Cour d'Appel · 2ème CHAMBRE CIVILE — 19 janvier 2023

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



 DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE

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ARRÊT DU : 19 JANVIER 2023







F N° RG 22/00737 - N° Portalis DBVJ-V-B7G-MRIP









Mutuelle L'AUXILIAIRE





c/



Madame [L] [B] épouse [O]

Monsieur [J] [O]

Société GARANTIE MUTUELLE DES FONCTIONNAIRES (GMF)

ENTREPRISE DE MACONNERIE BANNEY PIERRE ET BANEY BENOIT BANEY FRERES



























Nature de la décision : AU FOND



















Grosse délivrée le :



aux avocats

Décision déférée à la cour : ordonnance rendue le 16 décembre 2021 (R.G. 18/00281) par le Juge de la mise en état de LIBOURNE suivant déclaration d'appel du 10 février 2022





APPELANTE :



L'AUXILIAIRE, société d'assurance mutuelle, identification SIRET 775 649 056 00261, ayant son siège social au [Adresse 2], agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège. 



Représentée par Me Jean-david BOERNER de la SCP H. BOERNER J.D. BOERNER, avocat au barreau de BORDEAUX





INTIMÉS :



[L] [B] épouse [O]

née le 03 Novembre 1954 à [Localité 6]

de nationalité Française

Retraitée

demeurant [Adresse 3]



[J] [O]

né le 30 Avril 1957 à [Localité 6]

de nationalité Française

Retraité, 

demeurant [Adresse 3]



Représentés par Me Carol FERRE-DARRICAU de la SELARL FERRE AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX



La Compagnie GARANTIE MUTUELLE DES FONCTIONNAIRES (GMF), société d'assurance mutuelle inscrite au RCS de PARIS sous le n° 775 691 140, ayant son siège social sis [Adresse 1], prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège



Représentée par Me Marianne RAYMOND substituant Me Stéphan DARRACQ de la SCP MAATEIS, avocat au barreau de BORDEAUX



ENTREPRISE DE MACONNERIE BANNEY PIERRE ET BANEY BE NOIT BANEY FRERES

Lieu dit '[Adresse 5]



non représentée mais régulièrement assignée 



COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 21 novembre 2022 en audience publique, devant la cour composée de :



Madame Paule POIREL, Président,

Monsieur Alain DESALBRES, Conseiller, 

Monsieur Rémi FIGEROU, Conseiller 



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Mme Annie BLAZEVIC

Greffier lors du prononcé : Mme Audrey COLLIN 



ARRÊT :



- par défaut



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.



EXPOSE DU LITIGE



M. [J] [O] et Mme [L] [O] ont acquis, en 1990, une maison d'habitation dans la commune de [Localité 7], en Gironde.

Ils ont par ailleurs conclu un contrat d'assurance habitation avec la société Garantie Mutuelle des Fonctionnaires (la société GMF). 

Ils ont confié à la société de fait Baney frères les travaux d'agrandissement de leur propriété en 2006, laquelle était assurée auprès de la société d'assurance mutuelle l'Auxiliaire.

En 2011, des fissures, lézardes et décollement de crépis sont apparus tant sur la maison que sur l'extension.

Les époux [O] ont déclaré leur sinistre à leur assureur la GMF qui a mandaté un expert du cabinet Polyexpert, lequel a conclu que les désordres constatés sur la maison d'habitation étaient en relation directe avec les mouvements de terrain différentiels consécutifs à la sécheresse faisant objet de l'arrêté au titre duquel il avait été missionné. 

Le 6 octobre 2015, la société GMF a précisé par l'intermédiaire de son expert, qu'elle n'interviendrait pas dans les travaux de reprise de l'extension, estimant que les désordres affectant cette partie n'étaient pas consécutifs à la sécheresse de 2011, mais relevaient de la garantie décennale du constructeur de l'extension et de son assureur. 

Les époux [O] ont sollicité en référé une expertise.

Par ordonnance du 25 février 2016, M. [E] a été désigné en qualité d'expert et a déposé son rapport le 26 juin 2017.

Par acte en date du 14 février 2018, M. et Mme [O] ont fait assigner la société Baney, son assureur l'Auxiliaire et la société GMF devant le Tribunal de grande instance de Libourne, afin d'obtenir : 

- à titre principal, la condamnation de la GMF à réparer leurs préjudices au titre de la garantie 'catastrophes naturelles', 

- à titre subsidiaire, que la société Baney soit déclarée responsable de ces désordres et que sa condamnation solidaire avec son assureur soit prononcée à réparer les préjudices en résultant, 

- la condamnation in solidum de la société GMF de la société Baney et de la société l'Auxiliaire au paiement de la somme de 21 600 euros au titre de la réparation de la perte de jouissance, 

- la condamnation in solidum de la GMF, de la société Baney et de la société l'Auxiliaire au paiement d'une somme de 15 000 euros au titre de la réparation de leur préjudice moral, 

- leur condamnation in solidum au paiement d'une somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. 

Par ordonnance du 6 mai 2019, le juge de la mise en état a, à la demande M. et Mme [O], ordonné un complément d'expertise confié à M. [E], chargé de rechercher si les désordres allégués dans les conclusions d'incident existaient, les décrire et en déterminer l'origine, et déterminer les travaux propres à remédier à ces désordres. 

M. [E] ayant pris sa retraite a été remplacé par M. [W] par ordonnance du 30 juillet 2019. Ce dernier a demandé le versement d'une provision complémentaire de 19 500 euros pour pouvoir procéder à diverses investigations dans le cadre du complément d'expertise et notamment déterminer l'origine exacte de fissures. 

Par conclusions d'incident notifiées par voie électronique le 12 juin 2020, M. et Mme [O] ont saisi le juge de la mise en état au visa de l'article 789 du code de procédure civile, afin d'obtenir : 

- à titre principal, la condamnation solidaire de la GMF, de la société l'Auxiliaire, et de la société Baney au paiement d'une provision ad litem d'un montant de 19 600 euros leur permettant de régler la provision à valoir sur les honoraires de l'expert et ce sous astreinte de 500 euros de retard par jour à compter de la signification de l'ordonnance du Juge de la mise en état,

- à titre subsidiaire, la condamnation solidaire des défendeurs au paiement d'une consignation supplémentaire de 19 600 euros sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter de la signification de l'ordonnance. 

Par ordonnance du 3 novembre 2020, le juge de la mise en état a sursis à statuer sur la demande dans l'attente de la décision du juge chargé du contrôle des expertises sur le complément de consignation demandé par M. [W] expert.

Par conclusions d'incident notifiées par voie électronique le 9 novembre 2021, les époux [O] ont demandé la condamnation solidaire de la société GMF, de la société l'Auxiliaire et de la société Baney Construction, au paiement d'une somme de 19 600 euros à titre de provision ad litem, sous astreinte de 500 euros par jour à compter de la signification de la décision. A titre subsidiaire, ils ont demandé que le complément de provision soit mis à la charge des sociétés défenderesses. 

Par ordonnance rendue le 16 décembre 2021, le juge de la mise en état du tribunal judiciaire de Libourne a : 

- condamné la société GMF, l'Auxilaire, la société de fait Baney Pierre et Baney Benoît in solidum au versement d'une provision ad litem de 19 600 euros, au profit de M. et Mme [O], 

- dit cependant que le versement de cette provision ne devra intervenir que lorsque le complément de consignation aura été fixé par le juge chargé du contrôle des expertises et entre les mains du régisseur d'avances et de recettes du Tribunal judiciaire, pour le compte de M. et Mme [O], 

- dit que ce montant sera pris en compte lors de la liquidation des frais irrépétibles et dépens afférents à l'instance, 

- dit que l'affaire sera rappelée à l'audience de mise en état du 15 février 2022, 

- rejeté le surplus des prétentions des parties, 

- réservé les dépens. 

Par déclaration électronique en date du 10 février 2022, la société l'Auxiliaire a relevé appel de l'ensemble de cette ordonnance sauf en ce qu'elle a dit que l'affaire sera rappelée à l'audience de mise en état du 15 février 2022.

La société l'Auxiliaire, dans ses dernières conclusions d'appelante en date du 24 août 2022, demande à la cour, au visa des articles 789 2° du code de procédure civile, de :

- juger que M. et Mme [O] n'ont pas assigné la société Baney Frères qui a réalisé les travaux et qui est assurée par elle. 

- vu le caractère contestable de son obligation, dont les garanties ne peuvent pas être mobilisées en faveur d'une entreprise de maçonnerie Baney Pierre et Baney Benoît Baney Frères, qui n'a pas réalisé les travaux commandés par M. et Mme [O], et qui n'est pas son assurée. 

- infirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance du 16 décembre 2021, 

- se déclarer incompétent au profit des juges du fond sur les demandes de M. et Mme [O] tendant à obtenir une provision ad litem de 19 600 euros sous astreinte de 500 euros par jour de retard, son obligation étant sérieusement contestable. 

En conséquence,

- débouter M. et Mme [O] de l'ensemble de leurs demandes, fins et prétentions, telles que présentées devant le juge de la mise en état. 

- condamner in solidum M. et Mme [O] et toutes parties succombantes, à lui payer la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, et aux dépens de première instance et d'appel. 



La société GMF, dans ses dernières conclusions d'intimée en date du 6 juin 2022, demande à la cour, au visa de l'article 789,2°) du code de procédure civile, de : 

- faire droit à ses prétentions; 

A titre principal, 

- dire et juger que sa garantie en qualité d'assureur catastrophe naturelle est sérieusement contestable concernant les désordres faisant l'objet du complément d'expertise ; 

En conséquence, 

- infirmer l'ordonnance dont appel en ce qu'elle l'a condamnée au paiement de la provision ad litem visant à financer les investigations complémentaires sollicitées par l'expert judiciaire [W] en lien uniquement avec des fissures affectant la partie extension de l'habitation, réalisée par l'entreprise de maçonnerie Baney- Frères, assurée auprès de la société l'Auxiliaire ; 

Statuant de nouveau, 

- débouter M. et Mme [O] de leur demande de provision ad litem à son encontre;

A titre subsidiaire,

- confirmer l'ordonnance dont appel en ce qu'elle a condamné in solidum l'ensemble des défendeurs au paiement d'une provision ad litem au profit de M. et Mme [O]; 

En tout état de cause,

- condamner la société l'Auxiliaire à payer à la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens dont distraction faite au profit de Maître Stéphan Darracq représentant la SCP MAATEIS. 



M. et Mme [O] , dans leurs dernières conclusions d'intimés en date du 4 mai 2022, demandent à la cour, de :

- débouter la société l'Auxiliaire de l'intégralité de ses demandes fins et prétentions, 

- confirmer dans toutes ses dispositions l'ordonnance de mise en état rendu par le juge de la mise en état du Tribunal judiciaire de Libourne le 16 décembre 2021, 

- condamner la société l'Auxiliaire à la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens, 



L'ordonnance de clôture a été rendue le 13 septembre 2022.

A la suite de l'audience du 22 novembre 2022, la cour d'appel a interrogé les parties sur la possibilité de prononcer une condamnation à l'encontre d'une société créée de fait entre des personnes physiques.

Par une note enregistrée au greffe le 25 novembre 2022, la société l'Auxiliaire a répondu qu'aucune condamnation ne pouvait être prononcée contre une société créée de fait entre des personnes physiques, puisqu'elle n'avait pas la personnalité morale. Elle a rappelé que les époux [O] avait assigné à tort « une entité juridique » qui n'était ni celle qui avait réalisé les travaux litigieux, ni celle qui était assurée par elle à ce titre.



Pour une plus ample connaissance du litige et des prétentions et moyens des parties, il est fait expressément référence aux dernières conclusions et pièces régulièrement communiquées.





MOTIFS DE LA DECISION



Le juge de la mise en état a accordé la provision sollicitée par M. et Mme [O] en considérant que la nécessité de pouvoir procéder aux investigations expertales complémentaires était démontrée, notamment par le fait que l'expert a expliqué que sans cartographie claire et documentée des désordres, il ne pouvait pas dater les fissures et dire si de nouvelles fissures étaient apparues. Par ailleurs, le premier juge a relevé que les époux [O] pouvaient verser le complément de consignation dont le montant représentait la moitié de leurs ressources annuelles. Enfin, il a considéré qu'en définitive le sinistre était susceptible d'être pris en charge soit au titre de l'assurance habitation par la société GMF, soit par au titre de l'assurance constructeur par la société Baney Construction et son assureur la société l'Auxiliaire si bien que l'obligation des des compagnie d'assurance n'était pas sérieusement contestable. En conséquence, il a condamné les deux compagnies d'assurance, ainsi que la société de fait Baney Pierre et Baney Benoît in solidum, au paiement d'une provision ad litem d'un montant de 19 600 euros, et a dit que le versement de cette provision ne devrait intervenir que lorsque le complément de consignation aura été fixé par le juge chargé du contrôle des expertises et entre les mains du régisseur d'avances et de recettes du tribunal judiciaire, pour le compte des époux [O].





La société l'Auxiliaire demande à la cour de réformer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle l'a condamnée au versement de la consignation complémentaire à intervenir, in solidum avec la société GMF, et son assurée en soutenant que les époux [O] n'ont pas assigné la bonne personne morale. En effet, la société l'Auxilaire est l'assureur de l'entreprise de Maçonnerie Baney-Frères [Localité 4] (numéro de SIRET : 342 528 999 000 10), alors qu'ils ont assigné l'entreprise de Maçonnerie Baney Pierre et Baney Benoît Baney Frères, société créée de fait (N°de SIRET 342 529 278 000 26), qui n'est pas assurée auprès d'elle. L'appelante ajoute que l'ordonnance du 6 mai 2019 ordonnait uniquement un complément de mission et non pas une nouvelle expertise. Or, l'importante somme de 19 500 euros sollicitée par l'expert s'apparente à une nouvelle expertise, laquelle vient contredire le rapport d'expertise définitif de M. [E] qui est exempte de critique. En outre le rapport d'expertise de M. [E] écarte la responsabilité de l'Entreprise Baney Frères qui a effectivement réalisé les travaux. Ainsi, la sécheresse est l'unique cause des désordres, tandis que les travaux ont été réalisés en conformité avec les règles de l'art, aucune malfaçon n'a été constatée, de sorte que la sécheresse peut être constitutive d'un cas de force majeure. Ceci est si vrai que l'expert judiciaire écarte le caractère décennal des désordres et considère que les travaux de reprise de l'extension relèvent de la garantie 'catastrophes naturelles sécheresses». En conséquence, il existe des contestations sérieuses qui rendaient le juge de la mise en état incompétent pour connaitre de la demande qui lui était présentée.



La GMF demande à titre principal la réformation de l'ordonnance du juge de la mise en état, en soutenant que la demande de provision complémentaire sollicitée par l'expert judiciaire M. [W] consiste à examiner les travaux de fondation réalisés par l'entreprise Baney Pierre et Baney Benoît Baney Frères selon sa facture du 19 janvier 2006, de sorte que la responsabilité décennale de cette entreprise et la garantie de son assureur décennal ont vocation à être mobilisées en lien avec les fissures affectant la partie extension. Par ailleurs, si la sécheresse constitue un vice du sol, elle n'est exonératoire de la responsabilité décennale, que si elle revêt les caractères constitutifs d'un cas de force majeure d'imprévisibilité et d'irrésistibilité. Or, la liste des arrêtés Catastrophes Naturelles dont la Commune de [Localité 7] a fait l'objet depuis 1991 démontre l'existence dans le passé du phénomène de sécheresse/réhydratation exceptionnelles des sols, ce qui lui enlève dès lors le caractère d'imprévisibilité dont pourrait se prévaloir le constructeur pour échapper à sa responsabilité. En l'espèce, le maçon aurait dû vérifier la liste des arrêtés de catastrophe naturel, ce qui lui aurait permis d'anticiper la prochaine sécheresse et partant, de prévoir la création de fondations spéciales pour contrer les effets de la sécheresse. En conséquence, la GMF ne saurait être tenue au paiement de la provision ad litem visant à financer les investigations complémentaires sollicitées par l'expert judiciaire M. [W], dans la mesure où ces nouvelles investigations sont en lien avec les travaux de construction de l'entreprise de maçonnerie Baney-Frères, assurée auprès de la société l'Auxiliaire. A titre subsidiaire la GMF sollicite la confirmation de l'ordonnance déférée en exposant que l'obligation de la société l'Auxiliaire est incontestable, et que sa garantie est due, nonobstant l'absence de son assuré à la cause, en qualité d'assureur décennal du constructeur ayant réalisé les travaux litigieux, cette dernière se contredisant en affirmant pour la première fois en cause d'appel qu'elle ne serait pas l'assureur de l'entreprise assignée.



M. et Mme [O] sollicitent la confirmation de la décision attaquée. Ils exposent essentiellement que lors de la réalisation des travaux en 2006, ils ont conclu un marché avec l'entreprise Baney Frères, société crée de fait dont le SIRET est 342 528 999 000 10, laquelle a cessé son activité en décembre 2013. Au 1er janvier 2014, l'entité Baney Fréres a été fictivement remplacée par une nouvelle société crée de fait Baney Pierre et Baney Benoît Frères avec un nouvel établissement, enregistrée au SIRENE sous le SIRET 342 529 00026, reprenant le même nom d'enseigne Baney Pierre et Baney Benoît Frères. Elle n'est que la continuité juridique de la précédente. L'argument de la société l'Auxiliaire à ce sujet est nouveau devant la cour d'appel, alors que notamment durant la réunion qui s'est tenue avec le juge chargé du contrôle des expertises, l'expert a souligné la nécessité d'effectuer des opérations d'expertises complémentaires, tandis que ledit magistrat a confirmé 'que la consignation doit être versée conformément à l'ordonnance rendue en ce sens'. Par ailleurs, le constructeur qui s'est abstenu de rechercher la technicité du sol doit s'apparenter à un vice de sol constituant alors une cause entrainant la mise en cause de sa garantie décennale, au regard des antécédents d'arrêtés de catastrophe naturelle pris dans cette commune.



Sur la fin de non-recevoir 



En l'espèce, les parties ne contestent pas que ce n'est pas la société créée de fait à qui les travaux avaient été confiées qui a été assignée devant le premier juge, celle-ci ayant cessé d'exister avant l'introduction de la procédure, mais selon les époux [O], une nouvelle société de fait créée entre les mêmes personnes physiques, qui serait la continuité juridique de la précédente.

Toutefois, il convient de rappeler qu'un établissement n'est pas pourvu de la personnalité morale, ni davantage une société créée de fait entre des personnes physiques, puisque seules ces dernières sont débitrices des engagements sociaux de la société sur l'intégralité de leur patrimoine. Si selon l'article 1873 du Code civil, la reconnaissance d'une société créée de fait entraîne le respect des règles du droit des sociétés en participation, cette prescription ne lui confère pas la personnalité morale. De même si une société créée de fait peut-être immatriculée au répertoire Sirene ; ce répertoire purement administratif qui est géré par l'Insee à des fins statistiques pour recenser toutes les entreprises françaises quelques soient leurs formes juridiques, ne confère pas davantage de personnalité morale. 

En conséquence, quelle que soit la société créée de fait qui ait été assignée, en lieux et place des personnes physiques la composant, il appartiendra au juge du fond de tirer les conséquences de la présence de cette société dans la présente procédure, et de juger également, ainsi que le soutient la GMF, si les maitres d'ouvrage disposent d'une action directe contre l'assureur du constructeur, en application des dispositions de l'article L.124-3 du Code des assurances.

Toutefois au stade de l'incident aux termes duquel les époux [O] sollicitaient la condamnation in solidum de cette société avec leur assureur multirisques habitation, et l'assureur de l'entreprise de maçonnerie qui a entrepris les travaux de l'extension de leur immeuble, il convient de réformer le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé une condamnation contre cette société créée de fait.

Pour le surplus de la décision il convient de rappeler que l'article 789 du code de procédure civile dispose : « Lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu'à son dessaisissement, seul compétent, à l'exclusion de toute autre formation du tribunal, pour '.. 2o Allouer une provision pour le procès; » 

La provision ad litem prononcée par le juge de la mise en état à l'encontre de l'une des parties diffère toutefois de la provision sur une condamnation au profit d'un créancier. En effet elle a pour but de permettre à une partie à un litige, sans qu'elle soit nécessairement qualifiée de créancière d'une obligation, d'obtenir une avance par son adversaire pour lui permettre de financer les frais liés à son procès, indépendamment d'une appréciation du caractère sérieusement contestable ou non de ses prétentions principales. Ainsi, elle doit permettre à une partie en situation d'infériorité financière, d'exercer ses droits en justice, qu'elle soit indifféremment auteur ou victime, alors que la provision allouée au créancier est une anticipation de la liquidation d'un préjudice auquel est tenu le débiteur de l'obligation d'indemniser au regard de l'engagement de sa responsabilité. Dans la provision allouée à l'occasion d'un procès, seule la qualité de partie impliquée dans le litige est examinée pour déterminer s'il est justifié de la mettre à la charge de cette dernière.

En conséquence, contrairement à ce que soutient la société L'auxiliaire, une telle provision peut être allouée, même si l'obligation de celui qui sera condamné à la verser, est contestable.

Or la provision ad litem sollicitée par les époux [O] a vocation à leur permettre de financer la provision complémentaire demandée par l'expert judiciaire M. [W], qui considère indispensable pour connaitre l'origine des désordres de procéder à des investigations certes couteuses mais indispensables pour déterminer si les nouvelles fissures constatées sur l'extension de la maison ont pour origine des malfaçons imputables au constructeur, ou aux effets de la sécheresse, ce qui fait encore dévat. Dans le premier cas la société L'auxiliaire aurait éventuellement vocation à garantir les travaux de reprise, dans le second cas c'est la société GMF qui aurait éventuellement vocation à cette garantie.

Ces investigations complémentaires ne peuvent être regardées comme une nouvelle expertise, mais bien comme un simple complément de la première expertise permettant de dater l'apparition des fissures.

Ceci est si vrai que le juge de la mise en état avait désigné le même expert que celui choisi initialement, mais qu'il a dû procéder à son remplacement en raison de la cessation d'activité du premier expert.

Par ailleurs, pour s'assurer que le second expert judiciaire désigné ne dépassait pas le cadre de la première mission qui avait été attribuée à l'expert initial, le juge chargé des expertises a organisé une réunion, en présence des parties, réunion au cours de laquelle le nouvel expert a exposé le nécessité de réaliser les investigations complémentaires litigieuses. 

A la suite de cette réunion, les nouvelles investigations ont été considérées pertinentes, si bien que les demandeurs à la procédure ont été invité à procéder à la consignation supplémentaire sollcitée.

En outre, le montant de la provision sollicitée ne suffit pas à considérer qu'il s'agirait d'une nouvelle expertise, à partir du moment où le montant de cette provision est justifié par la nécessité de procéder à des investigations complémentaires, et nécessaires.

En l'état, il est manifestement prématuré de soutenir que ce ne serait pas le constructeur qui serait responsable des désordres constatés, ou que ceux-ci proviendraient exclusivement des épisodes de sécheresse. 

En conséquence, il est hors de propos au stade du présent incident, de débattre de l'origine des désordres pour tenter pour les deux assureurs d'échapper là la charge de cette provision ad litem. 

La seule certitude est que les époux [O] qui ont justifié de leur situation ( cf : leurs pièces 26.1, 26.2, 26.3) sont dans l'incapacité de supporter la provision complémentaire sollicitée par l'expert judiciaire, et qui représente ainsi que le premier juge l'a justement relevé, la moitié de leurs ressources annuelles.

Aux termes de l'article 122 du code de procédure civile : « Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée » 

L'article 123 du même code ajoute qu'une telle fin de non-recevoir peut-être soulevée à tout moment de la procédure, et ainsi pour la première fois devant la cour d'appel.

Ainsi la fin de non-recevoir soulevée par l'appelante est recevable.

En conséquence, l'ordonnance entreprise sera confirmée en ce qu'elle a condamné les sociétés GMF et L'auxiliaire in solidum à payer aux époux [O] une provision ad litem d'un montant de 19 600 euros. 



Sur la demande de condamnation aux frais non compris dans les dépens

Il serait inéquitable de laisser à la charge des époux [O] les frais irrépétibles qu'ils ont exposés pour faire valoir leurs droit jusque devant la cour d'appel. En conséquence, les sociétés GMF et L'auxiliaire seront condamnées in solidum à leur verser la somme de 1500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



PAR CES MOTIFS,



La cour,



Confirme l'ordonnance rendue par le juge de la mise en état du tribunal judiciaire de Libourne le 16 décembre 2021, sauf en ce qu'elle a condamné la société de fait Baney Pierre et Baney Benoît au versement d'une provision ad litem de 19 600 euros au profit des époux [O], 



Statuant à nouveau:



Rejette la demande de provision ad litem à l'encontre de la société Baney Pierre et Baney Benoit;



Y ajoutant:



Déboute les parties de leurs autres demandes ;

Condamne in solidum la GMF et la société L'auxiliaire aux dépens d'appel et à payer aux époux [O] la somme de 1500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



La présente décision a été signée par madame Paule POIREL, présidente, et madame Audrey COLLIN, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





 LE GREFFIER LA PRESIDENTE