Cour d'Appel · 5ème chambre sociale PH — 17 janvier 2023

ARRÊT N°



N° RG 20/01494 - N° Portalis DBVH-V-B7E-HXML 



EM/DO



CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE NIMES

19 mai 2020 



RG :F 18/00711





S.A.S. A.P.E.N.



C/



[I]





































COUR D'APPEL DE NÎMES



CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH



ARRÊT DU 17 JANVIER 2023







APPELANTE :



S.A.S. A.P.E.N.

[Adresse 1]

[Adresse 1]



Représentée par Me Pascale COMTE de la SCP AKCIO BDCC AVOCATS, avocat au barreau de NIMES





INTIMÉ :



Monsieur [O] [I]

né le 12 Avril 1975 à [Localité 10]

Chez madame [K] [N] [Adresse 2]

[Adresse 2]



Représenté par Me Laure PEYRAC, avocat au barreau de NIMES







ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 25 Octobre 2022



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :



Madame Evelyne MARTIN, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :



Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

Madame Evelyne MARTIN, Conseillère

Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère



GREFFIER :



Madame Delphine OLLMANN, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision





DÉBATS :



A l'audience publique du 08 Novembre 2022, où l'affaire a été mise en délibéré au 17 Janvier 2023.

Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.



ARRÊT :



Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 17 Janvier 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour





FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS



M. [O] [I] a été engagé par la Sas APEN à compter du 04 avril 2016, suivant contrat à durée indéterminée à temps partiel de 120 heures mensuelles en qualité d'agent d'exploitation (agent de sécurité), niveau 3, échelon 2, coefficient 140. La convention collective nationale applicable est celle des entreprises de prévention et de sécurité.



Le 11 juin 2018, M. [O] [I] a été licencié pour motif économique.



Par requête du 04 décembre 2018, M. [O] [I] a saisi le conseil de prud'hommes de Nîmes aux fins d'obtenir la requalification du contrat à durée indéterminée à temps partiel en contrat à durée indéterminée à temps complet, pour qu'il soit dit et jugé que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse et aux fins de condamnation de la Sas APEN à diverses sommes indemnitaires.



Par jugement du 19 mai 2020, le conseil de prud'hommes de Nîmes a : 



- ordonné la requalification du contrat à durée indéterminée à temps partiel en contrat à durée indéterminée à temps complet à compter de l'embauche en avril 2016,

- condamné la SAS APEN à régler à M. [O] [I] les sommes suivantes : 

- 8 804 euros bruts au titre de rappel de salaire pour requalification du temps partiel à temps complet, 

- 880 euros bruts au titre des congés payés y afférents, 

- 150 euros nets à titre de dommages et intérêts pour non-respect du temps de pause conventionnel, 

- 311 euros bruts en règlement du salaire du 1er au 8 mars 2018,

- 31 euros bruts de congés payés y afférents, 

- 5 016 euros bruts au titre des salaires du 8 mars au 13 juillet 2018, 

- 501 euros bruts de congés payés y afférents,

- 300 euros bruts au titre de congés payés acquis au 1er juin 2016 au 31 mai 2017,

- 314 euros bruts au titre des congés acquis du 1er juin 2017 au 28 février 2018,

- 460 euros nets au titre du solde restant dû sur l'indemnité de licenciement, 

- 1 000 euros nets en réparation du préjudice du salarié au titre du non-paiement du salaire,

- 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

- 500 euros nets de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par le salarié pour absence de communication des documents relatifs au contrat de sécurisation professionnelle et retard dans la communication de l'attestation destinée à Pôle Emploi, 

- ordonner la remise des bulletins de paie et les documents de fin de contrat conformes dans les 15 jours suivant la notification de la décision, passé ce délai sous astreinte de 50 euros par document et par jour de retard et ce pendant 30 jours, 

- dit que le licenciement économique est bien fondé,

- débouté M. [O] [I] de ses demandes : 

- d'indemnités pour travail dissimulé, 

- de contrepartie financière liée au temps de déplacement sur son lieu de travail inhabituel,

- de dommages et intérêts pour non-paiement des frais de déplacement,

- de remboursement à Pôle Emploi des indemnités de chômage,

- de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- de dommages et intérêts pour non consultation des représentants du personnel, 

- de dommages et intérêts en raison de l'absence de communication des critères d'ordre du licenciement économique,

- dit que la moyenne des 3 derniers mois de salaire s'établit à la somme de 1461 euros nets, 

- dit que la présente décision sera assortie de l'exécution provisoire de plein droit (R1454-28 du code du travail), 

- dit que les dépens seront supportés par M. [O] [I].

- déboute la partie défenderesse de ses demandes reconventionnelles.



Par acte du 25 juin 2020, la Sas APEN a régulièrement interjeté appel de cette décision.



Par ordonnance en date du 11 août 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 25 octobre 2022 à 16 heures et fixé l'examen de l'affaire à l'audience du 08 novembre 2022.



