Cour d'Appel · 5ème chambre sociale PH — 17 janvier 2023

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS











ARRÊT N°



N° RG 20/02234 - N° Portalis DBVH-V-B7E-HZMD 



MS/ID



CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION DE DEPARTAGE DE NIMES

03 août 2020 RG :18/00041



[Z]



C/



S.A.S.U KIKO FRANCE



















Grosse délivrée

le 

à 











COUR D'APPEL DE NÎMES



CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH



ARRÊT DU 17 JANVIER 2023





Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de NIMES en date du 03 Août 2020, N°18/00041



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :



M. Michel SORIANO, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :



Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

Madame Leila REMILI, Conseillère

M. Michel SORIANO, Conseiller



GREFFIER :



Madame Isabelle DELOR, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision



DÉBATS :



A l'audience publique du 27 Octobre 2022, où l'affaire a été mise en délibéré au 17 Janvier 2023.

Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.



APPELANTE :



Madame [J] [Z]

[Adresse 2]

[Localité 1]



Représentée par Me Gregory VEIGA de la SELARL ARCANTHE, Plaidant, avocat au barreau de TOULOUSE

Représentée par Me Jérôme PRIVAT, Postulant, avocat au barreau de NIMES



INTIMÉE :



S.A.S.U KIKO FRANCE Société par actions simplifiée unipersonnelle, inscrite au RCS de PARIS sous le n° 521 795 237,

[Adresse 3]

[Localité 4]



Représentée par Me Philippe PERICCHI de la SELARL AVOUEPERICCHI, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par Me Corentine TOURRES de l'AARPI BOCHAMP AARPI, Plaidant, avocat au barreau de PARIS





ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 13 Octobre 2022





ARRÊT :



Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 17 Janvier 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour







FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS



Mme [J] [Z] a été engagée par la SASU Kiko France initialement du 30 avril au 2 novembre 2014 selon contrat de travail à durée déterminée, puis suivant contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er novembre 2014, en qualité de conseillère de vente.

 

Par avenant du 1er août 2015, elle a été promue au poste de responsable de magasin, statut cadre. 



Par lettre du 7 septembre 2017, Mme [Z] a été convoquée à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement, prévu le 14 septembre 2017. 



Par courrier du 15 septembre 2017, la société Kiko France notifiait à Mme [Z] sa mise à pied à titre conservatoire. 



Par courrier du 20 septembre 2017, elle était licenciée pour faute grave dans les termes suivants:



« (') le 11 août 2017, nous avons appris lors d'un entretien avec un ancien membre de votre équipe de [Localité 6] [Localité 5] que vous aviez eu recours à la pratique des cumuls de tickets de caisse lorsque vous étiez Store Manager sur ce magasin et que vous lui aviez demandé d'avoir recours à ce type de pratique. 



Suite à ces révélations, nous avons procédé à des recherches auprès de l'Italie afin de vérifier vos encaissements depuis le mois de mars 2017 sur le magasin de [Localité 6] [Localité 5] ainsi que sur votre nouveau magasin d'affectation de [Localité 7]. 



Après étude de vos encaissements, il ressort que vous avez effectivement eu recours au cumul de tickets de caisse à de nombreuses reprises. 



Cette pratique consiste à ne pas valider informatiquement l'encaissement d'un premier client afin de pouvoir cumuler les achats de ce client sur une prochaine vente et obtenir ainsi sur le même ticket de caisse deux encaissements (ceux du premier et du second client). 



La première vente n'étant pas validée informatiquement, aucun ticket de caisse ne peut être édité et donc remis au premier client. 



Cette pratique fausse les indicateurs commerciaux journaliers (panier moyen, UPT) et lèse les clients victimes qui ne disposent pas de tickets de caisse nécessaires en cas de demande de remboursement. 



Depuis le mois de mars 2017, vous avez effectué plus de 100 tickets de caisse cumulés avec vos codes caisses n°334001 et n°140140 et ce, pendant vos horaires de travail. 



A titre d'exemple, nous constatons plus de 30 tickets de caisse cumulés sur le magasin de [Localité 6] entre le début du mois de mars 2017 et la fin du mois de mai 2017. 



Par ailleurs, sur le magasin de [Localité 7], nous constatons plus de 70 tickets de caisse cumulés entre le début du mois de juin 2017 et le début du mois d'août 2017 soit l'équivalent de 2 mois. 



Lors de votre entretien, vous avez totalement nié avoir eu recours à des cumuls de tickets de caisse et nié avoir montré cette pratique à des membres de votre équipe du magasin de [Localité 6] [Localité 5]. 



Pour justifier le fait que sur un ticket de caisse se trouvait plusieurs modes de paiement (cartes et/ou espèces), vous avez expliqué que de nombreuses clientes demandaient à payer avec deux modes de paiement différents. 



