Cour d'Appel · 5ème chambre sociale PH — 17 janvier 2023

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS











ARRÊT N°



N° RG 20/02327 - N° Portalis DBVH-V-B7E-HZUX 



LR/EB



CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE D'ORANGE

04 septembre 2020 RG :20/00096



[R]



C/



S.A.S. VINCI CONSTRUCTION GRANDS PROJETS



















Grosse délivrée

le 

à 











COUR D'APPEL DE NÎMES



CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH



ARRÊT DU 17 JANVIER 2023





Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ORANGE en date du 04 Septembre 2020, N°20/00096



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :



Madame Leila REMILI, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :



Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

Madame Leila REMILI, Conseillère

M. Michel SORIANO, Conseiller



GREFFIER :



Mme Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision





DÉBATS :



A l'audience publique du 03 Novembre 2022, où l'affaire a été mise en délibéré au 17 Janvier 2023.

Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.



APPELANT :



Monsieur [P] [R]

né le 14 Novembre 1953 à [Localité 4]

[Adresse 2]

[Adresse 2]



Représenté par Me Frédéric GAULT de la SELARL RIVIERE - GAULT ASSOCIES, avocat au barreau d'AVIGNON substitué par Me Aurélien DELEAU, avocat au barreau d'AVIGNON





INTIMÉE :



S.A.S. VINCI CONSTRUCTION GRANDS PROJETS

[Adresse 1]

[Adresse 1]



Représentée par Me Guilhem NOGAREDE de la SELARL GN AVOCATS, avocat au barreau de NIMES

Représentée par Me Stéphanie DUMAS de la SCP FLICHY GRANGÉ AVOCATS avocat au barreau de PARIS





Ordonnance de clôture du 20 octobre 2022, révoquée sur le siège sur demande conjointe des parties et clôturée à nouveau au jour de l'audience avant l'ouverture des débats,





ARRÊT :



Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 17 Janvier 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour



FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES :





M. [P] [R] a été engagé au sein du groupe Dumez à compter du 22 août 1974 puis suivant contrat du 10 mai 1980 en qualité d'assistant chef de chantier - coefficient 585, par la SA Dumez agissant tant pour son compte que pour celui du groupement d'intérêt économique Dumez pour l'Arabie Saoudite (GIEDAS).



Il a alors exercé ses missions pendant 17 ans à l'étranger, en Arabie Saoudite puis en [Localité 3].



Il a quitté ses fonctions le 8 août 1997.



En 2015, il a sollicité son relevé de carrière auprès de la caisse de retraite.



Au motif que l'employeur ne l'avait pas inscrit à la retraite de base CNAV pendant toute sa période d'expatriation et que cette erreur générait une perte de 63 trimestres que la caisse considérait comme non cotisés pour la période de 1980 à 1997, M. [P] [R] a saisi le conseil de prud'hommes d'Orange en paiement de diverses sommes, lequel, par jugement contradictoire du 4 septembre 2020, a : 



- déclaré M. [R] irrecevable et non fondé dans son action,

- constaté la prescription de l'action,

- débouté M. [R] de l'ensemble de ses demandes,

- condamné M. [R] au versement de 100 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné M. [R] aux entiers dépens de l'instance. 



Par acte du 21 septembre 2020, M. [P] [R] a régulièrement interjeté appel de cette décision.



Aux termes de ses dernières conclusions du 18 octobre 2022, M. [P] [R] demande à la cour de : 



- le dire recevable et bien fondé en son appel, 

- le dire recevable en la forme et bien fondé au fond,



Et statuant à nouveau des chefs critiqués,

- dire recevable et non prescrite son action à l'encontre de la SA Vinci Construction Grands Projets,

- dire et juger que son employeur a commis une faute engageant sa responsabilité en ce que les prestations offertes par le CRE ne correspondaient pas aux garanties prévues par la convention collective applicable,

- condamner la société Vinci Construction à lui payer une somme de 163.003 euros en réparation du différentiel entre le montant des droits à la retraite du régime de base qu'il aurait dû percevoir et ce qu'il percevra,

- condamner la société Vinci Construction à lui payer une somme de 24.581 euros en réparation du différentiel entre le montant des droits à la retraite des régimes complémentaires AGIRC et ARRCO qu'il aurait dû percevoir et ce qu'il percevra,

- condamner la société Vinci Construction à lui payer une somme de 912 euros en réparation du différentiel entre le montant des droits à la retraite des régimes RSI qu'il aurait dû percevoir et ce qu'il percevra,

- condamner la société Vinci Construction à lui payer une somme de 4.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,

- condamner la société Vinci Construction aux entiers dépens. 



L'appelant soutient en substance que :

- le conseil de prud'hommes ne fait que reprendre la thèse adverse, sans analyse notamment de la convention collective applicable.

- le délai de prescription au titre de la minoration des cotisations retraite ne débute qu'à la date où le salarié s'est trouvé en droit de prétendre à la liquidation de ses pensions à retraite et son action n'est pas prescrite malgré l'ancienneté de la faute de l'employeur

-son droit à engager la responsabilité de l'employeur n'était pas éteint à la date d'entrée en vigueur de la loi de 2008 réformant la prescription, ni non plus à la date de saisine de la juridiction, 

-en tout état de cause, le délai butoir de 20 ans de l'article 2232 du code civil doit être fixé au 17 juin 2008

-si l'employeur n'a aucune obligation légale en vertu du principe de territorialité d'affilier au régime général de sécurité sociale français le salarié de nationalité française affecté à l'étranger, ce principe est écarté par l'existence d'une convention collective applicable contenant des dispositions plus favorables, 

-conformément à la convention collective du bâtiment et des travaux publics, l'employeur avait l'obligation, pour le salarié déplacé hors de la France métropolitaine, de le faire bénéficier de garanties équivalentes à celles dont il aurait bénéficié s'il était resté en France

-or, l'affiliation à la caisse de retraite des expatriés (CRE) n'offrait pas de garanties équivalentes en matière de couverture retraite et l'employeur pouvait l'affilier à l'assurance volontaire contre le risque vieillesse de la sécurité sociale et le faire ainsi bénéficier du régime de retraite de base de la sécurité sociale, 

-l'employeur pouvait ainsi verser des cotisations à la caisse des français de l'étranger (CFE) pour lui permettre de continuer d'acquérir des trimestres pour la retraite de base nonobstant les périodes d'activité à l'étranger mais également de souscrire une assurance de retraite complémentaire auprès de la CRE, pour lui permettre d'accumuler des points au titre de la retraite complémentaire, dans les mêmes conditions que pour les régimes Arrco et Agirc, les deux régimes de retraite, de base et complémentaire n'étant en aucun cas comparables

-l'employeur a commis une faute en ne l'affiliant qu'à la seule CRE mais également en ne l'informant pas, de sorte qu'il en résulte une perte de 63 trimestres de retraite.





En l'état de ses dernières écritures du 28 octobre 2022, la société Vinci construction grands projets venant aux droits de la SA Dumez sollicite la confirmation du jugement et la condamnation de M. [R] à lui payer la somme de 4000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens. 



Elle fait valoir en substance que : 

-l'action en réparation à l'encontre de l'employeur qui n'aurait pas ou pas assez versé de cotisations de retraite et/ou de retraite complémentaire sur les salaires est définitivement prescrite 20 ans après le fait générateur, c'est-à-dire 20 ans après le paiement des salaires

-en l'état de la jurisprudence de la CEDH, il ne peut être soutenu que le délai de 20 ans introduit par l'article 2232 du code civil serait incompatible avec l'article 6§1 de la convention, la position adoptée par la chambre sociale de la Cour de cassation dans arrêt isolé du 3 avril 2019 étant critiquable

-en application du principe de territorialité, l'exécution d'un travail rémunéré hors de France ne déclenche pas l'assujetissement au régime général de la sécurité sociale français et M. [P] [R] était expatrié et non détaché, de sorte qu'il n'y avait aucune obligation de cotiser au régime français

-la convention collective des travaux publics a de manière plus favorable, à partir de 1975 et 1977, prévu pour les salariés expatriés certaines garanties en matière de retraite, l'employeur devant alors offrir une couverture de retraite équivalente et non identique à celle dont le salarié bénéficierait s'il était resté en Métropole

-or, la caisse de retraite des expatriés est un régime de retraite à part entière répondant aux obligations fixées par la convention collective, la création ultérieure de la CFE n'ayant rien changé, l'employeur n'ayant pas l'obligation de faire bénéficier des trimestres de base du régime général de la sécurité sociale

-l'employeur n'a manqué à aucune de ses obligations, sachant que M. [P] [R] ne remplissait pas en tout état de cause la condition d'ancienneté prévue par les annexes de la convention collective pour pouvoir bénéficier de la couverture de retraite équivalente

-M. [P] [R] était parfaitement informé du fait qu'il n'était pas affilié au régime général de la sécurité sociale au regard des dispositions de son contrat de travail et l'employeur qui a affilié son salarié à la CRE ne saurait se voir reprocher l'absence d'information sur la possibilité d'adhérer volontairement à un autre dispositif

-enfin, les chiffrages de l'éventuel préjudice sont erronés, tant au titre de la retraite de base CNAV qu'au titre des retraites complémentaires.





Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures. 



Par ordonnance en date du 5 septembre 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 20 octobre 2022. L'affaire a été fixée à l'audience du 03 novembre 2022. 





MOTIFS 





Les parties s'accordant, l'ordonnance de clôture a été révoquée à la demande de l'intimée afin d'accueillir ses conclusions déposées le 28 octobre 2022 ainsi que les conclusions de l'appelant déposées deux jours avant la clôture.



Sur la prescription



L'obligation pour un employeur d'affilier son personnel à un régime de retraite, ainsi que de régler les cotisations qui en découlent, est soumise à la prescription de droit commun de l'article 2224 du code civil, à savoir la prescription quinquennale.



Par ailleurs, en application de ce même article 2224 ainsi que de l'article 2232 du code civil, ce dernier interprété à la lumière de l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950, le délai de prescription de l'action en dommages-intérêts fondée sur le défaut d'affiliation par l'employeur du salarié à un régime de retraite et de règlement des cotisations qui en découlent ne court qu'à compter de la liquidation par le salarié de ses droits à la retraite, jour où le salarié titulaire de la créance à ce titre a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son action, sans que le « délai butoir » d'extinction des droits de 20 ans prévu par l'article 2232 du code civil ne puisse y faire obstacle.



En l'espèce, il ressort des courriers de l'assurance retraite que M. [P] [R] a sollicité une information pour déterminer s'il choisissait une retraite personnelle avec point de départ au 1er octobre 2015.



La date de liquidation de ses droits à retraite n'est pas connue ensuite mais en tout état de cause elle est postérieure, de sorte que la fin de non-recevoir tirée de la prescription ne peut lui être opposée.



Il en serait également même si l'on retenait le fait que, comme il l'indique, M. [P] [R] a eu connaissance de l'absence de cotisations au régime général pendant sa période d'expatriation, lors de la réception du relevé de carrière en 2015.



Dès lors, son action engagée le 26 septembre 2018 n'est pas prescrite.



Il convient donc d'infirmer le jugement déféré en ce qu'il a considéré que le délai de 5 ans était inséré dans le délai butoir de 20 ans après le fait générateur constitué par la fin de la collaboration en août 1997 et a considéré que l'action était prescrite en août 2017.



Sur la responsabilité de l'employeur



- Sur le respect des dispositions de la convention collective



Il n'est pas contesté ici que l'employeur n'a aucune obligation légale en vertu du principe de territorialité d'affilier au régime général de sécurité sociale français le salarié de nationalité française affecté à l'étranger, sauf lorsqu'il existe une convention collective prévoyant des dispositions plus favorables.



Les annexes IV (IAC) et VIII (ETAM) de la convention collective du bâtiment et des travaux publics, respectivement du 17 janvier 1975 et du 7 juillet 1977, relatives aux déplacements hors de la France métropolitaine, prévoient que les IAC et les ETAM « qui ont été en service pendant au moins trois mois dans un ou plusieurs établissements métropolitains d'une entreprise relevant de la présente convention et qui, sans avoir quitté l'entreprise depuis lors, sont déplacés par leur employeur pour exercer temporairement une fonction hors de la France métropolitaine, Corse comprise, sont visés par les dispositions du présent texte sous réserve que la durée prévue de leur déplacement soit de trois mois au moins»



L'article 12 prévoit que ces salariés déplacés « continuent, pendant la durée de leur séjour à l'extérieur, à bénéficier de garanties relatives à la retraite et à la couverture des risques invalidité, décès, accidents du travail, maladie, accidents et perte d'emploi ».



L'article 14 précise : «Ces garanties seront, dans l'ensemble et toutes choses égales d'ailleurs équivalentes à celles dont » l'ETAM ou l'IAC « bénéficierait s'il était resté en métropole. »



Ainsi, sous certaines conditions, notamment de période de travail d'au moins trois mois en métropole avant l'expatriation, le salarié devait bénéficier de garanties certes non identiques mais cependant équivalentes en terme de droit à la retraite.



La société Vinci construction grands projets, venant aux droits de la SA Dumez, fait valoir que M. [P] [R] n'avait pas trois mois d'ancienneté en métropole chez son employeur avant d'être expatrié.



M. [P] [R] fait valoir qu'il a été employé par le groupe Dumez en 1980 avec reprise d'ancienneté acquise depuis 1974.



Or, il n'est pas contesté qu'entre la fin de son emploi par la société Dumez bâtiment en janvier 1978 et son embauche en mai 1980 par la SA Dumez et le GIEDAS, une période de plus de deux ans se sont écoulées, avec une rupture totale du lien contractuel et une embauche par une autre entreprise entre le 1er juin et le 30 juin 1979.



Dès lors, M. [P] [R] ne justifie pas d'une ancienneté de trois mois au sens de l'article 1er des dispositions conventionnelles précitées.



En application donc de ces dernières, le salarié est exclu du droit au maintien de garanties équivalentes. 



- Sur le manquement par l'employeur à ses obligations



Il est constant que M. [P] [R] a été expatrié dans un Etat qui n'est pas couvert par un règlement européen ou un accord bilatéral, de sorte que l'assurance retraite de la sécurité sociale calcule la retraite en fonction des seules périodes accomplies en France sans tenir compte de celles effectuées dans l'autre pays.



Il ressort de l'attestation produite que l'employeur a affilié son salarié à la caisse de retraite des expatriés (CRE) du 10 mai 1980 au 8 août 1997.



Toutefois, la CRE ne constitue pas un régime de substitution au régime de base de la sécurité sociale faisant acquérir au salarié expatrié ses trimestres pendant son expatriation mais est destiné à lui faire bénéficier d'un complément de retraite compte tenu de sa situation d'expatrié exclu du régime de base de la sécurité sociale.



Seule l'adhésion à la caisse des français à l'étranger (CFE) permet de cotiser à l'assurance retraite et d'acquérir des trimestres pour la retraite de base.



Il s'agit cependant d'un système à adhésion autonome et volontaire. L'employeur n'était donc pas obligé d'y adhérer.



M. [P] [R] fait cependant valoir que s'il avait été correctement informé par son employeur, il s'en serait bien évidemment soit ouvert, soit aurait adhéré en cas de refus de la part de son employeur.



Il convient de rappeler que l'employeur est tenu d'une obligation de bonne foi dans l'exécution du contrat de travail et doit informer préalablement le salarié expatrié de sa situation au regard de la protection sociale pendant la durée de son expatriation. Il doit en conséquence informer le salarié que son activité ne donne pas lieu à affiliation au régime d'assurance vieillesse de la sécurité sociale et de la faculté d'adhérer volontairement à ce régime.



L'intimée fait valoir que M. [P] [R] était parfaitement informé par les contrats signés de sa situation au regard de la protection sociale et notamment du fait qu'il n'était pas affilié au régime général de la sécurité sociale française et qu'il a néanmoins été affilié à différents organismes d'assurance volontaire pour lui assurer une couverture sociale, notamment la CRE pour la retraite de base. 



La cour considère, au contraire, à la lecture des différentes mentions contractuelles, qu'il ne peut être soutenu que M. [P] [R] a été informé de la spécificité de sa situation d'expatrié au regard des cotisations retraite. Il n'a pas non plus été informé de la possibilité d'adhérer volontairement à la CFE.



Le salarié n'ayant pas été clairement informé de sa situation au regard de la protection sociale pendant la période d'expatriation, l'employeur a ainsi manqué à son obligation d'information.



Sur le préjudice subi



Le manquement à l'obligation d'information est établi et a causé au salarié un préjudice qui doit être réparé.



Toutefois, ce préjudice ne peut être évalué qu'en termes de perte de chance de pouvoir cotiser au régime général de retraite pendant ses 17 années de travail en qualité d'expatrié.



L'intimée fait valoir divers arguments quant aux chiffrages effectués auxquels l'appelant ne répond pas.



L'employeur relève justement que la lecture du relevé de carrière ne permet pas de retenir 63 trimestres.



En outre, M. [P] [R] ne donne aucune information sur la liquidation de sa retraite, de sorte que les chiffrages sont contestables.



De plus, l'évaluation du préjudice doit tenir compte des points Arrco supplémentaires acquis grâce à la CRE.



Enfin, le préjudice au titre des retraites complémentaires et sur le RSI n'est pas établi.



Au vu de l'ensemble de ces éléments, la cour fixera le préjudice imputable à l'employeur, du fait de son manquement à son obligation d'information du salarié sur sa situation au regard du régime général de retraite durant son expatriation, à la somme de 35 000 euros.



Sur les dépens et les frais irrépétibles



Les dépens de première instance et d'appel seront mis à la charge de la société Vinci construction grands projets venant aux droits de la SA Dumez.



L'équité justifie d'accorder à M. [P] [R] la somme de 4000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS





LA COUR, 



Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort 



-Ordonne le rabat de l'ordonnance de clôture avec nouvelle clôture à la date de l'audience,



-Infirme le jugement rendu le 4 septembre 2020 par le conseil de prud'hommes d'Orange,



-Et statuant à nouveau,



-Dit que l'action de M. [P] [R] n'est pas prescrite,



 -Dit que la société Vinci construction grands projets, venant aux droits de la SA Dumez, a manqué à son obligation d'information du salarié,



-Condamne la société Vinci construction grands projets à payer à M. [P] [R] la somme de 35 000 euros en réparation du préjudice en résultant,



-Rejette le surplus des demandes,



- Condamne la société Vinci construction grands projets à payer à M. [P] [R] la somme de 4000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel



-Condamne la société Vinci construction grands projets aux dépens de première instance et d'appel.







Arrêt signé par le président et par la greffiere.





LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,