Aux termes de ses dernières conclusions en date du 03 mars 2021, la Sas APEN demande à la cour de : 



- déclarer recevable bien-fondé l'appel interjeté, 

- réformer la décision en ce qu'elle a requalifié le contrat de M. [O] [I] en contrat à durée indéterminée à temps complet, 

- réformer la décision en ce qu'elle a condamné l'employeur au paiement des sommes suivantes:

- 8 804 euros bruts au titre de rappel de salaire pour requalification du temps partiel à temps complet, 

- 880 euros bruts au titre des congés payés y afférents, 

- 150 euros nets au titre de dommages et intérêts pour non-respect du temps de pause conventionnel, 

- 311 euros bruts en règlement du salaire du 1er au 8 mars 2018,

- 31 euros bruts de congés payés y afférents, 

- 5 016 euros bruts au titre des salaires du 8 mars au 13 juillet 2018, 

- 501 euros bruts de congés payés y afférents,

- 300 euros bruts au titre de congés payés acquis du 1er juin 2016 au 31 mai 2017,

- 314 euros bruts au titre des congés acquis du 1er juin 2017 au 28 février 2018,

- 460 euros nets au titre du solde restant dû sur l'indemnité de licenciement, 

- 1 000 euros nets en réparation du préjudice du salarié au titre du non-paiement du salaire,

- 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

- 500 euros nets de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par le salarié pour absence de communication des documents relatifs au contrat de sécurisation professionnelle et au retard dans la communication de l'attestation destinée à Pôle Emploi, 

- ordonné la remise des bulletins de paie et les documents de fin de contrat conformes dans les 15 jours suivant la notification de la décision, passé ce délai sous astreinte de 50 euros par document et par jour de retard et ce pendant 30 jours, 

- dire et juger n'y avoir lieu au paiement d'une quelconque somme par la SAS APEN, 

- réformer la décision ayant ordonné la production des bulletins de salaire rectifiés sous astreinte, 



Sur l'appel incident de M. [O] [I], 

- le déclarer infondé, 

- débouter M. [O] [I] de l'intégralité de ses demandes, 

- condamner M. [O] [I] au paiement d'une somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamner aux entiers dépens.



La Sas APEN soutient que :



- M. [O] [I] n'a jamais effectué la moindre heure de travail sans qu'elle n'apparaisse sur les plannings envoyés par courriel, que toutes les heures travaillées en 2016, 2017 et 2018 lui ont été régulièrement payées conformément aux accords d'entreprise de modulation du temps de travail à l'année applicable en son sein, que la demande du salarié au titre de la requalification de son contrat de travail n'est pas fondée,

- elle informe dès leur première journée de formation chaque salarié qu'il lui appartient de prendre sa pause de 20 minutes toutes les 6 heures impérativement après 6 heures de prestations, que ces pauses sont une obligation qu'elle fait respecter, qu'une salle de pauses a été mise à disposition de M. [O] [I] tout au long de ses prestations, que les emplois du temps qui lui étaient adressés ne permettent en rien d'indiquer qu'il aurait travaillé plus de 10 heures consécutives sans pause, 

- à compter de mars 2018, elle ne possédait plus aucun marché de sécurité dans le sud de la France, que la plupart des salariés dans cette zone géographique ont été repris par les sociétés entrantes, qu'elle a informé M. [O] [I] qu'une procédure de reprise du personnel serait mise en place par la société Seris pour qu'il ne perde pas son emploi, que malheureusement, elle a appris que la société Seris avait décidé de ne pas retenir son dossier, qu'elle a donc été contrainte de l'affecter exceptionnellement et temporairement dans une zone géographique autre que celle prévue dans son contrat de travail, que le salarié 'assez curieusement' a décidé de rompre tout contact avec son employeur, qu'il va adopter dès le mois de mars 2018 un comportement déloyal puisqu'il va refuser toute communication téléphonique et se contenter de lui envoyer des courriels pour demander d'être affecté à proximité de son domicile, que si l'idée d'une rupture conventionnelle a peut-être été abordée par un autre employeur, à aucun moment elle n'a le pouvoir de contraindre qui que ce soit à une telle rupture, que contrairement à ce que soutient M. [O] [I], il ne s'agissait pas d'une mutation refusée mais d'un changement temporaire d'affectation mis en place en urgence suite à la perte du marché de surveillance de tous ses sites dans le sud de la France, 

- il suffit de se reporter aux bulletins de paie pour s'apercevoir que M. [O] [I] a été rempli dans l'intégralité de ses droits aux congés payés, 

- M. [O] [I] n'est pas fondé à solliciter un complément d'indemnité de licenciement, 

- M. [O] [I] a été payé chaque année plus d'heures que sa base de 120 heures par mois puisque son compteur a toujours été négatif en fin d'année, que la dissimulation d'emploi salarié n'est pas caractérisée, que l'intention n'est pas non plus établie, 

- les trajets travail/domicile ne sont pas inclus dans les frais de déplacement et restent à charge personnelle, que la prise en charge totale ou partielle des frais de carburant par l'employeur est facultative, qu'en l'espèce, aucun usage ou engagement unilatéral qui irait dans ce sens n'existait au sein de la société, que les trajets effectués par M. [O] [I] ne sont pas réalisés à l'occasion d'un déplacement professionnel exceptionnel mais correspondent à des déplacements professionnels classiques, 

- le motif économique du licenciement est justifié puisqu'elle n'avait plus aucun marché dans le sud de la France à compter d'avril 2018, que son chiffre d'affaires mensuel moyen a été réduit à zéro à compter de cette date, qu'elle a fait trois proposition de reclassement à M. [O] [I] qui ont été refusées, 

- contrairement à ce que prétend M. [O] [I], elle lui a proposé de conclure un CSP avec Pôle emploi, que dans la mesure où le salarié ne s'est pas rendu à l'entretien préalable, elle le lui a proposé par courrier recommandé.