Or, à plusieurs reprises, nous constatons sur une seule et même journée de nombreux tickets de caisse cumulés. 



A titre d'exemple, sur la journée du 29 juin 2017, vous avez effectué 14 encaissements en ayant recours au cumul de tickets de caisse. Aussi, sur les journées des 30 juin 2017, 04 juillet 2017, 05 juillet 2017, 06 juillet 2017 et 13 juillet 2017, vous avez effectué plus de 5 tickets de caisse cumulés. Sur la journée du 1er août 2017, vous avez là encore effectué 9 encaissements en ayant recours au cumul de tickets de caisse. Il parait plus que douteux que sur ces journées autant de clientes aient souhaité être encaissées avec deux modes de paiements différents. 



Et il parait encore plus étonnant que les clientes aient demandé à payer avec des modes de paiement différents pour des montants extrêmement précis. 



En effet, à titre d'exemple, le 04 juillet 2017 à 18h45, il apparait deux modes de paiements sur un encaissement que vous avez effectué avec votre code caisse et pendant vos horaires de travail : une carte bancaire pour un montant de 5.40 euros et de l'espèce pour un montant de 7.70 euros. 



Sur la journée du 1er août 2017 à 12h13, il apparait deux modes de paiements sur un encaissement que vous avez effectué avec votre code caisse et pendant vos horaires de travail : deux cartes bancaires pour un montant de 7.95 euros et de 10.96 euros. 



Cette liste d'exemples est non exhaustive et la Société se réserve le droit de faire référence à d'autres exemples au cours de la période des faits reprochés permettant d'étayer les faits reprochés. 



Vous avez également expliqué pour justifier le fait que les encaissements aient eu lieu avec votre code caisse, que les équipes connaissaient votre code. 



Or, en votre qualité de Store Manager, vous n'êtes pas sans savoir que votre code caisse doit être strictement confidentiel et ne doit donc être communiqué à personne (article 12 du règlement Intérieur). 



D'autre part, l'ensemble des encaissements fautifs ont eu lieu systématiquement pendant vos horaires de travail. 



Vos explications lors de l'entretien préalable ne nous ont en aucun cas convaincues. En effet, ces explications ne peuvent être acceptées dans la mesure où nous constatons de nombreux cumuls de tickets de caisse sur de nombreuses journées avec votre code caisse personnel et pendant vos horaires de travail. 



Vous n'êtes pas sans savoir que cette pratique frauduleuse est inadmissible et ne peut être tolérée au sein de notre société. En effet, comme stipulé dans notre Règlement intérieur à l'article 12 : 



« Lors de l'encaissement, il est obligatoire de remettre un ticket de caisse à chaque client. Le cumul de tickets est strictement interdit. (') ». 



Ce manquement est d'autant plus inadmissible que la société a nécessairement subi un préjudice en termes de suivi des indicateurs journaliers du point de vente et d'image auprès de la clientèle. (') 



Nous attendons d'un Store Manager un comportement exemplaire et nous ne pouvons tolérer de par votre fonction, une telle pratique. 



En conséquence, l'ensemble de ces manquements et cette fraude répétée et délibérée concernant les cumuls de tickets de caisse nous conduisent à vous notifier votre licenciement pour faute grave (') ».



Contestant la légitimité de la mesure prise à son encontre, le 23 janvier 2018, Mme [Z] saisissait le conseil de prud'hommes de Nîmes en paiement d'indemnités de rupture et de diverses sommes lequel, par jugement de départage du 3 août 2020, a :



- rejeté la demande de nullité de la mise à pied conservatoire notifiée par la défenderesse à Mme [Z], 

- dit que le licenciement pour faute grave opéré par la société Kiko France à l'encontre de Mme [J] [Z] repose sur une cause réelle et sérieuse,

- par conséquent, l'a déclaré fondé, 

- débouté la requérante de la totalité de ses demandes, 

- condamné la requérante au paiement des entiers dépens, 

- condamné la requérante à payer à la défenderesse la somme de 1000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. 



Par acte du 04 septembre 2020, Mme [Z] a régulièrement interjeté appel de cette décision.



Aux termes de ses dernières conclusions en date du 17 mai 2021, Mme [J] [Z] demande à la cour de : 



- réformer le jugement dont appel en ce qu'il l'a déboutée de l'intégralité de ses demandes et l'a condamnée à verser une somme de 1000 euros à la SAS Kiko sur le fondement de l'article 700 ainsi qu'aux dépens.



Statuant à nouveau, 

- à titre principal, dire et juger que les faits qui lui sont reprochés sont prescrits

- subsidiairement, requalifier la mise à pied dite conservatoire en mise à pied disciplinaire, 

- dire et juger que le licenciement prononcé à son encontre constitue une double sanction,

- à titre très subsidiaire, dire et juger que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, 

- à titre infiniment subsidiaire, dire et juger que la SAS Kiko France n'a pas agi dans un délai restreint et que le licenciement ne pouvait donc être fondé sur une faute grave. 



