Cour d'Appel · Chambre 4-1 — 13 janvier 2023

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

Chambre 4-1



ARRÊT AU FOND 

DU 13 JANVIER 2023



N°2023/002



Rôle N° RG 19/11111 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BESNG







[X] [J] [N] [S]





C/





[U] [K]

[W] [B]



CGEA AGS DE MARSEILLE DELEGATION REGIONALE UNEDIC AGS SUD EST







Copie exécutoire délivrée le : 



13 JANVIER 2023



à :



Me Jacqueline LESCUDIER, avocat au barreau de MARSEILLE 



Maître [U] [K]



Maître [W] [B]



Me Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE



















Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE - section C - en date du 18 Janvier 2016, enregistré au répertoire général sous le n° 15/1542.





APPELANT



Monsieur [X] [J] [N] [S], demeurant [Adresse 2]



représenté par Me Jacqueline LESCUDIER, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Isabelle MANGIN, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMES



Maître [U] [K], mandataire liquidateur de la SARL NATHAN, demeurant [Adresse 3]



non comparant



Maître [W] [B], ès qualités de mandataire ad hoc de la Société NATHAN SARL, demeurant [Adresse 1]



non comparant





PARTIE INTERVENANTE



CGEA AGS DE MARSEILLE DELEGATION REGIONALE UNEDIC AGS SUD EST, demeurant [Adresse 4]



représenté par Me Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE







*-*-*-*-



COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 03 Octobre 2022, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :



Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller



Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Janvier 2023.





ARRÊT



Réputé contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Janvier 2023



Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

































































Monsieur [X] [J] [N] [S] a été embauché en qualité de technicien le 1er juillet 1990 par la SARL SYLVAIN TELECHAVE.



Il a été en arrêt de travail pour maladie à compter du 12 novembre 2007. Il présentait une tendinopathie de la coiffe de l'épaule droite, reconnue maladie professionnelle le 9 septembre 2008. Son arrêt de travail pour maladie professionnelle a été prorogé jusqu'au 11 juillet 2010.



Il a été déclaré inapte à son poste de technicien livreur le 13 juillet 2010 par le médecin du travail et "apte à la reprise à un poste aménagé en mi-temps thérapeutique tel qu'il a été défini lors de ma visite dans l'entreprise le 5/7/2010 à savoir un poste sédentaire sans manutention manuelle et sans conduite de véhicule".



Monsieur [X] [J] [N] [S] a été reclassé sur un poste de vendeur, niveau 1, échelon 1, dans le cadre d'un mi-temps thérapeutique, à partir du 13 juillet 2010.



Un avenant au contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel a été signé le 13 juillet 2010 entre les parties, pour une durée de 75,83 heures mensuelles de travail, en contrepartie d'une rémunération mensuelle brute de 673,37 euros brut.



Monsieur [X] [J] [N] [S] dénonçait, par courrier du 9 août 2010, la signature de l'avenant au contrat de travail.



Il a été en arrêt de travail à compter du 1er octobre 2010, régulièrement prolongé, et n'a pas repris ses fonctions.



Le contrat de travail de Monsieur [J] [N] [S] a été transféré à la SARL NATHAN, cessionnaire du fonds de commerces de la société SYLVAIN, le 25 novembre 2010.



Monsieur [X] [J] [N] [S] a écrit à plusieurs reprises à son employeur aux fins de voir sa situation régularisée, puis il a saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes de Marseille.



Par ordonnance de référé du 26 mai 2011, le conseil de prud'hommes a ordonné à la SARL NATHAN de remettre à Monsieur [J] [N] [S] un bulletin de salaire complémentaire rectificatif mentionnant un taux horaire de 11,50 euros pour l'ensemble de la période payée au taux de 8,88 euros de l'heure, emportant versement de rappels de salaire et de la prime d'ancienneté correspondants, et une attestation de salaires destinée à la CPAM dûment rectifiée.



Monsieur [X] [J] [N] [S] a saisi la juridiction prud'homale par requête du 1er mars 2012 d'une demande en annulation de l'avenant du contrat de travail en date du 13 juillet 2010, d'une demande de rectification de sa date d'entrée dans la société (3 janvier 1990) sur les bulletins de salaire à compter de septembre 2008, d'une demande en rectification de sa qualification professionnelle, de demandes de rappel de salaire et d'indemnités de rupture.



La SARL NATHAN a été placée en redressement judiciaire par jugement du 19 septembre 2012 du tribunal de commerce de Marseille. Par jugement du 19 juin 2013, le même tribunal a prononcé la liquidation judiciaire de la société et désigné Maître [U] [K] en qualité de mandataire liquidateur.



Monsieur [X] [J] [N] [S] a informé son employeur, par courrier recommandé du 25 septembre 2012, qu'il avait été placé en invalidité catégorie 2 à compter du 1er octobre 2012 et il lui demandait de prévenir le service de la médecine du travail afin d'obtenir un rendez-vous.



Monsieur [X] [J] [N] [S] a été licencié pour motif économique par le mandataire liquidateur de la SARL NATHAN le 3 juillet 2013.



Par jugement du 18 mai 2015, le conseil de prud'hommes de Marseille a fixé la créance de Monsieur [X] [J] [N] [S] à valoir sur la liquidation judiciaire administrée par Maître [U] [K] aux sommes suivantes :

- 1350 euros au titre de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale de reprise du travail,

- 6000 euros au titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,

- 1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

a ordonné à Maître [U] [K], mandataire liquidateur de la SARL NATHAN sous l'enseigne TELECHAVE, la remise des bulletins de paie relatifs aux périodes suivantes : décembre 2010, janvier à mars 2011, mai à décembre 2011, année 2012, janvier à juin 2013, a ordonné à Maître [U] [K], mandataire liquidateur de la SARL NATHAN sous l'enseigne TELECHAVE, de communiquer à Monsieur [X] [J] [N] [S] les conditions générales et particulières de l'organisme de prévoyance PREMALLIANCE, a débouté Monsieur [X] [J] [N] [S] du surplus de ses demandes, a débouté les parties de toutes autres demandes différentes, plus amples ou contraires au présentes dispositif, a ordonné l'exécution provisoire de la totalité du jugement et a ordonné l'emploi des dépens en frais privilégiés de la liquidation judiciaire (n° RG F 12/00542).



Monsieur [X] [J] [N] [S] a saisi de nouveau le conseil de prud'hommes de Marseille d'une requête en omission de statuer suite au jugement rendu le 18 mai 2015 qui ne s'est pas prononcé, selon le requérant, sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail liant les parties.



Par jugement du 18 janvier 2016, le conseil de prud'hommes de Marseille a rejeté la demande d'omission de statuer tendant à la résiliation du contrat de travail présentée par Monsieur [X] [J] [N] [S], a débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires et a condamné la partie demanderesse aux entiers dépens (n° RG F 15/01541).



Monsieur [X] [J] [N] [S] a interjeté appel des deux jugements prud'homaux par lettres recommandées du 11 février 2016.



Les deux procédures d'appel enregistrées sous les numéros 16/02937 et 16/02938 ont été fixée l'audience du 5 mars 2018 à 14 heures pour y être jugées, renvoyées à la demande de l'appelant à l'audience du 11 juin 2018 à 14 heures, puis radiées par arrêts du 22 juin 2018 pour défaut de diligences de l'appelant.



Monsieur [X] [J] [N] [S] a réenrôlé les deux procédures le 25 juin 2019 sous les numéros 19/11110 et 19/11111, lesquelles ont été jointes par ordonnance de jonction du 4 septembre 2019 sous le numéro 19/11111.



Monsieur [X] [J] [N] [S] demande à la Cour de :

Vu le jugement du conseil de prud'hommes de Marseille du 18 mai 2015,

Vu le jugement rendu sur requête en omission de statuer du conseil de prud'hommes de Marseille du 18 janvier 2016,

En l'État des deux appels, respectivement interjetés dans les intérêts de Monsieur [X] [J] [N] [S] ayant donné lieu à deux procédures distinctes devant la Cour sous les numéros 16/02937 et 16/02938,

Accueillir comme réguliers en la forme lesdits appels ;

Faire droit à la demande de jonction des deux procédures sous les numéros RG 16/02937 et 16/02938, s'agissant d'un appel portant premier jugement sur le fond du 18 mai 2015 et un deuxième appel portant sur le jugement du 18 janvier 2016, sur la demande d'omission de statuer dans le même litige et pour les mêmes demandes.

Au fond,

Infirmer lesdits jugements en ce qu'ils ont débouté Monsieur [J] [N] [S] de ses demandes de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur ainsi que de ses demandes indemnitaires au titre de l'exécution contractuelle ;

Constater que Monsieur [J] [N] [S] a fait l'objet d'un licenciement pour motif économique postérieurement à la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, soit le 03 juillet 2013 ;

Constater que Maître [K] a procédé au règlement de l'indemnité de licenciement et du préavis et congés payés sur préavis ;

Fixer la créance de Monsieur [J] [N] [S] au passif de la société la SARL NATHAN ainsi qu'il suit :

Dommages et intérêts pour exécution déloyale 20'000,00 euros

du contrat de travail

Dommages et intérêts pour défaut de visite médicale de reprise 15'000,00 euros

Dommages et intérêts pour licenciement 41'256,81 euros

sans cause réelle et sérieuse

Faire droit à la demande de délivrance des bulletins de paie suivants : décembre 2010, janvier à mars 2011, mai à décembre 2011, Année 2012, janvier à juin 2013 ;

Fixer les intérêts de droit et prononcer la capitalisation de ces mêmes intérêts, à compter de la demande en justice jusqu'à la date de la procédure collective.

Statuer ce que de droit sur les dépens.



L'UNEDIC Délégation à GS CGEA de Marseille demande à la Cour de :

Vu la mise en cause du CGEA en application de l'article L.625-3 du code de commerce,

Vu l'article L.625-4 du code de commerce,

Débouter Monsieur [X] [J] [N] [S] de l'ensemble de ses demandes comme étant infondées et injustifiées,

Infirmer le jugement du 18 mai 2015 en ce qu'il a fixé les créances suivantes :

-1350 euros au titre des dommages et intérêts pour défaut de visite médicale de reprise

-6000 euros au titre de l'exécution fautive

-1000 euros au titre de l'article 700 du CPC

Et :

-ordonné la délivrance de bulletins de salaire avant la liquidation judiciaire et la transmission des conditions générales et particulières de l'organisme de prévoyance PREMALLIANCE.

Confirmer le jugement en omission de statuer du 18/01/16 en ce qu'il a débouté Monsieur [J] [N] [S] de ses demandes.

En tout état diminuer le montant des sommes réclamées à titre de dommages et intérêts en l'état des pièces produites.

Débouter Monsieur [X] [J] [N] [S] de l'ensemble de ses demandes formulées à l'encontre du CGEA pour la demande relative à la condamnation sous astreinte.

Déclarer inopposable à l'AGS-CGEA la demande formulée par Monsieur [X] [J] [N] [S] au titre de l'article 700 du CPC.

Débouter Monsieur [X] [J] [N] [S] de toute demande de condamnation sous astreinte ou au paiement d'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, aux dépens et en tout état déclarer le montant des sommes allouées inopposable à l'AGS CGEA.

Dire et juger que le jugement d'ouverture de la procédure collective a entraîné l'arrêt des intérêts légaux et conventionnels en vertu de l'article L.643-7 du code de commerce.

En tout état constater et fixer en deniers ou quittances les créances de Monsieur [X] [J] [N] [S] selon les dispositions des articles L.3253-6 à L.3253-21 et D.3253-1 à D.3253-6 du code du travail.

Dire et juger que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées à l'article L.3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L.3253-19 et L.3253-17 du code du travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L.3253-17 et D.3253-5 du code du travail, et payable sur présentation d'un relevé de créances par le mandataire judiciaire en vertu de l'article L.3253-20 du code du travail.



Maître [U] [K] ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL NATHAN et Maître [W] [B], désigné en qualité de mandataire ad hoc avec mission de représenter la société NATHAN dans le cadre de la procédure d'appel, par ordonnance du 21 juin 2018 du juge délégué du tribunal de commerce de Marseille, ont été convoqués par le greffe de la Cour par lettres recommandées avec avis de réception du 29 avril 2022 à l'audience du 3 octobre 2022 à 9 heures. Ils ne sont pas présents ni représentés à l'audience.



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et prétentions des parties, il y a lieu de se référer au jugement du conseil de prud'hommes et aux écritures déposées, oralement reprises.







SUR CE :



Sur l'omission de statuer rejetée par jugement du 18 janvier 2016 :



Le conseil de prud'hommes de Marseille, saisi par Monsieur [J] [N] [S] d'une requête en omission de statuer sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et des demandes subséquentes, a rejeté ces demandes au motif que le jugement du 18 mai 2015 "reconnaît implicitement que M. [X] [J] [N] [S] est débouté de sa demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail".



Or, il résulte pas tant de l'exposé des arguments des parties et notamment de la partie demanderesse que des motifs du jugement rendu par le conseil de prud'hommes le 18 mai 2015 que les premiers juges ont examiné la demande de résiliation judiciaire présentée par le salarié. La seule mention, au dispositif dudit jugement, que Monsieur [J] [N] [S] est débouté "du surplus de ses demandes" est insuffisante à établir que cette prétention a été examinée par le Conseil.



Il convient donc d'infirmer le jugement en date du 18 janvier 2016.



Sur le défaut de visite médicale de reprise :



Monsieur [X] [J] [N] [S] fait valoir qu'il a informé son employeur, la société NATHAN à l'enseigne TELECHAVE, qu'il sollicitait une visite médicale de reprise, visite jamais organisée par l'employeur, et qu'au vu du manquement de ce dernier, le concluant est donc fondé à solliciter 15'000 euros en réparation de son préjudice.



L'AGS CGEA de Marseille fait valoir que, s'il apparaît qu'aucune visite de reprise n'a été effectuée, le salarié ne rapporte pas cependant la preuve du préjudice subi par le défaut d'organisation de visite médicale de reprise par l'employeur et qu'il convient, par conséquent, de rejeter la demande indemnitaire de Monsieur [J] [N] [S] et, à titre subsidiaire, de réduire la demande dans de larges proportions, la somme de 1350 euros allouée par les premiers juges pouvant être jugée satisfactoire.



 *



Alors que Monsieur [J] [N] [S] était de nouveau en arrêt de travail à partir du 1er octobre 2010, il a informé son nouvel employeur, la SARL NATHAN au sein de laquelle son contrat de travail avait été transféré à compter du 25 novembre 2010, que « la Caisse Primaire d'Assurance Maladie des Bouches-du-Rhône a décidé de ma mise en Invalidité Catégorie 2 à compter du 01/10/2012.

Je vous invite à prévenir le Service de la Médecine du Travail afin d'obtenir un rendez-vous conformément à la législation en vigueur » (lettre recommandée du 25 septembre 2012 - pièce 35 versée par le salarié).



Il n'est pas prétendu ni établi que l'employeur aurait organisé une visite médicale de reprise, ni même qu'il aurait répondu au courrier du salarié.



Le manquement de l'employeur au titre du défaut de l'organisation de la visite médicale de reprise est établi.



Alors que le salarié a été privé par l'employeur de l'organisation de la visite médicale de reprise, ce pendant plusieurs mois jusqu'à la notification du licenciement pour motif économique par le mandataire de la SARL NATHAN le 3 juillet 2013, et qu'il est resté dans l'incertitude de sa situation quant à la poursuite de son contrat de travail, et au vu des éléments versés par l'appelant sur ses ressources (avis d'imposition 2012 et 2013), la Cour confirme le jugement en ce qu'il a accordé à Monsieur [J] [N] [S] la somme de 1350 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale de reprise.



Sur le manquement de l'employeur au titre de l'absence de versement du complément PREMALLIANCE :



Monsieur [X] [J] [N] [S] fait valoir que son employeur a maintenu, suite à son arrêt de travail du 13 novembre 2007, son salaire durant deux mois, ainsi que le prévoit la Convention collective applicable ; que PREMALLIANCE a ensuite versé le complément jusqu'au 2 mai 2008 ; qu'à compter de cette date, le salarié n'a plus perçu de complément de PREMALLIANCE ; qu'il contactait les services de PREMALLIANCE et transmettait, par écrit, le 23 février 2012, les pièces justificatives demandées par l'organisme ; qu'il n'a jamais eu aucune régularisation ni de son employeur, ni de PREMALLIANCE ; que le Conseil a ordonné au mandataire liquidateur de la SARL NATHAN de lui communiquer les conditions générales et particulières de l'organisme de prévoyance PREMALLIANCE, sans que rien n'ait jamais été communiqué ; que la Cour en tirera les conséquences puisque contrairement à ce que prétend le CGEA, Monsieur [J] [N] [S] démontre bien avoir effectué les démarches nécessaires auprès de PREMALLIANCE.



L'AGS CGEA réplique qu'il est surprenant que Monsieur [J] [N] [S] n'ait pas directement sollicité auprès de l'organisme PREMALLIANCE une copie du contrat et des conditions ; qu'en tout état, Monsieur [J] [N] [S] ne prouve pas ne pas avoir perçu ses compléments de salaire de la part de PREMALLIANCE ; qu'il ne verse aucune attestation de cet organisme démontrant une carence de la part de l'employeur dans le versement des cotisations ; que le courrier du 23 février 2012 adressé à PREMALLIANCE ne prouve pas que la situation n'a pas été régularisée ; que Monsieur [J] [N] [S] se garde bien d'ailleurs de verser aux débats la réponse de PREMALLIANCE ; qu'en outre, depuis la première instance, il est demandé à Monsieur [J] [N] [S] de verser au débat ses relevés bancaires afin de constater l'absence de règlement de la part de PREMALLIANCE ; qu'enfin, le salarié devra indiquer pourquoi il n'a pas fait sommation à l'employeur de régulariser la situation, notamment lors de l'audience de référé du 12 mai 2011 ; qu'il devra également indiquer quels était ses moyens de subsistance compte tenu du fait qu'il prétend n'avoir perçu aucun complément de salaire pendant plusieurs années ; que la faute n'est pas démontrée et qu'aucun préjudice n'est rapporté et qu'il convient d'infirmer le jugement en ce qu'il a alloué la somme de 6000 euros au titre de l'exécution fautive du contrat de travail et ordonné à Maître [K], mandataire liquidateur, de communiquer les conditions générales et particulières du contrat de prévoyance.



 *



Monsieur [X] [J] [N] [S] produit un courrier recommandé du 23 février 2012 qu'il a adressé à l'organisme PREMALLIANCE, lui transmettant les attestations de paiement des indemnités journalières versées par la sécurité sociale, précisant que le versement de l'organisme de prévoyance « s'est arrêté le 02/05/2008, mon employeur ayant cessé de vous adresser les justificatifs' Je vous serais donc très obligé de bien vouloir verser vos indemnités directement sur mon compte » (pièce 36).



Monsieur [X] [J] [N] [S] ne verse pas le courrier en réponse de l'organisme PREMALLIANCE.



Le seul courrier du 23 février 2012 de Monsieur [J] [N] [S] est insuffisant à démontrer que l'employeur aurait "cessé d'adresser les justificatifs" à l'organisme de prévoyance et que ce serait le motif du défaut de versement des indemnités complémentaires de prévoyance.



Par ailleurs, Monsieur [J] [N] [S] ne démontre pas qu'il n'aurait jamais perçu le versement des indemnités complémentaires de prévoyance directement sur son compte et qu'aucune régularisation ne serait intervenue.



En conséquence, la faute de l'employeur n'est pas établie au titre d'une absence de versement de complément par l'organisme de prévoyance. 



Sur l'exécution déloyale du contrat de travail :



Monsieur [X] [J] [N] [S] soutient que son employeur n'a jamais entendu exécuter loyalement le contrat de travail, en violation de l'article L.1222-5 du code du travail, et il réclame une indemnisation à ce titre d'un montant de 20'000 euros.



L'AGS CGEA de Marseille relève que Monsieur [J] [N] [S] ne craint pas de solliciter la somme de 20'000 euros au titre de l'exécution fautive, alors même qu'il sollicite la somme de 41'256,81 euros au titre de la résiliation judiciaire pour les mêmes griefs, ce qui signifie qu'il sollicite une double indemnisation, ce qui n'est prévu par aucun texte, et que sa demande doit être rejetée. Elle fait valoir qu'en tout état, les griefs ne sont pas étayés ni justifiés.



 *



Monsieur [X] [J] [N] [S] invoque les griefs suivants :



1. Le non-respect du mi-temps thérapeutique et l'avenant au contrat de travail injustifié



Monsieur [J] [N] [S] fait valoir que la reprise du travail a été effectuée à mi-temps thérapeutique, à dater du 13 juillet 2010, sur recommandation du médecin du travail ; qu'à la suite de cette reprise, au lieu de faire réaliser le mi-temps thérapeutique, l'employeur lui a imposé la signature d'un avenant au contrat de travail à temps complet, désormais en contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel daté du 13 juillet 2010 (dont la signature a été soumise au salarié le 30 juillet 2010) ; que le temps de travail a été ramené à 17h50 par semaine, soit 75h83 par mois, du lundi au vendredi de 14 heures à 17h30 ; que sa rémunération mensuelle brute a été ramenée à 8,88 euros de l'heure pour 75,83 heures mensuelles, soit 673,37 euros brut ; que par le biais de cet avenant, l'employeur évitait le mi-temps thérapeutique et obtenait ainsi un emploi à temps partiel avec réduction du temps de travail, mais également réduction de la rémunération du salarié, ce qui emporte pour ce dernier une perte sèche de la moitié de sa rémunération avec toutes les conséquences sociales qu'elle implique au niveau cotisations, complément de salaire, dans le cadre du mi-temps thérapeutique ; que s'apercevant de la man'uvre ainsi opérée, le salarié se rétractait de cet avenant, suivant lettre du 9 août 2010, dénonçant le fait qu'il ne pouvait être imposé un avenant à temps partiel, dans le cadre d'un mi-temps thérapeutique, alors même que l'état du salarié n'était toujours pas consolidé.



L'AGS CGEA de Marseille fait valoir que, non défini par le code du travail, le temps partiel thérapeutique, communément appelé « mi-temps thérapeutique », correspond à une reprise partielle du travail par le salarié après une absence du fait d'une maladie ou d'un accident, professionnel ou non ; que le salarié perçoit alors un salaire versé par l'employeur, calculé en fonction du temps de travail exercé dans l'entreprise, ainsi que des indemnités journalières de sécurité sociale en tout ou en partie (articles L.323-3 et L.433-1 du code de la sécurité sociale) ; que contrairement à ce que Monsieur [J] [N] [S] allègue, ce dernier a perçu des indemnités journalières durant l'exécution de son mi-temps thérapeutique; que le mi-temps thérapeutique a donc été correctement mis en place ; qu'à tout le moins, Monsieur [J] [N] [S] ne prouve pas le contraire ; qu'en outre, il ne démontre pas de préjudice, de même qu'aucun préjudice n'est étayé s'agissant de l'avenant au contrat de travail injustifié.



 *



Il ressort des éléments versés aux débats que Monsieur [X] [J] [N] [S], lors de la visite médicale de reprise du 13 juillet 2010, a été déclaré inapte à son poste de technicien-livreur par le médecin du travail et "apte à la reprise à un poste aménagé en mi-temps thérapeutique tel qu'il a été défini lors de ma visite dans l'entreprise le 5/7/2010 à savoir poste sédentaire sans manutention manuelle et sans conduite de véhicule".



Dans le cadre de cet avis d'inaptitude, la société SYLVAIN TELECHAVE a proposé au salarié un poste de reclassement de vendeur, au niveau 1, échelon 1, avec une rémunération horaire brute de 8,88 euros, selon avenant au contrat de travail en date du 13 juillet 2010.



Le médecin du travail a déclaré le salarié "apte à mi-temps thérapeutique au poste de technicien conseil. Déplacements autorisés en clientèle en excluant toute manutention manuelle et la conduite de véhicule de livraison" par avis du 17 septembre 2010.



Monsieur [X] [J] [N] [S] a écrit à son employeur, par courrier recommandé du 9 août 2010, pour se "rétracter de l'acceptation de l'avenant au contrat de travail établi par vos soins en date du 13/07/2010 et signé seulement le 30/07/2010", contestant la conclusion d'un contrat à temps partiel en effectuant des modifications sur le profil du poste.



Le gérant de la société SYLVAIN TELECHAVE a répondu, le 18 novembre 2010, qu'il avait créé un emploi aménagé conformément aux préconisations du médecin du travail, que le salarié avait accepté expressément ce reclassement, qu'il était nécessaire de conclure un avenant au contrat de travail pour formaliser l'aménagement contractuel le 13 juillet 2010, que « les seules modifications apportées sur l'avenant conclu le 13 juillet 2010 concernent :

- vos attributions et votre emploi (Technicien Livreur, poste sédentaire sans manutention manuelle et sans conduite de véhicule),

- vos horaires de travail (mi-temps thérapeutique)'

Lorsqu'un salarié reprend son activité dans le cadre d'un mi-temps thérapeutique, son temps de travail devient nécessairement à temps partiel.

Le travail à temps partiel doit résulter d'un avenant au contrat de travail écrit.

Je vous rassure, à l'issue de votre mi-temps thérapeutique, vous retrouverez un emploi à temps complet.

L'avenant portant réduction de votre temps de travail est donc temporaire' » (pièce 12 versée par le salarié).



Il ne résulte pas des éléments versés aux débats que l'employeur, suite à l'avis d'inaptitude du médecin du travail du 13 juillet 2010, ait formalisé sa proposition de reclassement sur un poste de niveau inférieur à celui occupé par Monsieur [J] [N] [S] avant son arrêt de travail pour maladie professionnelle.





La conclusion d'un avenant au contrat de travail, le jour même de l'avis d'inaptitude du médecin du travail, démontre la précipitation avec laquelle l'employeur a agi pour proposer au salarié un poste de reclassement de niveau inférieur, avec une rémunération moindre (taux horaire brut de 8,88 euros, au lieu du précédent taux horaire de 11,50 euros), étant précisé que Monsieur [J] [N] [S] a occupé ce poste à sa reprise du travail à partir du 13 juillet 2010. L'employeur a d'ailleurs répondu au courrier du 9 août 2010 du salarié en invoquant la modification de son emploi et de ses horaires de travail, sans aborder la question de la classification de l'emploi à un niveau inférieur et de la rémunération moindre de Monsieur [J] [N] [S].



Par ailleurs, l'avenant au contrat de travail à temps partiel prévoit une durée de travail de 75,83 heures mensuelles, soit 17,5 heures hebdomadaires réparties du lundi au vendredi de 14 heures à 17h30, en contrepartie d'une rémunération mensuelle brute de 673,37 euros, sans qu'il ne soit précisé qu'il s'agit d'un avenant temporaire applicable durant le mi-temps thérapeutique. L'affirmation du gérant de la société SYLVAIN TELECHAVE selon laquelle le salarié retrouverait un emploi à temps plein à l'issue de son mi-temps thérapeutique ne vient aucunement attribuer à l'avenant au contrat de travail du 13 juillet 2010 un caractère temporaire, étant observé que la société était en instance d'être vendue et que le contrat de travail de Monsieur [J] [N] [S] a été transféré à partir du 25 novembre 2010 au sein de la SARL NATHAN.



En conséquence, il est établi que l'employeur a agi de manière déloyale pour imposer au salarié la signature d'un avenant au contrat de travail, prévoyant son reclassement sur un emploi de niveau inférieur et avec une rémunération inférieure et prévoyant le passage d'un temps partiel, sans qu'il ne soit précisé que cette modification de la durée du travail était temporaire, peu important que le salarié ait par ailleurs perçu des indemnités journalières de la sécurité sociale au titre de son mi-temps thérapeutique.



2. Le paiement des salaires avec retard, la non régularisation des attestations AT et des versements au titre des arrêts maladie professionnelle



Monsieur [J] [N] [S] soutient qu'il a rencontré de très grosses difficultés pour obtenir le paiement de ses salaires, congés, et la régularisation de ses compléments de salaires ainsi que la délivrance des attestations patronales destinées à la CPAM, au titre de son arrêt de travail pour maladie professionnelle; qu'il a été contraint d'en faire réclamation, notamment le 7 décembre 2010 ; que les attestations délivrées par l'employeur ne sont pas conformes et comportent des erreurs ; que les bulletins de paie ne sont pas conformes puisque le taux horaire de 11,50 euros est réduit à 8,80 euros ; qu'il en est de même en ce qui concerne la prime d'ancienneté qui est réduite de moitié ; que depuis juillet 2010, du fait de la carence de l'employeur, le salarié n'est plus indemnisé ; que les salaires ont été réglés avec retard (mois de juillet 2010 payé le 3 septembre 2010, mois d'août 2010 payé le 15 septembre 2010, le solde des mois d'août et septembre 2010 payé le 21 décembre 2010).



L'AGS-CGEA de Marseille fait valoir que le grief relatif à la non régularisation des attestations AT et versements arrêts maladies professionnelle n'est pas justifié ; qu'aucun préjudice n'est étayé ; que le grief relatif au paiement des salaires avec retard n'est pas justifié.



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Monsieur [X] [J] [N] [S] a réclamé à son employeur, par courrier du 7 décembre 2010, l'envoi des attestations de salaires "qui sont indispensables à la CPCAM pour poursuivre l'instruction de mon dossier, et qui me permettront mon indemnisation au titre de la Maladie Professionnelle dont je suis atteint. J'ai besoin de ces revenus pour vivre et faire vivre ma famille'".



Il résulte des attestations de salaire produites par l'appelant que celles-ci sont datées des 7 décembre 2010 et 15 décembre 2010 (deux précédentes attestations sont datées des 15 et 18 octobre 2010, avec des montants différents de salaire inscrits sur les mêmes périodes).



Monsieur [J] [N] [S] verse également la copie d'un chèque daté du 3 septembre 2010 d'un montant de 607,17 euros correspondant au salaire net de juillet 2010 (selon bulletin de salaire de juillet 2010) et la copie d'un chèque daté du 21 décembre 2010 d'un montant de 558,69 euros correspondant à un solde de salaire dû pour les mois d'août et septembre 2010.



Il a saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes de Marseille le 3 février 2011 notamment de demandes de rappels de salaire et de remise d'attestations de salaire et de bulletins de paie rectifiés. Il est mentionné dans l'ordonnance de référé du 26 mai 2011 que l'employeur déclarait être "conscient" des erreurs commises. Ce dernier a transmis, par l'intermédiaire de son conseil, au conseil du salarié le 15 juin 2021 les bulletins de salaire rectifiés de juillet à novembre 2010, les attestations CPAM de juillet à septembre 2010, un chèque d'un montant de 264,95 euros correspondant aux rappels de salaires consécutifs à la modification du taux horaire et un chèque d'un montant de 1000 euros correspondant à l'article 700 du code de procédure civile.



Le retard dans le paiement des salaires et dans la délivrance des attestations de salaire destinées à la sécurité sociale, la délivrance par l'employeur d'attestations comportant des erreurs, caractérisent l'exécution de mauvaise foi du contrat de travail par l'employeur.



L'exécution fautive du contrat de travail par l'employeur a eu des répercussions négatives sur la situation financière et psychologique du salarié, dont la situation était déjà fragilisée en l'état de sa maladie professionnelle, et qui a été contraint de saisir le conseil de prud'hommes, tout d'abord en sa formation de référé, et ensuite au fond. Le préjudice ainsi subi par Monsieur [J] [N] [S] résultant de l'exécution fautive du contrat de travail est distinct du préjudice résultant de la rupture du contrat de travail.



La Cour réforme le jugement en ce qu'il a accordé à Monsieur [J] [N] [S] la somme de 6000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail et, au vu des pièces produites, fixe les dommages-intérêts à la somme de 3000 euros.



Sur la rupture du contrat de travail :



Monsieur [X] [J] [N] [S] soutient que les manquements contractuels de son employeur (défaut de paiement de salaire, complément de salaire et prime d'ancienneté, le défaut d'organisation de la visite médicale de reprise après son classement en invalidité 2ème catégorie) justifient la résiliation judiciaire du contrat de travail à la date du 3 juillet 2013, date de notification du licenciement par le mandataire liquidateur, et qu'il peut prétendre au versement de dommages et intérêts à hauteur de 41'256,81 euros.



L'AGS CGEA de Marseille soutient que les manquements reprochés à l'employeur ont été régularisés le 15 juin 2011, avant la saisine de la juridiction prud'homale, que le mi-temps thérapeutique a été correctement mis en place, que le grief relatif à la prime d'ancienneté ne saurait prospérer, que le salarié ne prouve pas ne pas avoir perçu son complément de salaire de la part de PREMALLIANCE, que le conseil de prud'hommes, saisi d'un litige relatif à une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, examine les griefs avancés par le salarié lorsqu'il saisit la juridiction, et non des griefs connus postérieurement, et que la demande de résiliation judiciaire doit être rejetée.

A titre subsidiaire, l'AGS fait valoir que l'entreprise avait un effectif de 3 salariés, que Monsieur [J] [N] [S] ne peut donc pas bénéficier de dommages et intérêts prévus à l'article L.1235-3 du code du travail ; qu'il ne peut en outre se prévaloir des dispositions relatives à la protection des salariés en accident de travail ou maladie professionnelle, puisqu'à compter du 29 août 2011, il a été placé en maladie non professionnelle ; qu'il ne pourra dès lors être indemnisé qu'en fonction de la réalité du préjudice réellement subi et démontré et qu'il conviendra de réduire la demande indemnitaire dans d'importantes proportions.



 *



Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur et que ce dernier le licencie postérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation judiciaire était justifiée avant de se prononcer sur le licenciement. Le juge examine l'ensemble des faits intervenus jusqu'au jour du jugement pour déterminer si la demande de résiliation est ou non fondée.



La Cour a constaté que l'employeur avait agi de manière déloyale en imposant au salarié la signature d'un avenant au contrat de travail, un reclassement sur un emploi de niveau inférieur, une diminution de son salaire et le passage à un temps partiel sans qu'il ne soit précisé que la durée de travail à temps partiel était temporaire, en lui réglant son salaire avec retard et en faisant preuve d'une résistance abusive dans la délivrance des attestations de salaire. Ces manquements ont été tardivement régularisés par l'employeur à la suite de l'ordonnance de référé rendue par le conseil de prud'hommes de Marseille le 26 mai 2011.



L'exécution déloyale du contrat de travail par l'employeur s'est toutefois poursuivie jusqu'à la notification du licenciement de Monsieur [J] [N] [S] le 3 juillet 2013 puisque la SARL NATHAN, informée du placement en invalidité du salarié à compter du 1er octobre 2012, n'a organisé aucune visite médicale de reprise jusqu'à la rupture du contrat de travail. 



Les manquements de l'employeur caractérisant une exécution fautive du contrat de travail, qui s'est poursuivie jusqu'au licenciement du fait de l'absence d'organisation d'une visite médicale de reprise, ce pendant plusieurs mois, laissant le salarié dans l'incertitude quant à la poursuite du contrat de travail, sont suffisamment graves pour justifier la la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail présentée par Monsieur [J] [N] [S] aux torts exclusifs de l'employeur.



En conséquence, la Cour ordonne la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [J] [N] [S], à effet de la date de notification du licenciement pour motif économique, le 3 juillet 2013.



Monsieur [X] [J] [N] [S] sollicite le paiement d'une indemnité pour licenciement abusif "qui ne pourrait être inférieure à 12 mois de salaires" sans préciser le fondement de sa prétention, ni invoquer un quelconque moyen de droit.



Monsieur [X] [J] [N] [S] produit les relevés de paiement de sa pension d'invalidité sur la période de novembre 2017 à février 2018 (879,26 euros brut), ses avis d'imposition 2014 sur les revenus de l'année 2013 (22'768 euros), 2015 sur les revenus de l'année 2014 (21'078 euros), 2016 sur les revenus de l'année 2015 (20'223 euros) et 2017 sur les revenus de l'année 2016 (20'229 euros), ainsi que la copie de son livret de famille (2 enfants à charge). 



En considération des éléments versés sur son préjudice, de son ancienneté de 23 ans dans l'entreprise occupant moins de 11 salariés et du montant de son salaire mensuel brut (1959,20 euros à temps plein) la Cour accorde à Monsieur [J] [N] [S] la somme de 10'000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en vertu de l'article L.1235-5 du code du travail dans sa version applicable au présent litige.



Sur la délivrance de bulletins de paie :



Il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a ordonné la remise par le mandataire liquidateur, exerçant pendant toute la durée de la procédure collective les droits et actions de la SARL NATHAN dessaisie dans tous les actes concernant l'administration et la disposition de ses biens et devant répondre des obligations auxquelles la société était tenue, des bulletins de paie de décembre 2010, janvier à mars 2011, mai à décembre 2011, année 2012, janvier à juin 2013.



Sur les intérêts :



Le jugement d'ouverture de la procédure collective arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que de tous intérêts de retard et majorations. 





PAR CES MOTIFS



La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud'homale, 



Infirme le jugement du 18 janvier 2016 ayant rejeté la requête en omission de statuer de Monsieur [X] [J] [N] [S], 



Confirme le jugement du 18 mai 2015 en ce qu'il a fixé la créance de Monsieur [X] [J] [N] [S] au passif de la liquidation judiciaire de la SARL NATHAN à la somme de 1350 euros à titre de dommages-intérêts pour défaut de visite médicale de reprise et à la somme de 1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, en ce qu'il a ordonné à Maître [U] [K] ès qualités la remise des bulletins de paie relatifs aux périodes suivantes : décembre 2010, janvier à mars 2011, mai à décembre 2011, année 2012, janvier à juin 2013, et en ce qu'il a ordonné la fixation des dépens au passif de la liquidation judiciaire,

L'infirme pour le surplus,



Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant,



Ordonne la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [J] [N] [S], produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date de notification du licenciement,



Fixe la créance de Monsieur [X] [J] [N] [S] au passif de la liquidation judiciaire de la SARL NATHAN aux sommes suivantes :

-3000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,

-10'000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,



Dit que le jugement d'ouverture de la procédure collective a arrêté le cours des intérêts légaux et conventionnels,



Fixe les dépens au passif de la liquidation judiciaire de la SARL NATHAN,



Rejette tout autre prétention de Monsieur [J] [N] [S],



Déclare le présent arrêt opposable à Maître [W] [B] pris en sa qualité de mandataire ad hoc de la SARL NATHAN et à l'AGS dans les limites des plafonds de ses garanties légales et réglementaires.



LE GREFFIER LE PRÉSIDENT 

 Ghislaine POIRINE faisant fonction