En l'état de ses dernières écritures contenant appel incident, M. [O] [I] demande à la cour de : 



- confirmer le jugement du 19 mai 2020 en ce qu'il a :

- ordonné la requalification du contrat à durée indéterminée à temps partiel en contrat à durée indéterminée à temps complet à compter de l'embauche en avril 2016,

- condamné la Sas APEN à lui régler les sommes suivantes : 

- 8 804 euros bruts au titre de rappel de salaire pour requalification du temps partiel à temps complet, 

- 880 euros bruts au titre des congés payés y afférents, 

- 150 euros nets au titre de dommages et intérêts pour non-respect du temps de pause conventionnel, 

- 311 euros bruts en règlement du salaire du 1er au 8 mars 2018,

- 31 euros bruts de congés payés y afférents, 

- 5 016 euros bruts au titre des salaires du 8 mars au 13 juillet 2018, 

- 501 euros bruts de congés payés y afférents,

- 300 euros bruts au titre de congés payés acquis au 1er juin 2016 au 31 mai 2017,

- 314 euros bruts au titre des congés acquis du 1er juin 2017 au 28 février 2018,

- 460 euros nets au titre du solde restant dû sur l'indemnité de licenciement, 

- 1 000 euros nets en réparation du préjudice du salarié au titre du non-paiement du salaire,

- 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

- 500 euros nets de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par le salarié pour absence de communication des documents relatifs au contrat de sécurisation professionnelle et pour retard dans la communication de l'attestation destinée à Pôle Emploi, 

- ordonné la remise des bulletins de paie et les documents de fin de contrat conformes dans les 15 jours suivant la notification de la décision, passé ce délai sous astreinte de 50 euros par document et par jour de retard et ce pendant 30 jours, 

- dit que la moyenne des 3 derniers mois de salaire s'établit à 1 461 euros nets, 



- d'infirmer le jugement du 19 mai 2020 en ce qu'il l'a débouté des demandes suivantes :

- indemnités pour travail dissimulé, 

- contrepartie financière liée au temps de déplacement sur son lieu de travail inhabituel,

- dommages et intérêts pour non-paiement des frais de déplacement,

- remboursement à Pôle Emploi des indemnités de chômage,

- licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- dommages et intérêts pour non consultation des représentants du personnel, 

- dommages et intérêts en raison de l'absence de communication des critères d'ordre du licenciement économique,



- Et jugeant à nouveau,

- condamner la SAS APEN à lui régler les sommes suivantes :

-9 282 euros net au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, 

-3 000 euros net à titre dommages et intérêts pour non-respect du temps de pause légal, 

-1 121 euros net au titre de la contrepartie financière liée au temps de déplacement sur son lieu de travail inhabituel, 

-200 euros net de dommages et intérêts au titre du non-paiement de la contrepartie financière liée au temps de déplacement sur son lieu de travail inhabituel, 

-requalifier le licenciement économique notifié le 11 juin 2018 en licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

-condamner la SAS APEN à lui régler les sommes suivantes : 

-5 114 euros net (3,5 mois de salaire) à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse si le contrat de travail à temps partiel est requalifié en contrat de travail à temps complet ou à tout le moins si le contrat n'est pas requalifié, 4 284 euros net de dommages et intérêts (3,5 mois de salaire), 

-500 euros net de dommages et intérêts pour absence de possibilité de se faire assister par un salarié lors de l'entretien préalable au licenciement, 

-1 500 euros net de dommages et intérêts pour absence d'information des représentants du personnel lors de la procédure de licenciement économique, 

-1 500 euros net de dommages et intérêts en raison de l'absence de communication des critères d'ordre du licenciement économique, 

- condamner la Sas APEN à lui payer la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais de la procédure d'appel, 

- condamner la Sas APEN aux entiers dépens.



M. [O] [I] fait valoir que : 



- dès le début de la relation contractuelle, il a été amené à dépasser la durée légale hebdomadaire de travail alors qu'il était embauché dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée à temps partiel, que malgré un accord relatif à la modulation du temps de travail, l'employeur n'a pas respecté l'article L3123-9 du code du travail qui est d'ordre public, que son contrat doit donc être requalifié en contrat à durée indéterminée à temps complet à compter du 04 avril 2016, 

- il y a lieu de confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a fait droit à sa demande de rappel de salaires afférent à la requalification,

- en raison de cette requalification, il est en droit de bénéficier de l'indemnité pour travail dissimulé dès lors que l'employeur, en le faisant travailler à temps partiel à de très nombreuses reprises au delà de la durée légale de 35 heures hebdomadaires tout en le rétribuant sur la base d'un salaire correspondant à 120 heures par mois, s'est intentionnellement soustrait à une déclaration et surtout, au paiement des heures supplémentaires à son détriment, 

- l'employeur n'a pas respecté les temps de pause obligatoire de 20 minutes après six heures de travail quotidien, qu'il a été amené à travailler plus de 10 heures successives dans une même journée sans aucune pause, que le jugement dont appel devra être réformé sur ce point, 

- en application de l'article L3121-4 du code du travail, il démontre que son lieu de travail habituel était situé à [Localité 7] puisque que de décembre 2016 à janvier 2018 il était affecté à un Carrefour du [Localité 6], que ses affectations aux carrefours de [Localité 4] et [Localité 3] doivent être considérées comme des lieux de travail inhabituels, que l'employeur lui est donc redevable d'une contrepartie financière qu'il évalue en se basant sur l'équivalent des indemnités kilométriques déterminées selon le barème fiscal, 

- il n'a reçu le planning de mars que le 08 du même mois, que l'employeur ne lui a pas fourni de travail et qu'il s'est tenu à sa disposition, de sorte qu'il est en droit de réclamer le paiement du salaire pour la période du 01 au 08 mars 2018, que pour la période postérieure, il s'est vu proposer une mutation 'exceptionnelle et à titre provisoire' dans la région Haut de France jusqu'à la fin du mois d'avril 2018, qu'il a refusé une telle affectation contraire aux dispositions prévues dans la clause de mobilité, qu'il s'est tenu malgré tout à la disposition de l'employeur pour occuper un poste conforme aux dispositions contractuelles, qu'il était en droit de refuser cette mutation et d'être réglé des salaires jusqu'au 12 juillet 2018, date de fin du préavis,

- il n'a pas été non plus rempli de ses droits au titre des congés payés, qu'il y a lieu de confirmer le jugement entrepris sur ce point,

- l'employeur a commis une erreur dans le calcul de l'indemnité de licenciement qu'il convient de rectifier,

- son licenciement pour motif économique est dépourvu de toute cause réelle et sérieuse dans la mesure où la seule perte de marché n'est pas un motif suffisant de licenciement économique, que l'employeur n'a fourni en première instance aucun élément sur ses prétendues difficultés économiques, que contrairement à ce qu'affirment les premiers juges, la société n'a jamais démontré qu'elle n'avait pas d'autres marchés dans son secteur géographique, qu'elle n'a jamais déféré à la sommation de communiquer le registre d'entrée et de sortie du personnel depuis son embauche, 

- l'employeur n'a pas procédé à une recherche loyale et sérieuse de son reclassement, qu'il ne lui a proposé que trois postes et ne justifie pas lui avoir proposé tous les postes de reclassement sur un emploi de catégorie équivalente au sein de la société, 

- il a subi un préjudice en raison de l'absence de possibilité de se faire représenter lors de l'entretien préalable au licenciement, que malgré une demande écrite de sa part, l'employeur ne lui a pas fait parvenir la liste des représentants du personnel, 

- la procédure de licenciement n'est pas régulière à défaut pour la Sas APEN d'avoir consulté les représentants du personnel et la Dirrecte, 

- les premiers juges ont fait une mauvaise analyse des articles L1233-7 et L1233-5 du code du travail, que c'est à tort qu'ils ont rejeté sa demande de dommages et intérêts pour non-respect des critères d'ordre de licenciement,

- l'employeur n'a pas rempli son obligation relative à la proposition d'un CSP et a remis tardivement l'attestation Pôle emploi.



Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures. 





MOTIFS



Sur la demande de requalification du contrat à durée indéterminée à temps partiel en contrat à durée indéterminée à temps complet :



L'article L3123-9 du code du travail dispose que les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée de travail accomplie par un salarié à temps partiel au niveau de la durée légale du travail ou, si elle est inférieure, au niveau de la durée de travail fixée conventionnellement. 



L'article L3123-25 du même code dispose dans sa version en vigueur :



- appliquable du 17 juin 2013 au 10 août 2016 qu'une convention ou un accord de branche étendu peut prévoir la possibilité, par un avenant au contrat de travail, d'augmenter temporairement la durée du travail prévue par le contrat. Par dérogation au dernier alinéa de l'article L3123-17, les heures complémentaires accomplies au-delà de la durée déterminée par l'avenant donnent lieu à une majoration de salaire qui ne peut être inférieure à 25 %. 

1° La convention ou l'accord : 

1° Détermine le nombre maximal d'avenants pouvant être conclus, dans la limite de huit par an et par salarié, en dehors des cas de remplacement d'un salarié absent nommément désigné ; 

2° Peut prévoir la majoration salariale des heures effectuées dans le cadre de cet avenant ; 

3° Détermine les modalités selon lesquelles les salariés peuvent bénéficier prioritairement des compléments d'heures. 



Le temps partiel modulé permet de faire varier la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail sur tout ou partie de l'année, à condition que sur un an la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne la durée stipulée au contrat de travail.



Ni le dépassement de la durée contractuelle de travail sur l'année ni le non-respect de la limite du tiers de la durée du travail fisée par une convention collective et l'accord d'entreprise ne justifient en eux-mêmes la requalification du contrat à temps partiel modulé en temps de travail complet dès lors que la durée du travail du salarié n'a pas été portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ou à la durée fixée conventionnellement.



- appliquable à compter du 10 août 2016, que l'accord collectif permettant les dérogations prévues aux articles L3123-20 et L3123-24 comporte des garanties relatives à la mise en 'uvre, pour les salariés à temps partiel, des droits reconnus aux salariés à temps complet, notamment du droit à un égal accès aux possibilités de promotion, de carrière et de formation, ainsi qu'à la fixation d'une période minimale de travail continue et à la limitation du nombre des interruptions d'activité au cours d'une même journée.

L'article L3123-27 du même code, en vigueur depuis le 10 août 2016, stipule qu'à défaut d'accord prévu à l'article L. 3123-19, la durée minimale de travail du salarié à temps partiel est fixée à vingt-quatre heures par semaine ou, le cas échéant, à l'équivalent mensuel de cette durée ou à l'équivalent calculé sur la période prévue par un accord collectif conclu en application de l'article L3121-44.

Selon l'article L3174-4 en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. 

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. 

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. 



La requalification est encourue dès lors que les heures complémentaires ont pour effet de porter la durée du travail accomplie par un salarié au niveau de la durée légale ou conventionnelle du travail, et ce à compter de la première irrégularité, même sur une période limitée.

Comme pour le droit commun du temps partiel, la durée de travail du salarié ne peut, en aucun cas, atteindre, voire dépasser, la durée légale hebdomadaire ; même dans le cadre d'une modulation, le salarié à temps partiel ne pourra effectuer 35'heures ou plus au cours d'une semaine ; cette limite est d'application stricte, peu importe que le temps de travail ait atteint la durée légale, de manière occasionnelle.

L'appréciation des éléments de fait et de preuve démontrant l'atteinte ou le dépassement de la durée légale de travail à temps plein relève du pouvoir souverain des juges du fond.



En l'espèce, il résulte des éléments versés aux débats que la Sas APEN a conclu un accord de modulation du temps de travail des salariés le 23 octobre 2012 avec effet au 1er décembre 2012, lequel prévoit en son article 2.1.2 : le temps de travail des salariés à temps partiel sera modulé sur le mois et l'année. Ce temps évoluera en concordance avec le calendrier de la plateforme a moins que des circonstances non prévues désynchronisent le temps de travail du salarié à temps partiel du rythme collectif, en son article 3 : le calcul de la durée de travail est effectué par le moyen d'un compteur annuel alimenté et présenté à chaque salarié tous les mois, sur sa fiche de paie 5 pour les salariés concernés par la modulation de leur temps de travail, leur rémunération sera lissée mensuellement.



M. [O] [I] soutient avoir dépassé dès la première semaine de son embauche la durée de travail hebdomadaire légale et produit à cet effet des plannings édités par la Sas APEN d'avril à décembre 2016, de janvier à décembre 2017 et ceux de janvier et février 2018.



Il résulte de l'examen de ces plannings non remis en cause sérieusement par la société, que M. [O] [I] a effectué 35,5 heures du mardi 05 au dimanche 10 avril 2016, 55,5 heures du lundi 30 mai au samedi 04 juin, 39 heures du lundi 07 au dimanche 13 novembre, 43h50 du mardi 17 au dimanche 22 janvier, du lundi 13 mars 2017 au dimanche 19 mars 2017, 59 h du lundi 22 mai au 28 mai, 44,75 h du lundi 06 novembre au vendredi 10 novembre, 40,50h du lundi 11 au dimanche 17 décembre, 36h du lundi 1er au dimanche 07 janvier, 37,5h du lundi 12 au dimanche 18 février 2018.



Force est de constater que la Sas APEN ne conteste pas sérieusement les durées de travail de M. [O] [I] sur la période susvisée, se contentant d'affirmer que la vérification du temps de travail du salarié s'effectue à la fin de l'année sur la durée annuelle de travail, que certaines semaines sont considérées comme fortes et d'autres comportent moins d'heures de travail et qu'elle a parfaitement respecté les dispositions de l'accord relatif à la modulation du temps de travail.



Il s'en déduit que le nombre d'heures complémentaires réalisées par M. [O] [I] a porté la durée de travail hebdomadaire à une durée égale ou supérieure à la durée légale de travail dès le début de la relation contractuelle, de sorte qu'il y a lieu de requalifier le contrat à durée indéterminée à temps partiel en contrat à durée indéterminée à temps complet.



Sur la demande de rappel de salaires afférent à la requalification :



Compte tenu des dispositions de l'avenant du 09 septembre 2016 de la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité du 15 février 1985 relatives à la revalorisation des salaires minima qui prévoyaient un montant minimal de salaire, sur la base de 151,67 heures travaillées pour les catégories relevant de l'échelon 2 et coefficient 140, de 1 524,13 euros à compter du 1er août 2015, et de 1 546,99 euros à compter de l'entrée en vigueur dudit avenant, la demande de rappel de salaires de M. [O] [I] pour la période comprise entre avril et décembre 2016 à hauteur de 2 864 euros bruts puis à hauteur de 5 940 euros bruts pour la période comprise entre le 1er janvier 2017 et le 12 juillet 2018, et 880 euros d'indemnité de congés payés y afférente pour la totalité de cette période, est fondée.



La Sas APEN n'apporte aucun élément de nature à remettre en cause la démonstration du salarié sur ce point et ne conteste pas sérieusement les sommes ainsi avancées au titre du rappel de salaire. 



Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point.



Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé :



La dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L.8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué.



En l'espèce, s'agissant d'une exécution déloyale du contrat de travail à temps partiel, au titre du dépassement des heures complémentaires autorisées, les heures effectuées par le salarié ayant été mentionnées sur les bulletins de paie et payées, selon les taux applicables, il n'est pas établi la volonté de l'employeur de se soustraire à ses obligations déclaratives. 



Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point.



Sur la demande relative au non-respect du temps de pause obligatoire :



L'article L3121-16 du code du travail en vigueur à compter du 10 août 2016, dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d'un temps de pause d'une durée minimale de vingt minutes consécutives.



Cette pause est impérative même dans le cadre d'un régime d'équivalence.



En l'espèce, M. [O] [I] prétend avoir été amené à travailler plus de 10 heures successives dans une même journée sans aucune pause de 10h à 20h.



La production des plannings par le salarié établit qu'il était prévu qu'il travaille certains jours plus de 10 heures sans mention d'une pause.



Par un courriel envoyé le 11 mai 2017, M. [O] [I] met en évidence des 'erreurs éventuelles' du temps de travail dans la mesure où il n'y a pas de pause repas pour [Localité 3] et pas de jour de repos du 22 mai au 28 mai ; il lui a été répondu qu'il n'y a pas eu d'erreur et qu'il s'agit d'une demande 'supplémentaire de Carrefour durant une semaine'. 



La Sas APEN à qui incombe la preuve du respect de ces dispositions, soutient que contrairement à ce que prétend M. [O] [I], il a bien bénéficié des temps de pause, qu'elle informe dès leur première journée de formation chaque salarié qu'il lui appartient de prendre sa pause de 20 minutes toutes les 6 heures, que cette règle est rappelée dans des notes de service. 



Cependant, la seule production par la société de deux notes de service établies le 10 octobre 2016 et le 11 juillet 2018 concernant ses agents, notamment ceux affectés sur les sites des magasins Boulanger, qui rappellent les dispositions légales, et dont il n'est pas justifié que M. [O] [I] en ait eu connaissance, est manifestement insuffisante pour établir le contraire.



Le jugement entrepris sera confirmé sur le principe de l'attribution de dommages et intérêts à ce titre et réformé sur son montant qui sera fixé plus justement à la somme de 500 euros.



Sur la demande relative à la contrepartie financière liée au temps de déplacement domicile/lieu de travail inhabituel :



L'article L 3121-4 du code du travail dispose dans sa version applicable :



- en vigueur du 01 mai 2008 au 10 août 2016, que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif. Toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière. Cette contrepartie est déterminée par convention ou accord collectif de travail ou, à défaut, par décision unilatérale de l'employeur prise après consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, s'il en existe. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l'horaire de travail n'entraîne aucune perte de salaire.

- en vigueur à compter du 10 août 2016, que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif. Toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l'horaire de travail n'entraîne aucune perte de salaire. 

Lorsque le temps de déplacement professionnel excède le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu de travail habituel et qu'aucune contrepartie n'a été prévue, il appartient au juge d'évaluer cette contrepartie en fonction de l'importance de la sujétion.

Le contrat de travail de M. [O] [I] prévoit que 'compte tenu de la spécificité de l'emploi occupé, ce dernier sera affecté à un ensemble de lieux et de services dans la région [Localité 9] et la région [Localité 5] correspondant à la nature des prestations requises. A cet effet, le salarié sera amené à se déplacer fréquemment auprès d'autres entreprises. En aucun cas, le salarié ne pourra discuter le choix des sites où il sera affecté.'

Le courriel envoyé à M. [O] [I] le 09 janvier 2018 en réponse à ses interrogations sur l'absence de règlement des frais de carburant '...j'ai transmis tous les tickets de gasoil et...m'a confirmé leur prise en compte' ne permet pas de conclure à l'engagement par la société d'un engagement concernant la prise en charge des frais de déplacement.

S'il n'est pas contesté que M. [O] [I] a été affecté dans 85% de son temps de travail au carrefour situé à [Localité 7], cependant, dans la mesure où il était prévu expressément dans le contrat de travail que M. [O] [I] pouvait être amené à se déplacer sur plusieurs départements de la région [Localité 5] et [Localité 9], et où la différence de trajets domicile/lieu de travail effectués lorsque le salarié était affecté à [Localité 7] n'est pas très significative, il a lieu de considérer que le temps de trajet entre le domicile du salarié et les lieux de travail d'[Localité 3] et de [Localité 4] n'excède pas la durée normale de trajet entre le domicile et le lieu de travail habituel.

M. [O] [I] sera donc débouté de ce chef de demande.



Sur la demande de rappel de salaires du 1er mars 2018 au 12 juillet 2018 :



L'article L3242-1 du code du travail dispose que la rémunération des salariés est mensuelle et indépendante, pour un horaire de travail effectif déterminé, du nombre de jours travaillés dans le mois. Le paiement mensuel neutralise les conséquences de la répartition inégale des jours entre les douze mois de l'année. 

Pour un horaire équivalent à la durée légale hebdomadaire, la rémunération mensuelle due au salarié se calcule en multipliant la rémunération horaire par les 52/12 de la durée légale hebdomadaire. 

Le paiement de la rémunération est effectué une fois par mois. Un acompte correspondant, pour une quinzaine, à la moitié de la rémunération mensuelle, est versé au salarié qui en fait la demande. 

Ces dispositions ne s'appliquent pas aux salariés travaillant à domicile, aux salariés saisonniers, aux salariés intermittents et aux salariés temporaires. 

Le pouvoir de direction reconnu à l'employeur ne l'autorise pas à modifier unilatéralement le contrat qu'il a conclu avec le salarié. 

En l'espèce, M. [O] [I] justifie avoir été informé par la Sas APEN, par courrier du 02 janvier 2018, que suite à la perte du marché des magasins Carrefour Proxi [Localité 7]-[Localité 6] et [Localité 3] sur lesquels il est affecté, il était susceptible de faire l'objet d'un transfert de personnel, que la date prévisionnelle était fixée au 1er mars 2018, puis, par courrier du 15 février 2018, qu'il remplissait les conditions pour faire partie du personnel 'transférable' prévues à l'accord professionnel de reprise du personnel du 28 janvier 2018, que compte tenu de son ancienneté, les propositions de reprise seront effectuées à hauteur de 85% du nombre des salariés et que la société Seris l'a informée que sa candidature n'avait pas été retenue pour le transfert de son contrat de travail.

Le 06 mars 2018, M. [O] [I] a envoyé un courriel le 28 février 2018 pour l'informer qu'il n'avait toujours pas été destinataire du planning de mars et se tenait à sa disposition auquel il était répondu le 08 mars 2018 : M. [O] [I] n'a pas répondu au téléphone ni aux messages téléphoniques alors qu'il s'était engagé à rester joignable par téléphone, qu'il l'informe qu'à compter du 15 mars 2018, il sera affecté exceptionnellement dans la région Hauts de France pour la bonne organisation du service et ce jusqu'à la fin du mois d'avril 2018, puis par un second courriel du 09 mars 2018 avec l'envoi en pièce jointe du planning du mois en cours.



Sur la période du 01 au 08 mars 2018 :



Il est incontestable que M. [O] [I] n'a pas reçu le planning de mars 2018 dans le délai de prévenance et qu'il s'est tenu à la disposition de son employeur, pendant cette période, dans l'attente d'une nouvelle affectation conforme aux dispositions contractuelles.

C'est donc à bon droit que les premiers juges ont fait droit à la demande de M. [O] [I] à ce titre.



Sur la période du 08 mars au 12 juillet 2018 :



Les plannings d'avril, mai et juin 2018 mentionnent comme lieu de travail le Carrefour de [Localité 11].

M. [O] [I] a indiqué par courriels du 18 avril 2018, du 03 mai 2018 et 15 mai 2018 qu'il était toujours dans l'attente d'un nouveau planning, que l'affectation proposée par la société n'était pas conforme aux dispositions contractuelles, et, par un courrier daté du 25 avril 2018, a interrogé son employeur sur son affectation à titre temporaire et sur les modalités de prise en charge des frais de déplacement et d'hébergement.



Force est de constater que la proposition de l'employeur d'affecter M. [O] [I] dans une entreprise hors du champ géographique délimité par le contrat de travail constitue manifestement une modification d'un élément essentiel du contrat de travail qui suppose l'accord préalable du salarié. 



Or, les éléments produits aux débats démontrent suffisamment que M. [O] [I] a exprimé expressément son opposition à une affectation même temporaire à [Localité 11] en l'absence de toute proposition de prise en charge des frais de déplacement et d'hébergement. 



Par ailleurs, il convient de rappeler que fournir au salarié le travail convenu est une obligation essentielle de l'employeur.



L'argumentation de la Sas APEN selon laquelle M. [O] [I] se serait absenté de son poste de travail est inopérante dès lors que pour l'employeur l'absence de poste résulte d'un refus de modification du contrat de travail, laquelle ne pouvait pourtant pas être imposée de façon unilatérale, peu importe la perte de marchés dans la zone géographique visée à la clause de mobilité contractuelle.



M. [O] [I] est donc en droit de solliciter le paiement des salaires pour cette période et des dommages et intérêts pour le préjudice financier en résultant.



Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point.







Sur la demande relative au rappel de congés payés :



La Sas APEN a établi une note de service le 09 janvier 2018 qui indique que tous les congés payés acquis du 1er juin 2016 au 31 mai 2017 doivent être soldés avant le 31 mai 2018, qu'à défaut, les jours de congés non pris seront considérés comme perdus, que toute demande de congés N-1 est à déposer avant le 31 janvier 2018 auprès de la plateforme planning.



A l'examen du bulletin de paie de janvier 2018, M. [O] [I] avait acquis 6,018 jours de congés payés pour la période N-1.



M. [O] [I] justifie avoir envoyé un courriel le 12 janvier 2018 dans lequel il indique qu'il lui restait 10 jours de congés payés à solder sur les 35 jours cumulés entre avril 2016 et juin 2017 et qu'il envisageait de poser les congés du 1er février au 12 février 2018.



Il résulte de l'examen des bulletins de paie de février 2018 et ceux postérieurs à cette date, que M. [O] [I] n'a pas été rémunéré à ce titre, la Sas APEN se contentant d'indiquer que le salarié a été rempli de ses droits.



Il convient dans ces conditions de faire droit à la demande de M. [O] [I] de ce chef et de confirmer le jugement entrepris.



Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail :



Sur le licenciement économique :



Selon l'article L1233-3 du code du travail dans sa version applicable, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques. 

La réorganisation de l'entreprise constitue un motif économique de licenciement si elle est effectuée pour en sauvegarder la compétitivité ou celle du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient, et répond à ce critère la réorganisation mise en oeuvre pour prévenir des difficultés économiques à venir liées à des évolutions technologiques et leurs conséquences sur l'emploi, sans être subordonnée à l'existence de difficultés économiques à la date du licenciement ; les modifications des contrats de travail résultant de cette réorganisation ont eux-mêmes une cause économique ce qui implique que la compétitivité soit déjà atteinte ou menacée de manière certaine. 

Il revient à l'employeur, sur qui repose la charge de la preuve, de produire des documents ou autres éléments qui établissent des signes concrets et objectifs d'une menace sur l'avenir de l'entreprise, autrement dit de démontrer le caractère inéluctable des difficultés économiques si la situation reste en l'état. 

La seule intention de l'employeur de faire des économies ou d'améliorer la rentabilité de l'entreprise ne peut constituer une cause de rupture du contrat de travail. 

En vertu de l'article L1233-16 du code du travail, la lettre de licenciement comporte l'énoncé des motifs économiques invoqués par l'employeur ; cette obligation légale a pour objet de permettre au salarié de connaître les limites du litige quant aux motifs énoncés. 

Si la lettre de licenciement doit énoncer la cause économique du licenciement telle que prévue par l'article L1233-1 du code du travail et l'incidence matérielle de cette cause économique sur l'emploi ou le contrat de travail du salarié, l'appréciation de l'existence du motif invoqué relève de la discussion devant le juge en cas de litige. 



Selon l'article 1232-6 alinéa 2 du même code, dans sa rédaction applicable, la lettre de licenciement comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur. 



Le refus d'une modification du contrat de travail ne constitue un motif économique réel et sérieux que si la modification refusée s'explique par une réorganisation rendue nécessaire par des difficultés économiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise.



En l'espèce, la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, énonce les griefs suivants : 



' Nous faisons suite à votre absence à l'entretien préalable prévu le 23/03/2018 auquel nous vous avions pourtant dûment convoqué, nous vous informons de notre décision de vous licencier pour motif économique pour les motifs économiques suivants dans les conditions posées par l'article L1233-3 du code du travail :

- refus de transfert de votre contrat de travail par l'entreprise entrante sur le marché du ou des sites sur lesquels vous étiez affecté,

- absence de poste de travail disponible au sein de notre société (ou notre groupe) sur les régions [Localité 9] et [Localité 8] suite à l'attribution, par notre unique client sur ces secteurs, de l'ensemble des marchés de sécurité placé sous la garde de notre entreprise à d'autres sociétés prestataires de service en sécurité privée.

Nous vous avons fait plusieurs propositions effectuées au sein de notre entreprise et/ou groupe, conformémnet à l'article L1233-4 du code du travail, nous n'avons donc pas trouvé d'autre poste de reclassement.

Nous vous avons proposé le bénéfice du contrat de sécurisation professionnelle par courrier recommandé du 20/04/2018. N'ayant pas reçu dans un délai de vingt et un jours votre décision d'ahérer ou non au contrat de sécurisation professionnelle, vous êtes considéré comme ayant refusé le bénéfice du dispositif.

Vous restez néanmoins tenu d'effectuer votre préavis d'une durée d'un mois qui débutera à la date de la première présentation de cette lettre.

Vous pouvez bénéficier d'une priorité d'embauche pendant une durée d'un an à compter de la date de prise d'effet de votre licenciement, si vous en faîtes la demande par écrit dans ce même délai...Vous pouvez faire une demande de précision des motifs du licenciement énoncés dans la présente lettre, dans les quinze jours suivant sa notification par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé. Nous avons la faculté d'y donner suite dans un délai de quinze jours après réception de votre demande, par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé. Nous pouvons également le cas échéant et dans les mêmes formes, prendre l'initiative d'apporter des précisions à ces motifs dans un délai de quinze jours suivant la notification du licenciement...'.



M. [O] [I] soutient que l'employeur ne fait pas état dans la lettre de licenciement des difficultés économiques résultant de cette perte de marché et ne précise pas l'incidence sur la situation économique de l'entreprise.



La Sas APEN soutient le contraire et affirme dans ses conclusions qu'à titre d'illustration, en 2017, elle avait réalisé un chiffre d'affaires de 465 869,48 euros dans le sud de la France - régions [Localité 9] et [Localité 8] - et qu'à compter du 1er mars 2018, le chiffre d'affaires mensuel moyen de 38 822,45 euros est devenu nul et n'a pas évolué ce jour.



Force est de constater que la Sas APEN ne produit aucun élément objectif de nature à établir la réalité de la perte de marché dans la région du sud de la France et des difficultés économiques en résultant, se contentant de donner dans ses conclusions des éléments chiffrés se rapportant au secteur géographique d'intervention de M. [O] [I], qui ne sont pas documentés, alors que, de surcroît, la perte d'un marché n'est pas en soi un motif économique de licenciement.

Il se déduit des éléments qui précèdent que le licenciement prononcé par la Sas APEN à l'encontre de M. [O] [I] est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Le jugement entrepris sera donc infirmé sur ce point.



Sur les conséquences financières :



L'article L1235-3 du code du travail dispose que si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. 



Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau ci-dessous. 








Ancienneté du salarié dans l'entreprise 

(en années complètes) 




Indemnité minimale 

(en mois de salaire brut) 




Indemnité maximale 

(en mois de salaire brut) 






1 




1 




2 






2 




3 




3,5 







En l'espèce, M. [O] [I] a, au moment de son licenciement, une ancienneté de 2 ans et 2 mois ; il justifie avoir perçu des allocations dans le cadre du contrat de sécurisation professionnelle d'un montant mensuel de 936,20 euros en août et en octobre 2018, s'être inscrit le 23 novembre 2018 à une formation de chauffeur de bus, avoir perçu l'allocation de retour à l'emploi jusqu'au 1er octobre 2019 et avoir postulé à plusieurs postes en 2020.



Au vu de ces éléments, il convient d'allouer à M. [O] [I] des dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse à hauteur de 5 114 euros.



Sur la demande relative à l'indemnité de licenciement :



L'article R1234-2 du code du travail dispose que l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants :

1° Un quart de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années jusqu'à dix ans ;

2° Un tiers de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années à partir de dix ans.



C'est la date d'expédition de la lettre de licenciement qui est à prendre en considération pour apprécier si le salarié justifie de l'ancienneté requise. 



Il est constant que M. [O] [I] avait acquis au moment de son licenciement une ancienneté de 2 ans et 2 mois.





Compte tenu de la requalification du contrat de travail, du montant du salaire moyen du salarié retenu précédemment, M. [O] [I] est en droit de bénéficier d'une indemnité de licenciement de 837 euros. 



Ayant perçu une somme de 409,88 euros, le solde restant dû s'élève à 428 euros.



Le jugement sera donc infirmé en ce sens.



Sur la demande relative à l'absence de possibilité de se faire assister par un salarié lors de l'entretien préalable:



L'article L1232-4 du code du travail dispose que lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise.

Lorsqu'il n'y a pas d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise, le salarié peut se faire assister soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, soit par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative.

La lettre de convocation à l'entretien préalable adressée au