En conséquence, 

- condamner la SAS Kiko France à lui verser une somme de 583,33 euros à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire et 58,33 euros de congés payés afférents, 

- condamner la SAS Kiko France à lui verser une somme de 2 118,05 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, 

- condamner la SAS Kiko France à lui verser une somme de 5000 euros au titre de l'indemnité de préavis et 500 euros de congés payés afférents,

- condamner la SAS Kiko France à lui verser une somme de 60 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 



En tout état de cause, 

- débouter la SAS Kiko France de ses demandes reconventionnelles, 

- condamner la SAS Kiko France à lui verser une somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamner la SAS Kiko France aux entiers dépens. 



Elle soutient que :



- Sur la prescription des faits fautifs :

- les tickets et encaissements sont transmis informatiquement à l'employeur en temps réel 

et l'existence de cumuls de tickets est ainsi immédiatement constatable en comptabilité.

- la société Kiko France était donc parfaitement informée de ladite pratique de sorte qu'elle ne peut soutenir avoir pris connaissance de ces faits que le 11 août 2017.

- cette pratique était parfaitement connue en ce qu'elle était encore tolérée par l'employeur jusqu'au 1er septembre 2017, date à laquelle il a diffusé une note de service selon laquelle cette pratique ne serait désormais plus tolérée à l'avenir.

- la lettre de licenciement ne cite aucun exemple postérieur au 1er août 2017.

- l'ensemble des griefs visés à la lettre de licenciement se serait déroulé entre le mois de mars 2017 et juillet 2017.

- sur la double sanction que constitue la mise à pied conservatoire :

- pour revêtir un caractère conservatoire, la mise à pied doit être préalable ou tout du moins concomitante à la procédure disciplinaire.

- elle a été convoquée à un entretien préalable à son éventuel licenciement par lettre recommandée en date du 7 septembre 2017 pour un entretien prévu le 14 septembre 2017. 

Elle n'a fait l'objet d'aucune mesure de mise à pied conservatoire du 7 au 14 septembre 2017.

Ce n'est qu'à l'issue de l'entretien préalable, et par courrier AR du 15 septembre 2017 que la SASU Kiko France lui a notifié une mise à pied.

- sur le licenciement :

- les 100 tickets reprochés représentent en réalité :

- 70 tickets sur 12.521 pour la période du 1er juin 2017 au 31 juillet 2017, soit 0,5 % des tickets émis ;

- et 30 tickets sur un total de 7.330 entre le 1er mars 2017 et le 31 mai 2017, soit 0,4 % des tickets émis.

- elle n'a bénéficié d'aucun avantage en réalisant ce qu'elle reconnait avoir fait, à savoir avoir encaissé le même client avec deux modes de paiement différents et lui remettre un 

seul ticket.

- plusieurs explications justifiant cette pratique ont été données à l'employeur et notamment que certains clients demandaient à payer avec deux modes de paiement différents. 

- le cumul de tickets peut aussi procéder d'un achat groupé, ce qui a toujours été accepté par l'employeur.

- plusieurs salariés de la société Kiko France confirment que ces pratiques étaient parfaitement connues de l'employeur et donc tolérées.

- l'employeur ne rapporte aucune preuve probante de ce qu'elle aurait demandé à son équipe d'avoir recours à cette pratique, ce qu'elle conteste formellement.

- enfin, l'employeur n'a pas agi dans un délai restreint et a attendu plus de 10 jours, après sa connaissance des faits, pour solliciter de tels éléments auprès des services situés en Italie. Le critère de gravité perd ainsi tout son sens.





En l'état de ses dernières écritures en date du 25 février 2021, la SASU Kiko France sollicite la confirmation du jugement de départage et la condamnation de Mme [Z] au paiement de la somme de 3000,00 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. 



Elle fait valoir que : 



- sur la prescription des faits fautifs :

- elle a été informée le 11 août 2017 par l'un des anciens membres de l'équipe de Mme [Z] que cette dernière a eu recours au cumul de tickets de caisse lorsqu'elle était responsable sur le magasin de [Localité 6] [Localité 5]. C'est dans ces conditions que par courriel en date du 21 août 2017, elle sollicitait auprès des services situés en Italie, l'extraction des encaissements de la salariée, lesquels lui feront un retour le jour même.

- contrairement à ce qui est soutenu ' sans aucune justification ' par l'appelante, les tickets et encaissements ne sont pas transmis informatiquement en temps réel. Le siège de la société Kiko en France est contraint de solliciter une extraction des encaissements auprès d'un service spécialisé situé en Italie. 

- ce n'est donc que le 21 août 2017 qu'elle prenait connaissance des encaissements effectués par Mme [Z]. Après une étude de ceux-ci, elle a constaté un cumul interdit de tickets de caisse.

- le délai de prescription de deux mois ne commençait donc à courir qu'à compter de cette date.

- la lettre de convocation à l'entretien préalable est du 7 septembre 2017 de sorte que la procédure a été engagée dans le délai de deux mois après la connaissance des faits. 

- cette pratique a toujours été interdite comme cela était très clairement précisé dans son Règlement Intérieur (voir art. 12 du règlement intérieur). 

Après avoir constaté le recours à cette pratique par plusieurs salariés, elle a rappelé à l'ensemble de ses salariés cette interdiction et les conséquences du recours à une telle pratique.

- sur la notification de la mise à pied à titre conservatoire :

- compte tenu de la gravité de ces faits et de la nécessité de prévenir les désordres pouvant 

résulter du maintien de la salariée au sein du magasin et qui risquait de continuer à avoir recours à la pratique du cumul de tickets de caisse, elle lui a donc notifié oralement le 14 septembre 2017, jour de l'entretien préalable, une mise à pied à titre conservatoire.

- la loi n'impose aucune formalité à l'employeur pour pouvoir notifier une telle mesure. Elle peut être notifiée oralement ou par écrit dans l'attente de la sanction à intervenir.

- cette mise à pied a été confirmée par écrit, le 15 septembre 2017, par lettre RAR.

- sur le licenciement :

- le cumul de ticket de caisse consiste à ne pas valider informatiquement l'encaissement d'un premier client afin de pouvoir cumuler les achats de ce client sur une prochaine vente et obtenir ainsi sur le même ticket de caisse deux encaissements, celui du premier client et celui du second.

- cette pratique est contraire aux dispositions de l'article 12 du règlement intérieur.

- une telle opération a pour effet de fausser les indicateurs commerciaux journaliers (panier moyen, UPT) et lèse les clients victimes qui ne disposent pas de ticket de caisse 

nécessaire en cas de demande de remboursement. 

- Mmes [X] et [R] ainsi que M. [F] qui attestent au soutien de l'appelante ont également été licenciés pour avoir eu notamment recours au cumul de tickets de caisse.

- Mmes [D] et [P] ainsi que M. [V] ont quitté la société. Dès lors, leurs attestations sont totalement inopérantes et seront rejetées des débats.

- en outre, les témoignages que l'appelante verse aux débats ne font aucunement état de la pratique du cumul de tickets de caisse mais de celle de l'utilisation d'un double moyen de paiement, pratique qui n'est pas reprochée à Mme [Z].

- l'appelante n'a pas respecté ses obligations contractuelles en procédant au cumul de tickets qui est pourtant strictement interdit.

- en première instance, la salariée a indiqué qu'elle demandait parfois à un même client s'il pouvait payer une partie de ses achats en liquide afin de lui permettre de récupérer de l'argent liquide lorsqu'il en manquait dans sa caisse. Elle ne reprend plus cet argument en cause d'appel.

- la proportion des tickets litigieux ne saurait justifier les manquements de Mme [Z], responsable de magasin. 

- l'appelante a eu recours à la pratique du cumul de tickets mais a demandé à ses collaborateurs d'y recourir également ainsi qu'il résulte des attestations produites.





Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures. 



Par ordonnance en date du 05 septembre 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 13 octobre 2022. L'affaire a été fixée à l'audience du 27 octobre 2022. 





MOTIFS 



Sur le licenciement



La prescription des faits fautifs



Aux termes de l'article L 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance et l'employeur, qui a déjà sanctionné le salarié pour des faits fautifs, ne peut plus s'appuyer ensuite sur des faits antérieurs non sanctionnés. 



Toutefois, ces dispositions ne font pas obstacle à la prise en considération de faits antérieurs à deux mois dès lors que le comportement du salarié s'est poursuivi ou s'est réitéré dans ce délai et qu'il s'agit de faits de même nature.



Ce délai de deux mois commence à courir à compter du moment où l'employeur a une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits reprochés au salarié. Il appartient à l'employeur d'apporter la preuve de la date à laquelle il a eu connaissance des faits sanctionnés. 



Lorsqu'une enquête interne est diligentée aux fins de mesurer l'ampleur des fautes commises par un salarié, c'est la date à laquelle les résultats de l'enquête sont connus qui marque le point de départ du délai de deux mois

L'employeur soutient avoir été informé de la pratique des cumuls de tickets de caisse le 11 août 2017 et produit pour en justifier l'attestation de Mme [U], ainsi libellée :

'Je certifie avoir appris le 11 août lors de l'entretien avec laila de la pratique 'cumul ticket' sur le magasin de [Localité 6] [Localité 5].'





Bien qu'il ne résulte pas de ce témoignage que Mme [U] a informé l'employeur de ce qu'elle venait d'apprendre, cette date sera retenue par la cour eu égard à l'aveu de la société Kiko France sur ce point.





L'employeur soutient, à la suite de cette révélation, avoir adressé un courriel le 21 août 2017 pour solliciter auprès des services situés en Italie, l'extraction des encaissements de Mme [Z].



Il vise sa pièce n°18, laquelle est en langue anglaise non accompagnée de sa traduction.



En application de l'Ordonnance de Villers-Cotterêts du 25 août 1539, l'ensemble des pièces et documents doivent être traduits en langue française, le procès devant la juridiction française se déroulant en langue française .



Il appartient au juge du fond, dans l'exercice de son pouvoir souverain, d'apprécier la force probante des éléments qui lui sont soumis notamment lorsque ceux-ci sont en langue étrangère et au besoin en sollicitant leur traduction.



En l'espèce la cour ne peut fonder sa décision sur des emails écrits en langue anglaise et non traduits au soutien des prétentions de l'intimée, ne pouvant pas apprécier leur teneur sans risquer une erreur d'interprétation.



La pièce non traduite n°18 produite par la société Kiko France n'a dès lors aucune force probante de ce fait et sera rejetée des débats.





Il résulte ainsi de ces éléments que l'employeur a eu connaissance des faits reprochés à Mme [Z] le 11 août 2017.



La lettre de convocation à l'entretien préalable étant datée du 7 septembre 2017, la procédure de licenciement a été engagée dans le délai de deux mois de l'article L 1332-4 du code du travail.



Ce faisant, l'employeur est fondé à invoquer les faits antérieurs à deux mois dès lors que le comportement fautif de la salariée s'est poursuivi pendant le délai de deux mois et que les faits les plus récents ne sont pas eux-mêmes antérieurs de plus de deux mois à l'engagement des poursuites disciplinaires.



Le moyen tenant à la prescription des faits fautifs sera dans ces circonstances rejeté.





Sur le cumul des sanctions disciplinaires

En vertu du principe dit du non- cumul des sanctions disciplinaires, un même fait ne peut faire l'objet de deux sanctions successives.



Mme [Z] considère que les faits qui lui sont reprochés dans la lettre de licenciement du 20 septembre 2017 ont d'ores et déjà été sanctionnés par la mise à pied conservatoire du 15 septembre 2017.



La mise à pied conservatoire n'est pas une sanction mais une mesure provisoire à effet immédiat que l'employeur peut adopter lorsque l'agissement du salarié la rend indispensable. 

Destinée à écarter le salarié de l'entreprise pendant le temps nécessaire à l'accomplissement de la procédure de licenciement, la mise à pied conservatoire entraîne la suspension du contrat de travail et, corrélativement, une perte de salaire. 

Cette mesure est en principe indissociable de l'existence d'une faute grave ou d'un comportement initialement considéré comme tel. Toutefois, le prononcé d'une mise à pied à titre conservatoire n'implique pas nécessairement que le licenciement prononcé ultérieurement présente un caractère disciplinaire.

La mise à pied doit néanmoins apparaître comme nécessaire, c'est-à-dire justifiée par les circonstances.

La distinction entre mise à pied conservatoire et mise à pied disciplinaire revêt une importance essentielle au regard de la légitimité du licenciement prononcé à la suite de la suspension du contrat. Peu importe la dénomination donnée par l'employeur, le juge peut requalifier la mesure en mise à pied disciplinaire s'il estime que les critères de la mise à pied conservatoire ne sont pas réunis. Dans cette hypothèse, l'employeur est réputé avoir épuisé son pouvoir disciplinaire à l'égard des faits reprochés et la règle du non-cumul de sanctions prive alors le licenciement de cause valable.



Par courrier remis en mains propres le 7 septembre 2017, la salariée est convoquée à un entretien préalable devant se tenir le 14 septembre 2017.



Par courrier recommandé avec accusé de réception du 15 septembre 2017, l'appelante fait l'objet d'une mise à pied à titre conservatoire en ces termes :

'Madame,

Nous faisons suite à notre courrier remis en mains propres le 07 septembre 2017 par lequel nous vous convoquions à un entretien préalable en vue d'une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'à votre licenciement pour faute grave.

Suite à l'entretien préalable qui s'est déroulé le 14 septembre 2017 et au vu des faits reprochés, nous vous confirmons la mise à pied conservatoire qui vous a été notifiée oralement à l'issue de l'entretien.

Cette mise à pied est effective à compter du 14 septembre 2017 et ce jusqu'à la décision à venir vous concernant et sera non rémunérée.

...'



La qualification donnée par l'employeur à la mise à pied ne s'impose pas aux juges, lesquels doivent rechercher au vu des circonstances si elle revêt un caractère conservatoire ou disciplinaire et ainsi qualifier la mise à pied.



La mention du caractère conservatoire de la mesure et de l'engagement concomitant ou de l'existence d'une procédure de licenciement semble essentiel pour retenir que la mise à pied est conservatoire.



La Cour de cassation exige que cette mise à pied soit décidée concomitamment à une procédure disciplinaire ou dans le même temps ou qu'elle soit suivie rapidement de l'engagement d'une telle procédure.

Pour qu'une mise à pied soit qualifiée de conservatoire, il n'est pas indispensable qu'elle soit notifiée au moment de la convocation à l'entretien préalable ; elle peut l'être à tout moment de la procédure, lors de l'entretien préalable ou même après.





En l'espèce, la mise à pied litigieuse, prise à l'issue de l'entretien préalable et qualifiée de conservatoire par l'employeur, ayant été notifiée en faisant référence à la procédure de licenciement disciplinaire en cours, présentait un caractère conservatoire.



Cette lettre était parfaitement claire quant à la nature de la mise à pied, conservatoire dans l'attente du licenciement, et non disciplinaire et elle a été envoyée pendant la procédure de licenciement.



La salariée invoque enfin les dispositions de l'article 28 du règlement intérieur prévoyant que si l'employeur décide d'appliquer une mise à pied à titre conservatoire au salarié, « Une confirmation de cette mesure lui est mentionnée par écrit en même temps que la convocation à l'entretien ».



Elle considère ainsi que cette violation du règlement intérieur doit entraîner la requalification de la mise à pied conservatoire en mise à pied disciplinaire.



L'article 28 du règlement intérieur de la société Kiko France prévoit que :



'Si les agissements du salarié rendent indispensables une mesure conservatoire de mise à pied avec effet immédiat, cette mesure lui est signifiée de vive voix et ce dernier doit alors s'y conformer immédiatement.

Une confirmation de cette mesure lui est mentionnée par écrit en même temps que la convocation à l'entretien.

La mesure conservatoire de mise à pied porte effet jusqu'à la notification de la sanction définitive à moins qu'en fonction des circonstances, une durée de mise à pied plus brève ait été signifiée et confirmée au salarié.

Si la sanction prise en définitive est une mise à pied, elle peut se confondre en tout ou partie avec celle notifiée à titre conservatoire.'



Il en résulte que la mise à pied conservatoire litigieuse a été notifiée à la salariée postérieurement à la convocation à l'entretien, en contravention avec les dispositions susvisées.



Pour autant, cette irrégularité ne saurait constituer une violation d'une garantie de fond dans le déroulement de la procédure disciplinaire prévue par le règlement intérieur, la Cour de cassation considérant que constitue une violation d'une garantie de fond l'irrégularité commise dans le déroulement de la procédure disciplinaire prévue par une disposition interne (disposition conventionnelle, règlement intérieur) qui a pour effet de priver le salarié de ses droits de la défense ou d'influencer sur la décision. Dans cette hypothèse, le licenciement qui s'en suit est privé de cause réelle et sérieuse.

La Cour de cassation opère une distinction entre les garanties de forme, dont le non-respect n'entraine que le versement d'une indemnité, et les garanties de fond, dont le non-respect privera le licenciement de cause réelle et sérieuse.



En l'espèce, et même si l'article 28 fait partie du Titre IV 'Droit de la défense du salarié', l'irrégularité commise par l'employeur ne porte aucune atteinte aux droits de la défense du salarié et ne peut pas plus influer sur la prise de décision de l'employeur.



Dès lors, elle ne saurait entraîner la requalification de la mise à pied conservatoire en mise à pied disciplinaire, s'agissant d'une violation d'une règle de forme.



Aucun cumul de sanction ne saurait dans ces circonstances être retenu.



Sur la faute grave



La faute grave résulte de tout fait ou ensemble de faits imputables au salarié, qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail et des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible son maintien dans l'entreprise et exige son départ immédiat, ce, même pendant la durée du préavis. Il incombe à l'employeur qui l'invoque d'en rapporter la preuve.



La gravité d'une faute n'est pas nécessairement fonction du préjudice qui en est résulté.



La lettre de licenciement fait état de deux griefs qu'il convient d'aborder :



Le cumul de tickets de caisse



Il convient de relever que Mme [Z] ne conteste pas avoir pratiqué le cumul de tickets mais considère qu'elle n'a commis aucune faute dans la mesure où l'employeur était au courant de cette pratique et qu'elle l'a tolérée jusqu'au 1er septembre 2017.



L'article 12 du règlement intérieur interdit expressément le cumul de tickets en ces termes :



'Lors de l'encaissement, il est obligatoire de remettre un ticket de caisse à chaque client. Le cumul de tickets est strictement interdit.

...'



Le 1er septembre 2017, l'employeur a établi une note de service 'cumuls tickets de caisse et procédures de caisse', ainsi libellée :



'Suite à des abus graves constatés, il apparait essentiel de rappeler les règles fondamentales relatives à la procédure d'encaissement : 

Lors de l'encaissement, il est obligatoire de remettre un ticket de caisse à chaque client. Le cumul de tickets est strictement interdit (Article 12 du Règlement intérieur).



Qu'est ce que le cumul de tickets de caisse '



- Le collaborateur ne valide pas informatiquement l'encaissement d'un premier client afin de pouvoir cumuler les achats de ce client sur une prochaine vente et obtenir ainsi sur le même ticket de caisse deux encaissements (ceux du premier et du second client).

- La première vente n'étant pas validée informatiquement, aucun ticket de caisse ne peut être édité et donc remis au premier client.



Cette pratique fausse les indicateurs commerciaux journaliers (panier moyen, UPT) et lèse les clients victimes qui ne disposent pas de tickets de caisse nécessaires en cas de demande de remboursement.



Dans le cas où le client ne souhaiterait pas la remise d'un ticket de caisse, vous devez malgré tout lui en remettre un afin qu'il puisse effectuer un échange par la suite.



Le cumul de ticket de caisse est une pratique frauduleuse qui a déjà fait l'objet de sanctions disciplinaires graves pour plusieurs de nos collaborateurs. Cette sanction pouvant aller jusqu'au licenciement.



Nous vous informons donc que tout abus constaté fera l'objet de sanctions disciplinaires et l'entreprise se réserve la possibilité de porter plainte pour abus de confiance à l'égard des collaborateurs ne respectant pas les règles évoquées ci dessus.'



Mme [Z] interprète cette note de service comme un aveu de l'employeur de la parfaite connaissance de la pratique de cumul de tickets de caisse et de la tolérance de cette pratique jusqu'au 1er septembre 2017, date à laquelle il a décidé qu'elle ne serait désormais plus tolérée.



La lecture de la note de service ne permet aucunement de retenir l'interprétation de la salariée. En effet, les termes sont clairs et précis, dénués d'ambiguïté, l'employeur indiquant avoir constaté des abus graves justifiant le rappel des règles fondamentales relatives à la procédure d'encaissement.



De plus, en sa qualité de responsable de magasin, l'appelante ne pouvait en aucun cas ignorer l'interdiction du cumul de tickets de caisse.



L'appelante invoque les pratiques du double moyen de paiement, d'achats groupés et de plusieurs achats par le même client à quelques minutes d'intervalle, ce qui entraîne l'édition de plusieurs paiements sur le même ticket de caisse et produit des attestations d'anciens salariés sur ce point, dont certains ont été licenciés pour des faits identiques (M. [F] et Mme [R]).



Elle produit encore la copie d'un ticket de caisse en date du 11 mars 2018 à 14h52 pour un achat de deux produits (7,95 euros et 3,95 euros) accompagné des deux justificatifs de paiement par carte bancaire, le premier à 14h53mn58 sec et le second à 14h54mn13 sec, les numéros de la carte de paiement étant identiques.



La cour relève à ce titre que l'employeur ne conteste pas cette pratique du double moyen de paiement et soutient que le cumul de tickets de caisse concernent deux clients différents.



Il lui appartient en conséquence de rapporter la preuve que les doubles paiements figurant sur les tickets de caisse qu'il produit concernent deux clients, notamment par la production des justificatifs de paiement par carte bancaire correspondants sur lesquels figure l'heure d'utilisation de la carte de paiement.



La cour relève que le listing des opérations litigieuses ne fait aucunement apparaître l'heure des paiements, ce qui ne permet pas à la cour de vérifier s'ils ont été réalisés par un client ou plusieurs ; cette preuve ne pouvant être rapportée que par l'employeur, lui seul détenant les pièces comptables y afférentes.



Il en est de même lorsque plusieurs paiements sont réalisés en espèces, aucune pièce permettant de démontrer que les cumuls concernaient des clients différents.



Il existe donc un doute concernant le manquement reproché à la salariée et ce grief ne sera pas retenu.



Avoir demandé à un ancien membre du magasin de [Localité 6] [Localité 5] d'avoir recours à la pratique du cumul de tickets de caisse



Pour démontrer ce grief, l'employeur produit les éléments suivants :



- une attestation de M. [K] [S],vendeur, ainsi libellée :

' En arrivant au mois de février au Kiko [Localité 5], notre ancienne Store Manager [J] [Z] qui était encore en poste à ce moment la, nous demandez à l'équipe et à moi-même de faire des cumuls tiquets, afin de ne pas faire baisser les indicateurs de la journée. 

Effectivement nous devions cumuler les produits sur le même tiquets lorsque les clientes se présenter en caisse avec un seul produit.

Une fois que le tiquet atteigner un montant satisfaisant, on le valider.'



- une attestation de Mme [A] [B], esthéticienne-conseillère de vente, ainsi libellée :

'...notre ancienne Store ([J] [Z]) nous demandé de faire des cumuls de tickets lorsque la cliente n'avais qu'un seul produits pour ne pas faire baisser les indicateurs.' 



L'appelante conteste ces témoignages au regard de l'attestation de Mme [X], dont la salariée lui fait dire autre chose que ce qui est écrit.



En effet, Mme [Z] indique dans ses conclusions que 'Madame [X], déclare dans le cadre de ladite procédure, n'avoir jamais dit à sa direction que Madame [Z] faisait du cumul de tickets et encore moins que cette dernière demandait à son équipe de le faire.'



Or, l'attestation est ainsi rédigée :

'D'une part j'atteste sur l'honneur ne jamais avoir dis lors de mon entretien préalable le 11/08/2017 à Mme [N] [C] que mon enseigne responsable [Z] [J] me disais de procéder au cumul ticket.

...'



Il convient ainsi de relever que Mme [X] ne parle que de son cas personnel et aucunement de l'ensemble de l'équipe du magasin.



Les témoignages produits par l'employeur ne sauraient dès lors être mis en doute.



Il en résulte que, en contravention avec les dispositions du règlement intérieur, Mme [Z] a demandé à ses subordonnés de procéder au cumul de tickets de caisse, ce qui constitue une violation de ses obligations contractuelles d'autant plus grave eu égard à ses fonctions de responsable de magasin et de l'ascendant qu'elle avait de ce fait sur ses subordonnés.



L'appelante considère que le caractère de gravité de la faute doit être écartée dans la mesure où la réaction de l'employeur a été tardive. 



Ce dernier reconnaît avoir eu connaissance des faits le 11 août 2017 et indique avoir dû faire appel aux services situés en Italie pour obtenir l'extraction des encaissements de la salariée, ce qui n'est aucunement prouvé, les pièces censées le démontrer étant en langue anglaise non traduites.



La faute grave implique une réaction immédiate de l'employeur qui doit engager la procédure de licenciement dans un délai restreint, dès lors qu'il a connaissance des fautes et qu'aucune vérification n'est nécessaire.

En l'espèce, il apparaît que l'employeur a eu connaissance des faits le 11 août 2017 et n'a convoqué la salariée que par courrier du 7 septembre 2017, soit près de quatre semaines plus tard, les vérifications qu'il indique avoir dû réaliser n'étant pas démontrées.



Il n'est par ailleurs pas contestable que Mme [Z] n'a pas fait l'objet immédiatement d'une mise à pied conservatoire, cette dernière n'intervenant qu'à l'issue de l'entretien préalable du 14 septembre 2017.



Ce délai de quatre semaines entre la révélation des faits et la convocation de la salariée à l'entretien préalable, sans qu'aucune circonstance particulière démontrée ne vienne justifier ce délai, enlève à la faute retenue par la cour tout caractère de gravité.



Le licenciement de Mme [Z] sera dans ces circonstances requalifié en licenciement fondée sur faute simple.



Au regard de l'ensemble de ces éléments, il convient, infirmant le jugement, de dire que les faits établis sont constitutifs d'une cause réelle et sérieuse de licenciement.





Dès lors, la salariée peut prétendre au paiement des sommes suivantes dont le mode de calcul et le montant ne sont pas contestés par l'employeur, ce dernier en demandant le rejet en se fondant uniquement sur la faute grave reprochée à la salariée :



- 2.118,05 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,

- 5000 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 500 euros bruts au titre des congés payés afférents.



L'employeur indique à juste titre que la salariée ayant été en arrêt maladie pendant la mise à pied conservatoire a perçu les indemnités journalières, complétées par une somme de 450 euros versée par l'employeur, ainsi qu'il résulte du bulletin de salaire du mois de septembre 2017.

Mme [Z] a ainsi été remplie de ses droits à ce titre.



Sur les demandes accessoires

Le jugement déféré sera réformé en ce qu'il a condamné la salariée au paiement de la somme de 1000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



Il n'y a pas lieu, en cause d'appel, de faire application desdites dispositions.



Chaque partie conservera à sa charge ses dépens de première instance et d'appel.



PAR CES MOTIFS



LA COUR, 



Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort 



Réforme le jugement rendu le 3 août 2020 par le conseil de prud'hommes de Nîmes en toutes ses dispositions,



Et statuant à nouveau,



Dit le licenciement de Mme [J] [Z] fondé sur une cause réelle et sérieuse,



Condamne en conséquence la SASU Kiko France à payer à Mme [J] [Z] les sommes suivantes :

- 2118,05 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,

- 5000 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 500 euros bruts au titre des congés payés afférents.



Déboute les parties du surplus de leurs demandes,



Dit que chaque partie conservera à sa charge les dépens, frais et honoraires qu'elle a exposés en première instance et à hauteur d'appel.



Arrêt signé par le président et par la greffière.





LE GREFFIER LE PRÉSIDENT