Cour d'Appel · Chambre 3-2 — 26 janvier 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-2



ARRÊT AU FOND 

DU 26 JANVIER 2023



N° 2023/33 













Rôle N° RG 20/06954 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BGCOU







[E] [Y]





C/



[U] [B]















Copie exécutoire délivrée 

le :

à :



Me Maud DAVAL-GUEDJ





Me Jean-michel ROCHAS 







Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal de Commerce de SALON DE PROVENCE en date du 21 Juillet 2020 enregistré (e) au répertoire général sous le n° 2019004529.





APPELANT



Monsieur [E] [Y]

né le [Date naissance 1] 1960 à [Localité 4] (ALGERIE) de nationalité Française, demeurant [Adresse 3]



représenté par Me Maud DAVAL-GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,

Me Frédéric TEISSIER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant





INTIME



Monsieur [U] [B] 

demeurant Mandataire Judiciaire [Adresse 5] agissant en qualité de liquidateur judiciaire de :



-la SAS RETOME, société par actions simplifiée au capital de 2.720.788 € immatriculée au RCS de Salon de Provence sous le n° 479 912 693 dont le siège social est sis [Adresse 2], prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualité audit siège,

 

représenté par Me Jean-michel ROCHAS de la SCP PLANTARD ROCHAS ROUILLIER VIRY & ROUSTAN BERIDOT, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant







*-*-*-*-*





COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 23 Novembre 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Muriel VASSAIL, Conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre

Madame Muriel VASSAIL, Conseiller

Madame Agnès VADROT, Conseiller







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 Janvier 2023.



MINISTERE PUBLIC : 

Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.



ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 26 Janvier 2023,



Signé par Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***





















































FAITS PROCEDURES ET PRETENTIONS DES PARTIES



La société RETOME a été créée le 10 décembre 2004. Après 10 augmentations de capital son capital social est de 2 720 788, 92 euros divisé en 15 115 494 actions de 0, 18 euros chacune. Ses actionnaires sont :



-la société M CAPITAL PARTNERS qui détient 2 120 696 actions,

-la société QUINTA qui détient 5 194 799 actions,

-la société QUINTINVEST qui détient 7 800 000 actions.



M.[E] [Y] est le président de la société RETOME depuis sa création.



Son objet social est la prise de participation et support à la réalisation de programmes immobiliers.



Elle est la société holding opérationnelle du groupe TERLAT qui est promoteur immobilier et son chiffre d'affaire est composé d'honoraires de gestion pour le montage, la commercialisation et le suivi des opérations. Elle refacture aussi des frais de publicité qu'elle avance pour le compte de ses filiales.



Le groupe TERLAT compte 5 entités principales :



-la société RETOME qui gère les projets immobiliers,

-la société TERLAT FINANCES qui recherche et apporte les financements des projets immobiliers,

-les sociétés TERLAT INDUSTRIES, TERLAT MONTAGE et LOLITA dédiées à la production et l'aménagement des logements construits.



Chaque projet immobilier est réalisé par le biais d'une société civile de construction vente (une SCCV) créée pour l'occasion.



Par ordonnance du 13 décembre 2016 rendue à la requête de la société RETOME, le président du tribunal de commerce de SALON DE PROVENCE a désigné M. [J] en qualité de mandataire ad hoc.



Par ordonnance du 21 décembre 2016 rendue à la requête de M. [J], le président du tribunal de commerce de SALON DE PROVENCE a mis fin à la mission du mandataire ad hoc.



Par jugement du 5 janvier 2017, le tribunal de commerce de SALON DE PROVENCE a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la société RETOME et désigné la SCP [J] BONETTO AJILINK, représentée par M. [J], en qualité d'administrateur judiciaire et M. [B] en qualité de mandataire judiciaire.



Par jugement du 27 juillet 2017, le tribunal de commerce de SALON DE PROVENCE a prononcé la liquidation judiciaire de la société RETOME et désigné M. [B] en qualité de liquidateur judiciaire.



Par jugement du 21 juillet 2020 rendu sur assignation de M. [B], le tribunal de commerce de SALON DE PROVENCE a, sous le bénéfice de l'exécution provisoire :



-déclaré la demande recevable,

-condamné M. [E] [Y] à supporter l'insuffisance d'actif de la société RETOME à hauteur de 5 000 000 d'euros,

-condamné M. [Y] aux dépens lesquels seront déclarés frais privilégiés de la procédure de liquidation judiciaire et à payer à M. [B] 3 500 euros du chef de l'article 700 du code de procédure civile.



Pour prendre leur décision, les premiers juges ont retenu que :



-l'action n'est pas prescrite pour avoir été engagée dans le délai légal de trois ans à compter du prononcé de la liquidation judiciaire,

-la poursuite d'une activité déficitaire sur l'exercice 2016 est caractérisée d'autant que dès l'année 2015 la société montrait des signes de défaillance réels et importants,

-on ne peut reprocher à M. [Y] les détournements de fonds perpétrés par des employés de la société mais, considérant que ces détournements représentent 19% du chiffre d'affaire de l'année 2015, il est possible de s'interroger sur l'organisation de la comptabilité de l'entreprise,

-il en résulte que la société RETOME a fait preuve de défaillance dans l'organisation d'un contrôle interne,

-au fur et à mesure des années, le groupe TERLAT s'est trouvé en manque de trésorerie et a fait face à un besoin de financement plus important, ce dont il résulte que le financement est de plus en plus important dans chaque opération de construction,

-considérant le coût de la rémunération des investisseurs, le montage financier devenait très risqué au fil du temps et des projets de construction,

-le tribunal écarte le rapport BDO réalisé à la demande de la société ANAXAGO parce qu'il n'est pas contradictoire et n'émane pas d'un tiers investi d'un pouvoir ou d'une mission réglementée,

-on peine à comprendre la logique et le suivi commercial des comptes annuels présentés par la société TERLAT INDUSTRIES,

-à retenir ces comptes pour les seules deux sociétés RETOME et TERLAT INDUSTRIES, la sagesse aurait imposé l'ouverture d'une procédure collective au moins au 31 décembre 2015,

-le groupe TERLAT est organisé de la façon suivante, la société TERLAT FINANCES recherche des financements qu'elle redistribue à ses filiales,

-ce montage est onéreux et peu efficient d'autant que la société RETOME pouvait réaliser directement ces opérations de financement puisque son objet social l'y autorise,

-le montant de l'insuffisance d'actif de la société RETOME est de 10 603 151, 12 euros après déduction des contestations non abouties au jour de l'audience et des rectifications,

-en qualité de caution M. [Y] a déjà payé des dettes,

-ne pouvant se positionner pour un montant précis sur le lien de causalité entre les fautes commises et l'insuffisance d'actif, le tribunal retient un montant forfaitaire qu'il fixera d'après le montant global des dettes, des fautes commises et du manque de réaction face à l'apparition de difficultés,

-il y a aussi lieu de tenir compte de l'attitude des différents conseils de la société RETOME, commissaire aux comptes, expert-comptable et société de capital risques qui ont tardé à réagir,

-il y a donc lieu d'imputer l'insuffisance d'actif de la société RETOME aux fautes commises par M. [Y] à hauteur de la somme de 5 000 000 d'euros.



 M.[Y] a fait appel de cette décision le 27 juillet 2020.



Dans ses dernières écritures, déposées au RPVA le 4 février 2021, il demande à la cour de dire et juger un certain nombre de choses qui sont autant de moyens et :



A titre principal, de :

-le recevoir en son appel comme régulier en la forme et justifié au fond,

-réformer en toutes ses dispositions le jugement entrepris,

-écarter l'existence d'une quelconque faute qu'il aurait commise,



A titre subsidiaire, de limiter sa condamnation à la somme de 3 066 152 euros,



En tout état de cause, de laisser les dépens à la charge de la liquidation judiciaire.



Dans ses dernières réquisitions, notifiées au RPVA le 25 octobre 2022, le ministère public déclare s'en rapporter.



Alors que l'affaire était fixée pour plaidoiries au 17 mars 2021, M. [Y] a déposé des conclusions d'incident.



Par ordonnance du 10 juin 2021, les conclusions de M. [B] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société RETOME ont été déclarées irrecevables.



Cette ordonnance a été confirmée par arrêt du 24 mars 2022 rendu sur déféré.



Le 24 mars 2022, les parties ont été avisées de la nouvelle fixation du dossier à l'audience du 23 novembre 2022.



La procédure a été clôturée le 27 octobre 2022 et, le même jour, la date de fixation a été rappelée aux parties.



Conformément à l'article 455 du code de procédure civile, il conviendra de se référer aux écritures des parties pour l'exposé de leurs moyens de fait et de droit.



MOTIFS DE LA DECISION



Observation liminaire



La cour n'étant saisie d'aucun moyen de contestation de la recevabilité de l'appel, il est sans objet de statuer sur la demande de M. [Y] tendant à ce que son appel soit déclaré recevable.



Sur les limites de l'appel



M.[Y] demande à la cour de réformer en toutes ses dispositions le jugement frappé d'appel. Cependant, il ne :



-développe aucun moyen pour le critiquer en ce qu'il a écarté la prescription et déclaré recevable l'action initiée par M. [B],

-sollicite pas que l'action soit jugée prescrite.



Il en résulte que le jugement rendu le 21 juillet 2020 par le tribunal de commerce de SALON DE PROVENCE doit être confirmé de ce chef.



Sur les mérites de l'appel 



Comme le rappelle l'article L651-2 du code de commerce, le tribunal de commerce peut condamner à supporter l'insuffisance d'actif d'une société placée en liquidation judiciaire tout dirigeant de droit ou de fait responsable d'une faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif.



Pour que l'action initiée par M. [B] ès qualités puisse prospérer il faut donc que soient établis :



-une insuffisance d'actif,

-une ou plusieurs fautes de gestion imputables à M. [Y],

-un lien de causalité entre la ou les fautes commises et l'insuffisance d'actif.



Sur l'insuffisance d'actif 



M.[Y] ne conteste pas l'insuffisance d'actif retenue par le tribunal de commerce de SALON DE PROVENCE à hauteur de 10 603 152, 12 euros après rectifications.



Il convient, dès lors, d'arrêter l'insuffisance d'actif de la société TERLAT INDUSTRIES à la somme de 10 603 152, 12 euros.



Le jugement frappé d'appel sera complété sur ce point.



Sur l'existence de fautes de gestion imputables à M. [Y] et le lien de causalité avec l'insuffisance d'actif



 Selon le tribunal de commerce de SALON DE PROVENCE, M. [B] reprochait à M. [Y] :



-la poursuite d'une activité déficitaire sur l'exercice 2016,

-une poursuite d'activité financée en partie par le défaut de paiement des cotisations sociales et fiscales,

-des fautes de gestion traduisant une incompétence manifeste de gestion consistant en :

-une gestion hasardeuse,

-avoir fait contracter à la société RETOME des engagements financiers insupportables,

-un soutien financier massif à la société TERLAT INDUSTRIES ayant entraîné la ruine de la société RETOME,

-l'absence de maîtrise des charges de personnel.



M.[Y] ne conteste pas que ces fautes étaient visées par le liquidateur judiciaire dans son assignation, ce qui est établi par le jugement frappé d'appel qui les liste. 



Pour autant, à la lecture de cette décision, il apparaît que les premiers juges ont examiné seulement :



-la poursuite d'une activité déficitaire sur l'année 2016,

-des engagements financiers insupportables,

-le soutien financier massif à la société TERLAT INDUSTRIES,

-le recours à des moyens extérieurs de financement.



Par ailleurs, comme le démontre le jugement frappé d'appel, sous le paragraphe lié à l'examen de la poursuite d'une activité déficitaire, ils ont reproché à M. [Y] une défaillance des procédures de contrôle interne de la société RETOME ayant permis à deux salariés de détourner des fonds.



Il est donc établi que :



-les premiers juges ont omis de statuer sur les fautes suivantes :

-poursuite d'une activité déficitaire financée par le défaut de paiement des dettes sociales et fiscales,

-une gestion hasardeuse,

-l'absence de maîtrise des charges de personnel,



-les premiers juges se sont saisis de deux fautes qui n'étaient pas visées par le liquidateur judiciaire à savoir :



-l'absence de mise en 'uvre de procédures de contrôle interne,

-le recours à des moyens extérieurs.



En conséquence, la cour qui n'est pas saisie d'une omission de statuer :



-ne peut examiner les fautes suivantes :

-poursuite d'une activité déficitaire financée par le défaut de paiement des dettes sociales et fiscales,

-une gestion hasardeuse,

-l'absence de maîtrise des charges de personnel,



-infirmera le jugement frappé d'appel en ce qu'il a statué ultra petita en retenant contre M. [Y] les fautes d'absence de mise en place de procédures de contrôles interne et de recours à des moyens extérieurs.



M. [Y] conteste la poursuite d'une activité déficitaire. 



Il fait d'abord valoir que cette faute ne peut être retenue puisque la date de l'état de cessation des paiements (2 janvier 2017) telle que fixée par le jugement d'ouverture de la procédure collective n'a jamais été contestée.



Cependant, il résulte de l'article L651-2 du code de commerce que la faute de gestion consistant pour un dirigeant social à poursuivre une exploitation déficitaire n'est pas subordonnée à la constatation d'un état de cessation des paiements de la société antérieur ou concomitant à cette poursuite.



Il s'ensuit que cet argument doit être écarté.



Toutefois, le premier juge a notamment retenu qu'en reconstituant sa comptabilité, la société RETOME était déjà déficitaire en 2015. En cela il a excédé sa saisine qui ne visait que la poursuite d'une activité déficitaire sur l'année 2016.



M.[Y] ne conteste pas que sur l'exercice 2016 la société RETOME ait accusé un déficit de 1 941 995 euros.



Le tribunal s'est ému qu'elle ait présenté au bilan un chiffre d'affaire négatif de ' 2 246 439 euros. Sauf à spéculer comme il l'a fait, la cour ne saurait déduire de ce chiffre que l'activité de la société RETOME a été déficitaire sur l'intégralité de l'année 2016 alors qu'elle appartenait au groupe TERLAT qui réalisait un chiffre d'affaire annuel de 30 à 40 millions d'euros. 



Il en résulte que, faute d'éléments comptables plus probants et détaillés, il n'est pas établi que la société RETOME ait poursuivi une activité déficitaire sur l'intégralité de l'année 2016.



Le jugement frappé d'appel sera, en conséquence, infirmé en ce qu'il a retenu à l'encontre de M. [Y] la poursuite d'une activité déficitaire sur l'année 2016.



Cette analyse s'impose d'autant que :



-il doit être tenu compte de l'offre de financement que la société RETOME a reçue de la part du groupe BCG (sa pièce 15) et du nombre important de compromis signés et de logements à construire qui lui étaient commandés au 24 novembre 2016 (sa pièce 15.1),

-à la fin de l'année 2016 la société RETOME a fait désigner un mandataire ad hoc pour tenter de trouver une issue à ses difficultés, ce qui démontre, malgré l'échec de cette conciliation, que M. [Y] a tenté de palier les difficultés de sa société,

-la procédure de redressement judiciaire de la société RETOME a été ouverte le 5 janvier 2017 sur déclaration de l'état de cessation des paiements du 2 janvier 2017 (pièce 23 de l'appelant), ce dont il résulte que M. [Y] n'a pas tergiversé.



Sur les engagements financiers insupportables



In fine les premiers juges ont reproché à M. [Y] le mode de financement des investisseurs de la société RETOME. Ils ont considéré que le montage mis en place ne pouvait tenir sauf à envisager une course-poursuite, les nouveaux financements servant à payer les engagements antérieurs.



Il convient de rappeler que la société RETOME avait mis en place le montage suivant pour financer ses opérations immobilières :



-constitution de sociétés en participation (SEP),

-apport des investisseurs au sein de chaque SEP avec un taux d'intérêt attractif (en l'occurrence de 12% minimum) ajouté à une participation aux bénéfices,

-chaque SEP apporte alors les fonds qu'elle a collectés à une SCCV créée spécifiquement pour réaliser les constructions,

-pour chaque programme, la société RETOME apporte les parts qu'elle détient dans la SCCV dédiée,

-la société RETOME garantit l'investisseur.



Il n'est pas contesté que :



-ce système est licite,

-le taux d'intérêt pratiqué pour rémunérer les investisseurs, ainsi que le premier juge l'a noté, n'est pas exorbitant car il couvre le risque inhérent à investir dans une PME.



Par contre, ce mode de financement est soumis à l'aléa de réalisation des programmes immobiliers successifs et à la rentabilité de l'opération de construction elle-même.



C'est la raison pour laquelle, tout en constatant que le montage ne pouvait tenir en ce que chaque promotion immobilière devait générer un bénéfice peu réaliste de 20%, le tribunal de commerce de SALON DE PROVENCE n'indique pas formellement s'il retient ce grief à l'encontre de M. [Y].



Il ne précise pas non plus en quoi il aurait commis une faute en faisant usage d'un montage licite et courant dans la vie des affaires.





Ainsi qu'il le soutient, il y a donc lieu de considérer que M. [Y] n'a pas recouru à des crédits ruineux pour financer l'activité de la société RETOME, se contentant d'utiliser l'un des modes de financement disponibles.



Cette analyse s'impose d'autant qu'en l'occurrence le système a fonctionné pendant plus de 10 années.



En conséquence, en tant que de besoins, le jugement frappé d'appel sera infirmé de ce chef.



Sur le soutien financier massif à la société TERLAT INDUSTRIES



Pour ce que la cour croit pouvoir déduire de ses développements, le tribunal de commerce de SALON DE PROVENCE a retenu ce grief à l'encontre de M. [Y] aux motifs que :



-la société TERLAT INDUSTRIES présente des comptes annuels dont on peine à comprendre la logique et le suivi commercial,

-ces comptes sont difficilement explicables,

-dans la comptabilité de la société TERLAT INDUSTRIES il n'est pas tenu compte des dépenses immobilisées en frais de développement à hauteur de 4 693 882 euros.



A défaut d'explications plus claires, la cour peine à comprendre en quoi ces éléments caractérisent un soutien financier massif et fautif de la société RETOME à la société TERLAT INDUSTRIES.



Il s'ensuit que ce grief sera écarté.



Par ces motifs, le jugement frappé d'appel sera infirmé en toutes ses dispositions et M. [B] ès qualités sera débouté de sa demande.





Sur les dépens et les frais irrépétibles



Le jugement frappé d'appel qui est contradictoire sur ce point sera infirmé et les dépens seront employés en frais privilégiés de la procédure collective de la société RETOME.



L'intimé qui succombe sera également condamné aux dépens d'appel qui seront aussi employés en frais privilégiés de la procédure collective de la société RETOME.



Le jugement rendu le 21 juillet 2020 par le tribunal de commerce de SALON DE PROVENCE sera également infirmé en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles.





PAR CES MOTIFS



La cour, statuant publiquement, dans les limites de sa saisine après débats publics et par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe ;



Déclare sans objet de statuer sur la demande de M. [Y] tendant à ce que son appel soit déclaré recevable ;



Infirme en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a déclaré l'action recevable, le jugement rendu le 21 juillet 2020 par le tribunal de commerce de SALON DE PROVENCE ;



Statuant à nouveau, complétant le jugement frappé d'appel et y ajoutant :



Arrête l'insuffisance d'actif de la société RETOME à la somme de 10 603 152, 12 euros ;



Déboute M. [B] ès qualités de liquidateur judiciaire de sa demande tendant à faire supporter l'insuffisance d'actif de la société RETOME à M. [Y] ;



Déclare M. [B] ès qualités infondé en ses prétentions au titre des frais irrépétibles de première instance ;



Condamne M. [B] ès qualités aux dépens de première instance et d'appel ;



Ordonne qu'ils soient employés en frais privilégiés de la procédure collective de la société RETOME.



 LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE