l'indemnité d'occupation et de la conservation du dépôt de garantie sont contestables et contestées notamment quant à leur principe et à leur quantum.



Elle explique notamment qu'elle a d'ores et déjà réglé la dette locative réclamée, qui doit être arrêtée au 1er juillet 2022, que le juge des référés reste le juge de l'évidence et n'a pas le pouvoir juridictionnel de statuer sur la demande de remboursement de la réduction de loyers, l'indemnité de relocation, les pénalités conventionnelles, les intérêts de retard contractuels, l'indemnité d'occupation et les autres demandes, qui ont tous une nature de clause pénale.



Concernant les clauses contractuelles sur lesquelles l'intimée fonde ses demandes de paiement, la SAS Hubside Store [Localité 5] Cap Costières soutient qu'il s'agit de clauses pénales caractérisant un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties, à tout le moins manifestement excessives, justifiant a minima une modération, qui ne relève pas du pouvoir juridictionnel du juge des référés mais de celui du juge du fond.



Elle s'oppose à la conservation par la bailleresse du dépôt de garantie sans débat au fond. 



Ainsi, elle considère que l'existence de l'obligation de payer alléguée par le bailleur est sérieusement contestable, et que, dès lors, le juge des référés n'avait pas le pouvoir juridictionnel pour ordonner l'expulsion ou accorder une provision.



A titre subsidiaire, elle sollicite la suspension des effets de la clause résolutoire et l'octroi de délais de paiement arguant avoir toujours été durement impactée par l'épidémie de Covid-19 et la crise économique liée, puisque le centre commercial faisait partie des centres commerciaux soumis au contrôle du pass sanitaire de leurs visiteurs et que le comportement des consommateurs à la suite de cette crise a structurellement évolué en freinant les achats non alimentaires, particulièrement dans les grandes surfaces. En considération des tensions de trésorerie en résultant, elle assure avoir procédé au paiement de l'arriéré locatif dès qu'elle en a eu les capacités financières. 





La SA Mercialys, intimée, dans ses conclusions du 1er février 2023, auxquelles il est expressément renvoyé pour un exposé complet de ses moyens et prétentions, conclut à :

-la confirmation de la décision entreprise en toutes ses dispositions, sauf à rectifier dans l'intégralité de l'ordonnance de référé l'identité du défendeur, qui est « Hubside Store Nîmes Cap Costières » au lieu de la « SASU Hubside Store [Localité 5] Costières » et dire que la décision rectificative sera mentionnée sur la minute et sur les expéditions de la décision rectifiée,

-l'actualisation des condamnations provisionnelles prononcées en mettant à la charge de l'appelante les sommes suivantes arrêtées au 4 janvier 2023 :

-127 229.29 euros de loyers, charges et accessoires,

-12 722.92 euros d'indemnité forfaitaire,

-33 549.23 euros de remboursement de la franchise et des réductions,

-99 347.04 euros d'indemnité de relocation,

outre intérêts de retard au taux contractuel.

-au paiement de la somme de 6 000 euros par application des dispositions des nouveaux articles 1103, 1104 et 1193 du code civil, et subsidiairement, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens comprenant le timbre fiscal.



Elle fait valoir :

-que sa cocontractante s'est montrée rapidement défaillante dans le respect de ses obligations pécuniaires, au point qu'une mise en demeure lui a été adressée le 26 février 2021, puis un commandement de payer le 12 avril 2021 et enfin une assignation en justice le 16 septembre 2021, dont elle s'est finalement désistée en considération des paiements intervenus,

-que la procédure judiciaire de résiliation du bail, qui a été initiée le 5 août 2022, suite à un commandement resté infructueux du 1er juin 2022, lui a donné gain de cause, en absence de représentation du preneur à bail,

-que la procédure engagée est régulière, l'absence de créancier inscrit étant justifiée, le délai d'un mois étant clairement indiqué dans le commandement, ainsi que le décompte des sommes exigibles,

-que les paiements intervenus sont postérieurs à l'expiration du délai d'un mois et la locataire reste devoir au 3 janvier 2023 la somme de 127 229.29 euros en principal, justifiant qu'une expulsion soit ordonnée,

-que les sommes réclamées du fait de ces impayés résultent de l'application des stipulations contractuelles, qui doivent être strictement appliquées, le juge des référés ne disposant pas du pouvoir de modifier la loi des parties, celui-ci devant faire droit à ses demandes à titre provisionnel lorsque la rédaction de la clause pénale est claire et précise,

-que le remboursement de la franchise et des réductions de loyers, d'une part, et la conservation du dépôt de garantie ne peuvent s'analyser comme des clauses pénales.



Elle ajoute que le preneur, qui est conseillé et avisé, avait négocié lors de la signature du contrat de bail douze pages de conditions dérogatoires aux conditions générales et particulières, raison pour laquelle il ne saurait en l'espèce tenter d'échapper à ses obligations. 



Contestant les motifs invoqués par l'appelante justifiant sa défaillance, elle expose que celle-ci s'est octroyée près de deux ans de délai de paiement, sans rapporter la preuve des difficultés prétendument rencontrées, et qu'elle s'abstient toujours de régler les dernières échéances dues, témoignant d'une stratégie procédurale avérée attestant d'une mauvaise foi consommée. 



Enfin, elle souligne que l'article 22.2.3 du bail prévoit que tous les honoraires et frais de procédure doivent être mis à la charge de l'appelante, y compris le timbre fiscal, les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ne s'appliquant qu'à titre subsidiaire. 





La clôture de la procédure est intervenue le 6 février 2023, avant l'ouverture des débats à l'audience collégiale du 6 février 2023 pour être mise en délibéré, par mise à disposition au greffe, le 3 avril 2023.



MOTIFS :



Si le bail commercial liant les parties en date du 17 novembre 2020 a été signé par le représentant légal de la SAS Hubside Store 23, il n'est pas contesté que la procédure de résiliation a été poursuivie à l'encontre de la SASU Hubside Store Cap Costières, immatriculée depuis le 27 mai 2020 au registre du commerce et des sociétés, et que cette dernière, occupante des lieux loués, est partie au litige. 



Il ne sera pas procédé à une rectification par une ordonnance rectificative, puisque l'arrêt de la cour opérera cette modification, qui est dûment justifiée. 





-Sur les relations contractuelles liant les parties :



Par acte sous-seing privé du 17 novembre 2020, la société Mercialys a donné à bail à la Société Store un local numéro 33 situé dans le centre commercial « Cap Costières » dans la [Adresse 6], pour une durée de 10 années, à compter du 20 novembre 2020, pour y exercer une activité de vente de produits multimédias, téléphonie, produits connectés, produits de mobilité urbaine électriques et services associés.



Ce contrat prévoit :

-un loyer annuel composé d'un loyer de base fixé à l'origine à 141 165 €, hors taxes et hors charges, à indexer, et d'un loyer variable additionnel calculé sur le chiffre d'affaires annuel, étant précisé qu'à titre exceptionnel et dérogatoire, le bailleur a consenti au preneur :

-une franchise totale de loyer de base jusqu'à l'ouverture du local au public,

-une réduction temporaire partielle de loyer de base pendant les 2 premières années,

ces réduction et franchise devant être remboursées au bailleur notamment en cas d'inexécution d'une des obligations mises à la charge du preneur aux termes du bail,

-un dépôt de garantie de 35 291 € à verser lors de la prise d'effet du bail,

-une quote-part de provision pour charges courantes au quart du Budget Charges Courantes, selon les mêmes modalités de paiement que le loyer de base.



Les loyers sont payables trimestriellement et d'avance le premier jour de chaque trimestre civil.





-Sur le jeu de la clause résolutoire :



L'article L 145-41 du code de commerce dispose :

« Toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai. »



De plus, l'article 834 du code de procédure civile accorde au président du tribunal judiciaire, en cas d'urgence, le pouvoir d'ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifient l'existence d'un différend. 



La SA Mercialys, en sa qualité de bailleresse, poursuit la résiliation du bail qu'elle a consenti à la SAS Hubside Store 23, aux droits de laquelle se trouve la SASU Hubside Store Cap Costières, par le jeu de la clause résolutoire insérée en page 72 du contrat de bail. 



Elle produit à l'appui de sa demande : 

-le bail prévoyant en page 72 une clause résolutoire ainsi rédigée :

« Il est expressément stipulé qu'à défaut de paiement d'un seul terme de loyer, fraction de terme ou rappel de loyer dû après une fixation amiable ou judiciaire, dépôt de garantie ou son complément, ou fonds de roulement ou leurs compléments, indemnité d'occupation due en cas de maintien dans le local dans les termes de l'article L 145-48 du code de commerce ou de l'article 1240 du code civil, charges, travaux, impôts, taxes et redevances, accessoires intérêts et pénalités, contributions au fonds de marketing, indemnités forfaitaires, coût des commandements, sommations et mises en demeure, à leur échéance ou en cas d'inexécution d'une seule des charges et conditions du bail et de ses annexes et plus particulièrement à défaut d'exploitation continue du local dans les termes du bail et ses annexes, et plus généralement toute somme qui viendrait à être due par le preneur au bailleur à quelque titre que ce soit et un mois après une mise en demeure ou un commandement et/ou une sommation demeuré(e) totalement ou partiellement infructueux(se), le bail sera, si bon semble au bailleur, résilié de plein droit et ce, même en cas de paiement ou d'exécution postérieure à l'expiration du délai ci-dessus », et

-le commandement de payer qu'elle a fait délivrer le 1er juin 2022 à la SASU Hubside Store Cap Costières, qui en conteste la validité.



Cependant, cette contestation ne saurait être considérée comme sérieuse, dès lors :

-que le commandement mentionne en page 2, en majuscule et de façon explicite, le délai d'un mois imparti pour apurer la dette locative, rappelé dans la reproduction de l'article L 145-41 du code de commerce,

-qu'il comprend la photocopie de la clause résolutoire insérée au bail, ne laissant aucun doute sur l'intention du bailleur de s'en prévaloir et se démarquant du simple commandement de payer qui lui avait été délivré le 12 avril 2021, valant mise en demeure,

-qu'il comporte en annexe le relevé de compte locataire arrêté au 19 mai 2022 qui fait apparaître un solde débiteur de 160 078.06 euros ainsi que le détail de la somme due, en principal (loyer, provision sur charges, forfait, provision sur taxes, frais et TVA), intérêts et pénalités, étant observé que l'appelante ne conteste pas être à cette date redevable des loyers qui lui sont réclamés. 



Il n'est donc pas contestable que le commandement, dont la validité est avérée, a fait courir le délai d'un mois pendant lequel la SASU Hubside Store Cap Costières devait apurer les causes de celui-ci.



L'appelante a ainsi réglé les 13 et 14 juin 2022 les sommes de 44 466.98 euros et 51 345.05 euros avant l'expiration de ce délai. Il ne sera pas tenu compte des règlements opérés postérieurement au 1er juillet 2022, notamment celui prétendument daté du 10 juillet 2022 d'un montant de 49 173.47 euros. 



Dans la mesure où la dette de loyers s'élevait à la somme de 145 525.51 euros au 17 mai 2022, toute pénalité étant exclue, il est avéré que la clause résolutoire a joué au 1er juillet 2022 et que le bail s'est trouvé résilié de plein droit à cette date, et ce, même si le commandement visait une somme supérieure au montant de la dette due en principal. 



Il n'est donc pas contestable que les conditions de résiliation du contrat de bail par le jeu de la clause résolutoire étaient réunies au 1er juillet 2022.





Toutefois, le preneur sollicite la suspension du jeu de la clause résolutoire et des délais de paiement, par référence aux dispositions de l'article L 145-41 du code de commerce. En application de l'article 1343-5 du code civil, le juge, même en référé, peut reporter ou échelonner le paiement d'une dette dans la limite de deux années, en considération des besoins du créancier et compte tenu de la situation du débiteur. 



Si le bailleur fait état des sommes importantes (environ 500 000 euros) que lui doivent les sociétés exploitant sous l'enseigne « Hubside Store » dépendant du groupe de sociétés auquel appartient l'appelante, il ne fait pas état d'une situation critique ou difficile le concernant.

 

Pour sa part, l'appelante invoque sa situation, la conjoncture économique et les conditions d'exploitation du local loué, qui ont été impactées par les mesures de restriction d'exploitation mises en place par le gouvernement durant la crise sanitaire, pour solliciter une année de délais de paiement et de suspension de la clause résolutoire. 



Il n'est pas contestable que les graves perturbations causées par le Covid 19 aux habitudes des consommateurs à l'égard de commerces situés dans des centres commerciaux tels que le Cap Costières ont eu une incidence sur la trésorerie de l'appelante, qui soutient par ailleurs être en cours de règlement de sa dette au 4 janvier 2023. Aucune mauvaise foi ne peut être, en l'état, caractérisée à son égard, raison pour laquelle il sera fait droit à sa demande de délais de paiement et à celle relative à la suspension du jeu de la clause résolutoire, pendant une année à compter de la présente décision. 



Ainsi, si le preneur règle les sommes fixées ci-dessous dans le délai imparti et suivant les modalités qui seront définies, la clause résolutoire sera réputée n'avoir jamais joué et le bail se poursuivra. Si, en revanche, les sommes dues ne sont pas apurées, le bail sera résilié de plein droit et un solde locatif provisionnel sera mis à la charge du preneur, immédiatement exigible. 





-Sur les sommes dues à titre provisionnel :



Les dispositions de l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile permettent au juge des référés d'accorder une provision au créancier dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. En application de ce texte, le montant de la provision qui peut être allouée en référé n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée.



L'article 1231-5 du code civil donne pouvoir au juge du fond de modérer une clause pénale manifestement excessive. En référé, le juge, lié par les clauses contractuelles, qui doivent être claires et explicites, s'en tient au caractère non sérieusement contestable de la somme réclamée.



S'agissant de l'article 1171 du code civil, ses dispositions ne sauraient être appliquées en l'espèce une référence à un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties étant à exclure, en considération des négociations ayant eu lieu entre elles lors de la conclusion du bail, ainsi qu'en atteste le chapitre 3 du contrat de bail (pages 10 à 21), correspondant à des clauses et conditions dérogatoires par rapport au contrat de bail habituellement proposé par la SA Mercialys.





Outre les loyers demeurés impayés, le bailleur réclame paiement de sommes complémentaires en se fondant sur les clauses contractuelles qui prévoient :

-des intérêts au taux légal majoré de 5 points sur les loyers, charges, contribution de fond marketing, pénalités et/ou accessoires, ainsi que toute somme exigible au titre du bail à sa date d'échéance, sous réserve de l'envoi d'une mise en demeure adressée en recommandé avec demande d'accusé de réception restée infructueuse 21 jours après sa réception (article 22.2.1 du bail),

-une indemnité forfaitaire et irrévocable de 10 % calculés sur ces mêmes sommes demeurées impayées, après l'envoi d'une lettre de rappel consécutive à cette défaillance, notification d'un commandement ou d'une mise en demeure (article 22.2.1 du bail), 

-une pénalité de 2/365ème du dernier loyer de base annuelle toutes taxes comprises facturée par infraction constatée et/ou par jour calendaire, exigible sous réserve de l'envoi d'une mise en demeure adressée par recommandé avec demande d'avis de réception, restée infructueuse 21 jours après sa réception,

-le remboursement de tous les honoraires et frais de recouvrement ou de procédure, ou tous autres frais de poursuites engagés par le bailleur,

-la conservation par le bailleur du dépôt de garantie, si le bail est résilié par application de la clause résolutoire pour inexécution des clauses et conditions du bail,



-le paiement d'une indemnité d'occupation en cas de résiliation du bail établi forfaitairement sur la base du dernier loyer exigible majoré de 50 %, auxquelles s'ajoutent la TVA et les charges, impôts taxes, redevances et plus généralement tous accessoires du loyer dû par le preneur au titre du bail.





Il fixe sa dette de loyer, charges, taxes, impôts et accessoires à la somme de 113 939.55 euros au 11 juillet 2022 et à 127 229.29 euros au 4 janvier 2023. Le preneur affirme dans ses dernières écritures avoir soldé cette dernière dette, mais produit à titre de justificatifs des captures d'écran de son compte bancaire mentionnant que trois virements seraient en cours pour des montants de 8 192.37 euros, 65 015.89 euros et 54 021.02 euros, pour une date d'exécution au 3 février 2023. Si le total de ces sommes correspond au montant de celle réclamée par le bailleur, il est observé que le précédent virement allégué par le preneur au 10 juillet 2022 a été encaissé par le bailleur le 24 novembre 2022 et que ces documents, ne rapportant pas la preuve d'une provision suffisante sur le compte, ne présentent donc aucune garantie quant au paiement allégué.



Dans ces conditions, ces virements valant a minima reconnaissance du montant de la dette, il sera retenu une somme due de 127 229.29 euros à titre de loyers, provisions sur charges, taxes, impôts et accessoires arrêtée au 4 janvier 2023, tout paiement postérieur venant en déduction de ce solde.





Concernant les intérêts au taux légal majoré de 5 points et l'indemnité forfaitaire de 10 % calculés sur toute somme exigible au titre du bail à sa date d'échéance prévue par l'article 22.2.1 aux « sanctions générales » du bail, l'article « T.II - Article 22.2.1 - intérêts de retard et indemnités forfaitaires » prévoit que les intérêts seront exigibles sous réserve de l'envoi d'une mise en demeure adressée en recommandé avec demande d'avis de réception, restée infructueuse 21 jours après sa réception.



Si le bailleur réclame l'application de ces dispositions, le preneur s'y oppose. Toutefois, le commandement de payer délivré le 1er juin 2022 met le preneur en demeure de payer la somme principale de 160 078,06 € et vise expressément les termes de ces dispositions, qui sont claires, explicites et ne nécessitent aucune interprétation. 



Ainsi, les intérêts au taux légal majoré de 5 points calculés sur toute somme exigible au titre du bail à sa date d'échéance seront dus ainsi que l'indemnité forfaitaire de 10 % à hauteur de 12 722.92 euros.

 



Concernant le remboursement de la franchise et des réductions de loyers, le preneur conteste en être débiteur. Le bailleur se fonde sur les dispositions dites dérogatoires du bail négociées avec le preneur qui stipulent en page 10 du contrat au paragraphe « T.I -Article 4.5 ' Modalités de règlement du loyer » que les franchises et réductions du loyer de base cesseront de plein droit de s'appliquer et le preneur devra en conséquence les rembourser au bailleur dans 4 hypothèses dont la résiliation du bail et un dernier cas ainsi défini : « des obligations mises à sa charge, aux termes du bail ».



En considération de l'imprécision de cette dernière hypothèse, qui nécessite l'interprétation du juge du fond, en considération de sa rédaction confuse, il sera retenu que la somme provisionnelle de 33 547. 23 € TTC arrêtée au 11 juillet 2022 ne pourra être accordée au bailleur que dans l'hypothèse où la résiliation du bail serait acquise.





Concernant l'indemnité de relocation ou de réparation du préjudice de vacance du local, l'appelant nie devoir cette indemnité qui, selon lui, ne lui est imputable qu'en cas de résiliation fautive alors que tel n'est pas le cas.

Le bailleur se fonde, quant à lui, sur l'article 22.2.5 du bail pour réclamer cette provision à valoir sur les préjudices nés de la perte de loyers pendant la durée de relocation et de la perte de valeur de loyers, notamment sur la perte de chance de recevoir un loyer variable additionnel, étant précisé qu'il évalue forfaitairement à 6 mois le délai usuel constaté pour des relocations. Il réclame ainsi à ce titre une somme de 99 347,04 €.



Il s'avère que les dispositions contractuelles alléguées par le bailleur prévoient que le preneur doit effectivement réparer l'intégralité du préjudice qu'il subit du fait d'une résiliation fautive du bail, sans donner aucune précision sur le mode de calcul de cette indemnisation, qui en conséquence ne pourra être appréciée que par le juge du fond, le juge des référés n'en ayant pas le pouvoir.



En conséquence, la somme réclamée de 99 347.04 euros ne sera pas accordée à titre provisionnel, en raison de contestations sérieuses s'y opposant, notamment sur son mode de calcul. 





Concernant l'indemnité d'occupation contractuelle, due par le preneur dans l'hypothèse de sa défaillance dans l'exécution des condamnations prononcées à son encontre, qui a pour objet de réparer le préjudice causé au propriétaire par la perte des fruits et revenus et de se substituer à ces derniers, l'article 22.2.5 du contrat de bail prévoit : « En cas de résiliation du bail, de la prise d'effet de la résiliation jusqu'à la reprise du local par le bailleur, le preneur sera débiteur de plein droit, prorata temporis, d'une indemnité d'occupation établie forfaitairement sur la base du dernier loyer exigible majoré de 50 %, à laquelle s'ajouteront la TVA et les charges, impôts, taxes, redevances et, plus généralement tous les accessoires du loyer dû par le preneur au titre du bail. »



Ainsi, ce n'est que dans l'hypothèse d'une résiliation du bail que cette majoration de 50% doit s'appliquer. Le preneur sera donc débiteur des loyers pendant le cours des délais qui lui sont accordés et, à défaut de respecter l'échéancier fixé, il sera redevable de cette indemnité d'occupation majorée à compter de la résiliation de plein droit du bail.





Concernant le dépôt de garantie d'un montant de 35 291 €, l'appelant conteste que celui-ci reste acquis au bailleur. L'article 22. 2. 4 prévoit : « Si le bail résilié dans les termes des articles 1217 et 1224 du code civil ou par application de la clause résolutoire pour inexécution des clauses et conditions du bail ou pour toute autre cause imputable au preneur, le dépôt de garantie restera acquis au bailleur, si bon lui semble, à titre de premiers dommages et intérêts sans préjudice de tous autres. »

 



Il est acquis que ces dispositions ne constituent pas une clause pénale et qu'elles ne doivent recevoir application que dans l'hypothèse d'une résiliation effective du bail.



En conséquence, la décision de première instance sera réformée. Le preneur est déclaré débiteur des sommes suivantes :

-127 229.29 euros au titre de loyers, provisions sur charges, taxes, impôts et accessoires arrêtée au 4 janvier 2023,

-12 772.92 euros au titre de l'indemnité forfaitaire et irrévocable de 10 %,

outre intérêts au taux légal majoré de 5 points.



Il devra apurer sa dette locative par 4 trimestrialités de 35 500 euros, exigibles en même temps que les loyers courants, la dernière échéance devant solder sa dette, correspondant à la durée de suspension de la clause résolutoire, étant précisé qu'à défaut de paiement d'une trimestrialité ou d'un loyer courant à son terme, la totalité de la somme restant due deviendra immédiatement exigible, la résiliation du bail sera acquise de plein droit et l'expulsion sera ordonnée.



Dans cette hypothèse, le preneur sera redevable à titre provisionnel :

-du solde de sa dette de loyers, provisions sur charges, taxes, impôts et accessoires,

-de l'indemnité forfaitaire et irrévocable de 10 %,

-des intérêts au taux légal majoré de 5 points,

-du remboursement de la franchise et des réductions de loyers de 33 547.23 euros,

-d'une indemnité d'occupation égale au montant du loyers, provisions sur charges, taxes, impôts et accessoires, augmenté de 50 % et 

-le dépôt de garantie pourra rester acquis au bailleur. 



La provision au titre de l'indemnité pour relocation est rejetée.



Le bailleur ne met pas la cour en mesure d'appliquer les dispositions contractuelles relatives à l'article 22.2.3 du bail, à titre provisionnel, en ne fournissant pas de pièces justificatives à l'appui de la somme qu'il réclame. 



Le sort des dépens, auxquels il convient d'ajouter le coût du commandement de payer du 1er juin 2022, et des frais irrépétibles a justement été arbitré par le premier juge sauf à préciser que la société débitrice est la SAS Hubside Store [Localité 5] CAP Costières. En cause d'appel, chaque partie conservera à sa charge les dépens et les frais qu'elle a engagés. 



PAR CES MOTIFS,



La Cour, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en référé et en dernier ressort,



Infirme l'ordonnance du 19 octobre 2022 prononcée par le juge des référés du tribunal judiciaire de Nîmes, en toutes ses dispositions,



Statuant à nouveau et y ajoutant,



Constate que les conditions d'acquisition de la clause résolutoire insérée au bail liant les parties étaient réunies au 1er juillet 2022,



Ordonne la suspension des effets de la clause résolutoire pendant les délais de paiement accordés à la SASU Hubside Store [Localité 5] Cap Costières,



Condamne la SASU Hubside Store Cap Costières à payer à la SA Mercialys les sommes suivantes, à titre provisionnel :

-127 229.29 euros au titre de loyers, provisions sur charges, taxes, impôts et accessoires arrêtée au 4 janvier 2023,

-12 772.92 euros au titre de l'indemnité forfaitaire et irrévocable de 10 %,

outre intérêts au taux légal majoré de 5 points.



La condamne à apurer sa dette locative par 3 trimestrialités de 35 500 euros, exigibles en même temps que les loyers courants, la quatrième et dernière trimestrialité devant solder sa dette, ces quatre trimestres correspondant à la durée de suspension de la clause résolutoire, 



Dit que, si la SASU Hubside Store Cap Costières respecte cet échéancier et règle l'intégralité de sa dette dans le délai imparti, le bail ne sera pas résilié et poursuivra son cours,



En revanche, à défaut de paiement d'une seule trimestrialité de remboursement ou d'une échéance de loyer courant à son terme, dit que la totalité de la somme restant due deviendra immédiatement exigible, que la clause résolutoire retrouvera son plein effet et que la résiliation du bail sera acquise,



Dans cette hypothèse, ordonne la libération immédiate des lieux et, à défaut, ordonne l'expulsion de la SASU Hubside Store Cap Costières des lieux loués, ainsi que celle de tout occupant de son chef, si besoin avec l'assistance de la force publique,



Condamne alors la SASU Hubside Store Cap Costières à payer à la SA Mercialys, à titre provisionnel :

-le solde de sa dette de loyers, provisions sur charges, taxes, impôts et accessoires,

-l'indemnité forfaitaire et irrévocable de 10 % sur les sommes dues,

-les intérêts au taux légal majoré de 5 points,

-le remboursement de la franchise et des réductions de loyers de 33 547.23 euros,

-une indemnité d'occupation égale au montant du loyer, provisions sur charges, taxes, impôts et accessoires, augmentée de 50 %, jusqu'à libération effective des lieux,



Dit que, dans cette hypothèse de résiliation du bail, le dépôt de garantie restera acquis au bailleur, à titre provisionnel, 



Dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de la SA Mercialys au paiement d'une provision au titre de l'indemnité pour relocation,



Condamne la SASU Hubside Store Cap Costières aux dépens de première instance, qui comprendront le coût du commandement de payer du 1er juin 2022, et au paiement d'une somme de 1 500 euros à la Société Mercialys au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure devant le président du tribunal judiciaire de Nîmes,



Dit que chaque partie conservera à sa charge les frais et dépens qu'elle a engagés en cause d'appel.



 

Arrêt signé par la présidente et par la greffière.





LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE