Cour d'Appel · Chambre 3-2 — 26 janvier 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-2



ARRÊT AU FOND 

DU 26 JANVIER 2023



N° 2023/32 













Rôle N° RG 20/06950 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BGCOD







[F] [N]





C/



[V] [U]













Copie exécutoire délivrée 

le :

à :



Me Maud DAVAL-GUEDJ 



Me Jean-michel ROCHAS









Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal de Commerce de SALON DE PROVENCE en date du 21 Juillet 2020 enregistré (e) au répertoire général sous le n° 2019004530.





APPELANT



Monsieur [F] [N]

né le [Date naissance 1] 1960 à [Localité 5] (ALGERIE), de nationalité Française, demeurant [Adresse 4]



représenté par Me Maud DAVAL-GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, 

assisté de Me Frédéric TEISSIER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant





INTIME



Monsieur [V] [U] 

mandataire judiciairie, demeurant [Adresse 3], agissant en qualité de liquidateur de :



-la SAS TERLAT INDUSTRIES, société par actions simplifiée au capital de 200 000 € immatriculée au RCS de SALON DE PROVENCE sous le n°798 657 334, dont le siège social est sis [Adresse 2], prise e la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège,



désigné à ces fonctions par jugement du tribunal de commerce de SALON DE PROVENCE du 26 janvier 2017,



représenté par Me Jean-michel ROCHAS, avocat associé de la SCP PLANTARD ROCHAS ROUILLIER VIRY & ROUSTAN BERIDOT, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant









*-*-*-*-*





COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 23 Novembre 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Muriel VASSAIL, Conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre

Madame Muriel VASSAIL, Conseiller

Madame Agnès VADROT, Conseiller







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 Janvier 2023.



MINISTERE PUBLIC : 

Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.



ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 26 Janvier 2023,



Signé par Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***





















































FAITS PROCEDURES ET PRETENTIONS DES PARTIES



La société TERLAT INDUSTRIES au capital social de 200 000 euros a été créée le 21 novembre 2013. 



Elle a pour unique associé la société RETOME.



M.[F] [N] en est le président mais il a brièvement été remplacé à cette fonction par M. [I] entre le 9 avril et le 1er décembre 2014.



L'objet social de la société TERLAT INDUSTRIES est la conception et la fabrication de panneaux de bois sans pose avec vente exclusive de ses produits aux sociétés du groupe TERLAT.



Le groupe TERLAT compte 5 entités principales :



-la société RETOME qui gère les projets immobiliers,

-la société TERLAT FINANCES qui recherche et apporte les financements des projets immobiliers,

-les sociétés TERLAT INDUSTRIES, TERLAT MONTAGE et LOLITA dédiées à la production et l'aménagement des logements construits.



Chaque projet immobilier est réalisé par le biais d'une société civile de construction vente (une SCCV) créée pour l'occasion.



Par jugement du 5 janvier 2017, le tribunal de commerce de SALON DE PROVENCE a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la société TERLAT INDUSTRIES et désigné la SCP [J] BONETTO AJILINK, représentée par M. [J], en qualité d'administrateur judiciaire et M. [U] en qualité de mandataire judiciaire.



La date de cessation des paiements a été fixée au 2 janvier 2017.



Par jugement du 26 janvier 2017, le tribunal de commerce de SALON DE PROVENCE a prononcé la liquidation judiciaire de la société TERLAT INDUSTRIES et désigné M. [U] en qualité de liquidateur judiciaire.



Par jugement du 21 juillet 2020 rendu sur assignation de M. [U], le tribunal de commerce de SALON DE PROVENCE a, sous le bénéfice de l'exécution provisoire :



-déclaré la demande recevable,

-condamné M. [F] [N] à supporter l'insuffisance d'actif de la société TERLAT INDUSTRIES à hauteur de 2 347 000 euros,

-condamné M. [N] aux dépens lesquels seront déclarés frais privilégiés de la procédure de liquidation judiciaire et à payer à M. [U] 3 500 euros du chef de l'article 700 du code de procédure civile.



Selon les premiers juges, M. [U] reprochait à M. [N] :



-une poursuite d'activité déficitaire,

-une poursuite d'activité financée par le défaut de paiement des cotisations fiscales et sociales,

-le défaut de tenue de l'assemblée générale,

-une faute traduisant une incompétence manifeste de gestion.



Pour prendre leur décision, les premiers juges ont retenu que :



-l'action n'est pas prescrite pour avoir été engagée dans le délai légal de trois ans à compter du prononcé de la liquidation judiciaire,

-la société TERLAT INDUSTRIES et la société RETOME font toutes les deux partie du groupe TERLAT qui a une seule entité fiscale puisque tous les résultats sont cumulés,

-la poursuite d'une activité déficitaire est caractérisée d'autant que dès le 31 décembre 2014, malgré un bénéfice de 97 108 euros, la société TERLAT INDUSTRIES a des dettes supérieures à son actif réalisable,

-au 31 décembre 2015 la situation de la société TERLAT INDUSTRIES s'aggrave et elle se trouve dans une position critique,

-le commissaire aux comptes à d'ailleurs initié une procédure d'alerte,

-en 2016, les pertes sont financées par un accroissement important des dettes privilégiées (TVA et CFE),

-M. [N] doit donc être condamné à supporter l'insuffisance d'actif de la société TERLAT INDUSTRIES,

-la société TERLAT INDUSTRIES a une activité de recherche et développement qui est risquée par nature,

-les montants comptabilisés pour ce poste d'activité ont été contrôlés par le commissaire aux comptes qui n'a pas fait de difficulté,

-le montant de l'insuffisance d'actif s'élève à 6 646 457, 31 euros après rectificatifs,

-au bilan comptable au 31 décembre 2015, le poste recherche et développement présente un montant net de 4 203 779 euros,

-ce montant peut être arrêté à la somme de 3 856 833 euros au 31 décembre 2016,

-en raison du risque inhérent à cette activité, cette somme ne peut être imputée à M. [N] au titre de l'insuffisance d'actif de sorte qu'il y a lieu de la déduire,

-la déclaration de créance de la société RETOME, à hauteur de 442 410, 70 euros, doit elle-aussi être déduite de l'insuffisance d'actif imputable à M. [N],

-dès lors, la somme de 2 347 000 euros sera imputée à M. [N] au titre de l'insuffisance d'actif.





 M.[N] a fait appel de cette décision le 27 juillet 2020.



Dans ses dernières écritures, déposées au RPVA le 23 octobre 2020, il demande à la cour de réformer le jugement frappé d'appel et :



A titre principal, de :



-ordonner la mise en cause de M. [Z] [I] en tant que dirigeant de la société TERLAT INDUSTRIES et des administrateurs de la société RETOME,

-dans l'attente, surseoir à statuer,



A titre subsidiaire, de :



-ne pas retenir à son encontre de faute susceptible d'entraîner l'application de l'article L651-2 du code de commerce,

-écarter la condamnation à payer 3 500 euros à M. [U] du chef de l'article 700 du code de procédure civile,

-écarter l'exécution provisoire,



A titre infiniment subsidiaire, de limiter sa condamnation à la somme de 1 000 000 d'euros,



En tout état de cause, de laisser les dépens à la charge de la liquidation judiciaire.





Dans ses dernières conclusions, communiquées au RPVA le 20 janvier 2021, M. [U], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société TERLAT INDUSTRIES, demande à la cour de :



-débouter M. [N] de toutes ses demandes, fins et conclusions,

-confirmer en toutes ses dispositions, sauf sur le quantum de la condamnation prononcée contre M. [N], le jugement frappé d'appel,

-condamner M. [N] à supporter l'intégralité de l'insuffisance d'actif de la société TERLAT INDUSTRIES, à savoir la somme de 6 646 457, 31 euros,

-condamner M. [N] aux dépens avec distraction et à lui payer 5 000 euros au visa de l'article 700 du code de procédure civile.



Dans ses dernières réquisitions, déposées au RPVA le 22 novembre 2022, le ministère public poursuit la confirmation du jugement frappé d'appel indiquant adopter les motifs développés par le mandataire judiciaire.



Le 24 mars 2022, les parties ont été avisées de la fixation du dossier à l'audience du 23 novembre 2022.



La procédure a été clôturée le 27 octobre 2022 et, le même jour, la date de fixation a été rappelée aux parties.



Conformément à l'article 455 du code de procédure civile, il conviendra de se référer aux écritures des parties pour l'exposé de leurs moyens de fait et de droit.





MOTIFS DE LA DECISION



Sur la rabat de l'ordonnance de clôture



Considérant l'accord unanime des parties, il convient d'ordonner le rabat de l'ordonnance de clôture afin d'admettre les écritures du ministère public qui a été informé de la fixation du dossier à l'audience du fond postérieurement au 27 octobre 2022.



La procédure sera de nouveau clôturée ce jour.



Observation liminaire



La cour n'étant saisie d'aucun moyen de contestation de la recevabilité de l'appel, il est sans objet de statuer sur la demande de M. [N] tendant à ce que son appel soit déclaré recevable.



Sur les limites de l'appel



M.[N] demande à la cour de réformer en toutes ses dispositions le jugement frappé d'appel. Cependant, il ne :



-développe aucun moyen pour le critiquer en ce qu'il a écarté la prescription et déclaré recevable l'action initiée par M. [U],

-il ne sollicite pas que l'action soit jugée prescrite.



Il en résulte que le jugement rendu le 21 juillet 2020 par le tribunal de commerce de SALON DE PROVENCE doit être confirmé de ce chef.



Sur la demande principale de M. [N]



A titre principal, M. [N] demande à la cour de surseoir à statuer et d'ordonner la mise en cause de M. [I] et des administrateurs de la société RETOME aux motifs que :



-M. [I] a dirigé la société TERLAT INDUSTRIES au cours de l'année 2014,

-les difficultés en matière de recherche et développement relèvent des prises de décision de l'ensemble des administrateurs de la société RETOME.



Il résulte des articles 1, 2 et 4 du code de procédure civile que, hors les cas où la loi en dispose autrement, le procès est la chose des parties qui sont libres d'initier l'action et d'en fixer les limites.



En application de ces principes, sauf si la présence d'une partie à l'instance est indispensable à la validité de la procédure, il n'appartient pas au juge de se substituer aux parties dans le choix des défendeurs à l'action.



Par ailleurs, ainsi que le rappelle l'article L651-3 du code de commerce d'ordre public, l'action en insuffisance d'actif ne peut être initiée que par le liquidateur judiciaire, le ministère public ou, en cas de mise en demeure infructueuse adressée au liquidateur, les créanciers désignés contrôleurs de la procédure collective.



Même s'il lui est possible d'examiner les fautes reprochées à M. [N] à l'aune du comportement et des décisions des intéressés, la cour n'a donc pas le pouvoir d'ordonner que soient appelés en la cause M. [I] et les administrateurs de la société RETOME.



M. [N] sera, en conséquence, débouté de sa demande principale d'appel en cause et de sursis à statuer.



Sur le fond du litige



Conformément à l'article L651-2 du code de commerce, le tribunal de commerce peut condamner à supporter l'insuffisance d'actif d'une société placée en liquidation judiciaire tout dirigeant de droit ou de fait responsable d'une faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif.



Pour que l'action initiée par M. [U] ès qualités puisse prospérer il faut donc que soient établis :



-une insuffisance d'actif,

-une ou plusieurs fautes de gestion imputables à M. [N],

-un lien de causalité entre la ou les fautes commises et l'insuffisance d'actif.



Sur l'insuffisance d'actif 



M.[N] ne conteste pas l'insuffisance d'actif retenue par le tribunal de commerce de SALON DE PROVENCE et revendiquée par M. [U] à hauteur de 6 646 457, 31 euros sous réserve de l'issue des contestations de créances qui n'ont pas encore été jugées et dont le montant total s'élève à 448 976, 63 euros.



Si toutes ces contestations venaient à aboutir, l'insuffisance d'actif de la société TERLAT INDUSTRIES s'élèverait à 6 197 480, 78 euros.



Il convient, dès lors, d'arrêter l'insuffisance d'actif de la société TERLAT INDUSTRIES à la somme de 6 646 457, 31 euro maximum et de 6 197 480, 78 euros minimum.

Le jugement frappé d'appel sera complété en ce sens.



Sur l'existence de fautes de gestion imputables à M. [N] et le lien de causalité avec l'insuffisance d'actif



 Dans ses dernières conclusions, M. [U] reproche à M. [N] :



-la poursuite d'une activité déficitaire en toute connaissance de cause,

-une poursuite d'activité financée en partie par le défaut de paiement des cotisations sociales et fiscales,

-une infraction relative à la gestion des sociétés,

-une faute traduisant une incompétence manifeste de gestion.



M.[N] ne conteste pas que ces quatre fautes étaient visées par le liquidateur judiciaire dans son assignation, ce qui est établi par le jugement frappé d'appel qui les liste.



Pour autant, à la lecture de cette décision, il apparaît que les premiers juges se sont bornés à examiner :



-la poursuite d'une activité déficitaire en toute connaissance de cause,

-une poursuite d'activité financée en partie par le défaut de paiement des cotisations sociales et fiscales.



Ils ont donc omis de statuer sur les deux derniers griefs objets de leur saisine.



Cependant, à défaut pour M. [U] de solliciter la réparation de cette omission de statuer ou l'infirmation du jugement attaqué relativement au nombre de fautes retenues contre M. [N], la cour n'est pas saisie des fautes suivantes :



-infraction relative à la gestion des sociétés,

-faute traduisant une incompétence manifeste de gestion.



Il en résulte qu'elle ne peut pas examiner les moyens développés à ces titres par le liquidateur judiciaire.



Cette solution s'impose d'autant que M. [N] ne vise pas non plus ces griefs dans ses écritures.



Il n'est pas remis en cause que les deux fautes retenues par le tribunal de commerce de SALON DE PROVENCE sont susceptibles d'être sanctionnées au sens de l'article L 651-2 du code de commerce sus-visé.



S'agissant de la poursuite d'une activité déficitaire, M. [N] affirme que la société TELAT INDUSTRIES n'était pas déficitaire en 2014 et 2015, imputant une erreur d'appréciation au tribunal en ce qu'il a refusé de valoriser les stocks.



Il est exact que les premiers juges ont refusé de valoriser les stocks ce qui leur a permis de retenir que la société TERLAT INDUSTRIES était déficitaire dès l'exercice 2014. Cependant, le liquidateur visait uniquement les années 2015 et 2016.



En outre, M. [U] soumet à la cour les éléments comptables de la société TERLAT INDUSTRIES pour les exercices 2014 et 2015 et jusqu'au 30 novembre 2016 (ses pièces 7, 20 et 21). M. [N] ne conteste pas les chiffres qui y sont portés et desquels il ressort que :



-en 2014, la société TERLAT INDUSTRIES fait un bénéfice de 97 108 euros,

-en 2015, la société TERLAT INDUSTRIES accuse un déficit de 3 071 126 euros,

-au 30 novembre 2016, la société TERLAT INDUSTRIES accuse un déficit de 1 448 000 euros.



Par ailleurs, comme M. [N] ne le discute pas, il s'évince des pièces versées aux débats par le liquidateur judiciaire que :



-dès l'exercice 2015 le résulte d'exploitation de la société était négatif de - 2 193 039 euros et ses capitaux propres étaient devenus inférieurs à la moitié du capital social et négatifs de ' 2 774 018 euros,

-au 30 novembre 2016, l'activité de la société est toujours déficitaire avec un résultat d'exploitation négatif de ' 1 357 000 euros et des capitaux propres de ' 4 222 000 euros.



Enfin, M. [N] a déclaré l'état de cessation des paiements de la société TERLAT INDUSTRIES le 2 janvier 2017, ce dont il se déduit qu'il avait conscience que l'activité de l'entreprise était déficitaire.



Ce dernier prétend pouvoir se dédouaner de toute faute en affirmant que la situation était liée aux frais de recherche et développement immobilisés pour la mise au point de panneaux de construction en bois.



Pourtant, comme le fait remarquer M. [U], en page 11 du document de travail élaboré par la société TERLAT INDUSTRIES (pièce 7 de l'intimé), il est indiqué que la détérioration de la situation de l'entreprise en 2015 et 2016 résulte :



-du défaut de rentabilité des 6 programmes intégrant des constructions en bois budgétisés à 750 euros/m² contre un coût de revient de 1 000 euros/m²,

-d'une facturation en décalage par rapport à l'avancement des travaux, qui n'a pas suivi le rythme des prestations réalisées pour le compte des SCCV.



Il est donc établi que :



-la dégradation de la situation de la société TERLAT INDUSTRIES n'est pas exclusivement liée aux frais de recherche et développement de sorte que tous les moyens opposés de ce chef par M. [N] sont sans objet,

-M. [N], averti par la procédure d'alerte initiée par le commissaire aux comptes de l'entreprise, avait une parfaite connaissance et conscience des difficultés financières et matérielles de la société TERLAT INDUSTRIES dès l'année 2015 et l'a laissée poursuivre une activité qu'il savait déficitaire.



Par ces motifs que la cour substitue à ceux des premiers juges, le jugement frappé d'appel sera confirmé en ce qu'il a retenu à l'encontre de M. [N] la poursuite d'une activité déficitaire en toute connaissance de cause.



A aucun moment dans ses écritures M. [N] ne nie que la société TERLAT INDUSTRIES a pu poursuivre son activité déficitaire en la finançant pour partie par le défaut de paiement des cotisations sociales et fiscales.



Il ne conteste pas non plus que les dettes fiscales et sociales de l'entreprise s'élèvent à 1 633 091, 82 euros entre le 4ème trimestre 2015 et décembre 2016, ce dont il résulte que la société TERLAT INDUSTRIES s'est ménagée une trésorerie artificielle qui a financé son activité déficitaire.



En qualité de dirigeant de l'entreprise, M. [N] ne peut donc valablement prétendre ou laisser entendre que cette abstention n'était pas délibérée.



Outre le préjudice qui en résulte pour la communauté et les salariés et concurrents de la société, il s'agit d'une faute au sens de l'article L651-2 du code de commerce. 



Par ces motifs et ceux non contraires des premiers juges que la cour adopte, le jugement frappé d'appel sera confirmé en ce qu'il a retenu à l'encontre de M. [N] la faute de poursuite d'une activité déficitaire financée par le défaut de paiement des dettes sociales et fiscales.



Il ne peut sérieusement être remis en cause que la poursuite d'une activité déficitaire financée par le défaut de paiement de dettes sociales et fiscales a nécessairement aggravé le passif de la société TERLAT INDUSTRIES et l'a conduite à sa déconfiture.



Pour autant, il convient de relever que :



-une partie des difficultés de l'entreprise vient de la défaillance de la société RETOME qui n'a pas pu trouver les financements attendus pour la poursuite de ses projets immobiliers,

-les frais de recherche et développement de la société TERLAT INDUSTRIES ont grevé ses bilans mais ils étaient un risque nécessaire au développement de l'entreprise et du groupe TERLAT tout entier,

-les dettes sociales et fiscales représentent un sixième du passif de l'entreprise.



La cour dispose donc d'éléments suffisants pour considérer que les fautes commises par M. [N] ont contribué à l'insuffisance d'actif de la société TERLAT INDUSTRIES à hauteur de la trésorerie artificielle qu'il lui a constituée en s'abstenant de régler ses dettes fiscales et sociales, soit la somme de 1 633 091, 82 euros qu'il y a lieu d'arrondir à 1 633 000 euros.



En conséquence, le jugement frappé d'appel sera infirmé sur le quantum de la condamnation infligée à M. [N] et l'intéressé sera condamné à supporter l'insuffisance d'actif de la société TERLAT INDUSTRIES à hauteur de la somme de 1 633 000 euros.



Sur les dépens et les frais irrépétibles



Le jugement frappé d'appel qui est contradictoire sur ce point sera infirmé et M. [N] sera condamné aux dépens de première instance. 



L'appelant qui succombe sera également condamné aux dépens d'appel.



Le jugement rendu le 21 juillet 2020 par le tribunal de commerce de SALON DE PROVENCE sera confirmé en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles.



Il serait inéquitable de laisser supporter à M. [U] ès qualités l'intégralité des frais qu'il a exposés en cause d'appel et qui ne sont pas compris dans les dépens.



M.[N] sera condamné à lui payer 4 000 euros au visa de l'article 700 du code de procédure civile.



L'application de l'article 699 du code de procédure civile sera autorisée pour le conseil de M. [U].



PAR CES MOTIFS



La cour, statuant publiquement, dans les limites de sa saisine, après débats publics et par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe ;



Révoque l'ordonnance de clôture ;



Ordonne la clôture de la procédure au jour des débats, soit au 23 novembre 2022 ;



Déclare sans objet de statuer sur la demande de M. [N] tendant à ce que son appel soit déclaré recevable ;



Déboute M. [N] de sa demande principale de sursis à statuer ;



Confirme le jugement rendu le 21 juillet 2020 par le tribunal de commerce de SALON DE PROVENCE en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a :



-condamné M. [N] à payer à M. [U] ès qualités la somme de 2 347 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif de la société TERLAT INDUSTRIES,

-condamné M. [N] à supporter les entiers dépens, lesquels seront déclarés frais privilégiés de la procédure de liquidation judiciaire,



Statuant à nouveau des chefs d'infirmation, complétant le jugement frappé d'appel et y ajoutant :



Arrête l'insuffisance d'actif de la société TERLAT INDUSTRIES à la somme maximale de 6 646 457, 31euros et à la somme minimale de 6 197 480, 78 euros ;



Retient à l'encontre de M. [N] les fautes de gestion suivantes :



-poursuite d'une activité déficitaire sur les exercices 2015 et 2016,

-poursuite d'une activité déficitaire financée par le défaut de paiement des dettes sociales et fiscales,



Condamne M. [N] à payer à M. [U] ès qualités la somme de 1 633 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif de la société TERLAT INDUSTRIES ;



Condamne M. [N] à payer à M. [U] ès qualités 4 000 euros du chef de l'article 700 du code de procédure civile ;



Condamne M. [N] aux dépens de première instance et d'appel ;



Autorise l'application de l'article 699 du code de procédure civile au bénéfice du conseil de M. [U].



 LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE