Cour d'Appel · Chambre 1-3 — 12 janvier 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-3



ARRÊT AU FOND 

DU 12 JANVIER 2023



N° 2023/007 













Rôle N° RG 22/01494 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BIZEC







S.A. AXA FRANCE IARD





C/



S.A.R.L. GOLF DE MARSEILLE LA SALETTE













Copie exécutoire délivrée 

le :





à :



Me Romain CHERFILS 



Me Jean-pierre TERTIAN









Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 09 Décembre 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 2021F00338.





APPELANTE



S.A. AXA FRANCE IARD prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié [Adresse 2]



représentée par Me Romain CHERFILS de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, Me David CUSINATO de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Laura TAFANI, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE





INTIMÉE



S.A.R.L. GOLF DE MARSEILLE LA SALETTE, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié [Adresse 3]



représentée par Me Jean-pierre TERTIAN de la SCP TERTIAN-BAGNOLI-LANGLOIS-MARTINEZ, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Annabelle AYME, avocat au barreau de MARSEILLE











*-*-*-*-*



















COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 04 Novembre 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Florence TANGUY, Conseillère, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. 



La cour était composée de : 



Madame Cathy CESARO-PAUTROT, Présidente

Madame Béatrice MARS, Conseillère

Madame Florence TANGUY, Conseillère



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Mélissa NAIR.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 Janvier 2023.



ARRÊT

Contradictoire,



Prononcée par mise à disposition au greffe le 12 Janvier 2023,



Signé par Madame Cathy CESARO-PAUTROT, Présidente et Monsieur Nicolas FAVARD, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



FAITS ET PROCÉDURE



Le 21 août 2017, la société Cofigolf a souscrit auprès de la société d'assurance Axa France Iard Sa (la société Axa), par l'intermédiaire de la société Théorème, courtier, un contrat à effet du 12 août 2016, Assurance Dommages Entreprises, n° 7260076404, régi par les conditions générales 95395E.

La société Golf de Marseille La Salette, qui exploite un établissement de restauration situé à Marseille, au Golf de la Salette, Impasse Vaudrans,13011, a la qualité d'assuré additionnel aux termes de ce contrat.



La société Golf de Marseille La Salette a cessé provisoirement d'exploiter son fonds de commerce à la suite de la publication de l'arrêté du 14 mars 2020, portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus Covid-19 et notamment portant fermeture administrative de son établissement. Elle a assigné, le 1er mars 2021, devant le tribunal de commerce de Marseille, la société Axa en indemnisation de la perte d'exploitation qu'elle a subie du fait de cette fermeture administrative. 
 

Par jugement du 9 décembre 2021, le tribunal de commerce de Marseille a :

- vu l'article L.113-I du code des assurances,

- déclaré réputée non écrite, la clause d'exclusion de garantie dont se prévaut société Axa France Iard S.A telle que ci-dessous reproduite :



« SONT EXCLUES LES PERTES D'EXPLOITATION, LORSQUE, À LA DATE DE LA DÉCISION DE FERMETURE, AU MOINS UN AUTRE ÉTABLISSEMENT, QUELLE QUE SOIT SA NATURE ET SON ACTIVITÉ, FAIT L'OBJET, SUR LE MÊME TERRITOIRE DÉPARTEMENTAL QUE CELUI DE L'ÉTABLISSEMENT ASSURÉ, D'UNE MESURE DE FERMETURE ADMINISTRATIVE, POUR UNE CAUSE IDENTIQUE » ;











- en conséquence,



- condamné la société Axa France Iard S.A. à payer à la société Golf de Marseille La Salette S.A.R.L la somme provisionnelle de 85 000 euros à valoir sur sa garantie perte d'exploitation et celle de 3 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- sur le quantum de la verte d'exploitation de la société Golf de Marseille La Salette S.A.R.L:

- désigné monsieur [F] [L] [Adresse 1], en qualité d'expert, afin de vérifier et 'naliser contradictoirement le montant de l'indemnité due à la société Golf de Marseille La Salette S.A.R.L au titre de sa perte d'exploitation et avec pour mission de :

* se faire communiquer tous documents et pièces qu'il estimera utile à l'accomplissement de sa mission, notamment l'estimation effectuée par la société Golf de Marseille La Salette S.A.R.Let/ou son expert-comptable, accompagnée de ses bilans et comptes d'exploitation sur les trois dernières années ;

* entendre les parties ainsi que tout sachant et évoquer, à l'issue de la première réunion avec les parties le calendrier possible de la suite de ses opérations ;

* examiner les pertes d'exploitation garanties contractuellement par le contrat d'assurance, sur les périodes de fermeture, étant pour chacune limitée à 2 mois ;

* évaluer le montant des pertes d'exploitation consécutives à la baisse du chiffre d'affaires causée par l'interruption ou la réduction de l'activité, de la marge brute (chiffre d'affaires - charges variables) incluant les charges salariales et les économies réalisées, en recherchant si du chiffre d'affaires a été généré par des ventes à emporter ou « click and collect» et en le retranchant alors, en prenant en compte les facteurs externes indépendamment des pertes d'exploitation liées à la fermetureadministrative ;

- dit que du tout, l'expert, dans les 3 mois à compter de la date du versement de la consignation, devra dresser un rapport qui sera déposé au greffe, en un seul exemplaire ;

- dit que le suivi de l'expertise sera confié au juge chargé du contrôle des expertises, au cabinet duquel, les parties et l'expert sont convoqués, le 10 mai 2022 à 9 heures, au 3ème niveau du tribunal de commerce de Marseille, Bureau du juge chargé du contrôle des expertises, conformément aux dispositions de l'article 153 alinéa 2 du code de procédure civile ;

- dit que la présente convocation sera caduque pour le cas où l'expert aurait déposé son rapport avant la date fixée pour le faire ;

- dit que faute par l'expert d'avoir informé le juge chargé du contrôle, de l'acceptation de sa désignation dans les quinze jours de la notification qui lui en est faite par le greffe, il sera pourvu d'of'ce à son remplacement par simple ordonnance présidentielle ou du juge chargé du contrôle ;

- dit que lors de la première ou au plus tard de la deuxième réunion des parties, l'expert dressera un programme de ses investigations et évaluera d'une manière aussi précise que possible, le montant prévisible de ses honoraires et de ses débours ;

- dit qu'à l'issue de cette réunion l'expert fera connaître au juge chargé du contrôle, la somme globale qui lui parait nécessaire pour garantir en totalité le recouvrement de ses honoraires et débours et sollicitera le cas échéant, le versement d'une consignation complémentaire ;

- dit qu'en cas de difficultés dans l'accomplissement de sa mission, l'expert devra en faire rapport au juge chargé du contrôle, notamment pour le respect des délais et en vue d'une prorogation ;

- dit que la société Axa France Iard S.A. devra consigner au greffe du tribunal de commerce de Marseille, la somme de 2 500 euros destinée à garantir le paiement des frais et honoraires de l'expert, dans le délai d'un mois à compter de l'invitation à ce faire qui lui sera adressée par le greffe ;

- dit et jugé que faute par la société Axa France Iard S.A. d'effectuer cette consignation dans ledit délai, l'article 271 du code de procédure civile sortira son plein et entier effet avec toutes ses conséquences et notamment la caducité de la désignation de l'expert ;

- dit que le greffe informera l'expert de la consignation intervenue ;

- conformément aux dispositions de l'article 696 du code de procédure civile,

- condamné la société Axa France Iard S.A. aux dépens toutes taxes comprises de la présente instance tels qu'énoncés par l'article 695 du code de procédure civile, étant précisé que les droits, taxes et émoluments perçus par le secrétariat-greffe de la présente juridiction sont liquidés à la somme de 70,55 euros TTC ;

- réservé les dépens à venir ;

- dit n'y avoir lieu d'écarter l'exécution provisoire ;

- en conséquence,

- conformément aux dispositions des articles 514 et 515 du code de procédure civile, dit que le présent jugement est de plein droit exécutoire à titre provisoire ;

- rejeté pour le surplus toutes autres demandes, fins et conclusions contraires aux dispositions du présent jugement.



Par déclaration du 1er février 2022, la société Axa France Iard a interjeté appel de cette décision. 



Par conclusions remises au greffe le 19 octobre 2022, et auxquelles il y a lieu de se référer, elle demande à la cour :

- vu l'article 562 du code de procédure civile, 

- vu les articles 1103, 1170, 1171 et 1188 et suivants du code civil,

- vu l'article L.113-1 du code des assurances,

- à titre principal :

- d'infirmer le jugement du 9 décembre 2021 du tribunal de commerce de Marseille en ce qu'il a :

* considéré que la clause d'exclusion ne serait ni formelle ni limitée au sens de l'article L.113-1 du code des assurances et qu'Axa France Iard devra garantir la société Golf de Marseille La Salette au titre de la perte d'exploitation de son activité de restauration,

* condamné Axa France Iard à payer à la société Golf de Marseille La Salette la somme provisionnelle de 85 000 euros,

* ordonné une expertise judiciaire et nommé à cette fin M. [F] [L] avec la mission telle que décrite dans le jugement entrepris,

* condamné Axa France Iard à payer à la société Golf de Marseille La Salette la somme de 3 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

* condamné Axa France Iard aux entiers dépens,

- et statuant à nouveau,

- d'infirmer le jugement du tribunal de commerce de Marseille du 9 décembre 2021 en ce qu'il a débouté Axa France Iard de ses demandes tendant à juger de la validité de la clause d'exclusion,

- et statuant à nouveau,

- de juger que l'extension de garantie relative aux pertes d'exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d'épidémie est assortie d'une clause d'exclusion, qui est applicable en l'espèce,

- de juger que la clause d'exclusion respecte le caractère formel exigé par l'article L.113-1 du code des assurances en ce qu'elle est claire et ne laisse pas de place à l'incertitude,

- de juger que la clause d'exclusion ne vide pas l'extension de garantie de sa substance et qu'elle ne prive pas l'obligation essentielle d'Axa France Iard de sa substance au sens de l'article 1170 du code civil,

- en conséquence,

- de juger applicable en l'espèce la clause d'exclusion dont est assortie l'extension de garantie relative aux pertes d'exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d'épidémie,

- de débouter la société Golf de Marseille La Salette de sa demande de condamnation à l'encontre d'Axa France Iard et de la condamner à lui restituer les sommes perçues au titre de l'exécution du jugement du Marseille,

- de juger applicable en l'espèce la clause d'exclusion dont est assortie l'extension de garantie relative aux pertes d'exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d'épidémie,

- de débouter la société Golf de Marseille La Salette de sa demande de condamnation à l'encontre d'Axa France Iard,

- de débouter la société Golf de Marseille La Salette de toutes prétentions contraires,

- d'annuler la mesure d'expertise judiciaire ordonnée par le tribunal de commerce de Marseille,

- à titre subsidiaire :

- de juger que le montant de la condamnation prononcée par le tribunal de commerce de Marseille n'est pas justifié, 

- de réformer le jugement entrepris sur la mission confiée à l'expert judiciaire,

- statuant à nouveau,



- d'ordonner que l'expert judiciaire aura pour mission de : 




se faire communiquer tous documents et pièces qu'il estimera utile à l'accomplissement de sa mission, notamment l'estimation effectuée par l'assurée, et/ou son expert-comptable, accompagnée de ses bilans et comptes d'exploitation sur les trois dernières années,

entendre les parties ainsi que tout sachant et évoquer, à l'issue de la première réunion avec les parties le calendrier possible de la suite de ses opérations,

examiner les pertes d'exploitation garanties contractuellement par le contrat d'assurance et se rapportant uniquement à l'activité de restauration, en tenant compte de la franchise de 3 jours ouvrés applicable,

donner son avis sur le montant des pertes d'exploitation consécutives à la baisse du chiffre d'affaires causée par l'interruption ou la réduction de l'activité, de la marge brute (chiffre d'affaires ' charges variables) incluant les charges salariales, les économies réalisées,

donner son avis sur le montant des aides/subventions d'Etat perçues par l'assurée,

donner son avis sur les coefficients de tendance générale de l'évolution de l'activité et des facteurs externes et internes susceptibles d'être pris en compte pour le calcul de la réduction d'activité imputable à la mesure de fermeture, en se fondant notamment sur les recettes encaissées les semaines ayant précédé le 15 mars 2020 et le 29 octobre 2020,




- en tout état de cause, 

- de débouter l'assurée de toutes demandes,fins ou conclusions contraires auprésent dispositif, 

- de condamner la société Golf de Marseille La Salette à payer à Axa France Iard la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de première instance et d'appel.



Elle rappelle que le risque assuré est la fermeture de l'établissement et non l'épidémie et que la clause d'exclusion de garantie est parfaitement claire car elle ne vise que la fermeture administrative d'un autre établissement sans faire référence au terme « épidémie » dont l'ambiguïté est alléguée par l'intimée.

Elle affirme que la clause d'exclusion s'applique en cas de fermeture d'un autre établissement, dans le même département et pour une cause identique, la notion d'épidémie étant dès lors sans objet, l'assuré n'ayant pas besoin d'appréhender la notion d'épidémie pour comprendre ce qui est exclu.

Elle en déduit l'interdiction pour le juge d'interpréter cette clause claire.
Elle ajoute qu'au surplus la notion d'épidémie doit être entendue de manière large et qu'elle peut être la cause de la fermeture d'un unique établissement.
Elle prétend que la clause d'exclusion ne prive pas la garantie de toute efficacité, une simple probabilité de garantie étant suffisante pour réfuter le caractère abusif de cette clause d'exclusion.

Elle rappelle qu'en cas de doute, il y a lieu de prendre en considération la commune intention des parties qui ne pouvait être de garantir un événement qui ne s'était encore jamais produit mais de couvrir les conséquences d'une fermeture administrative isolée de l'établissement assuré.
Elle fait valoir qu'une fermeture administrative généralisée constitue un préjudice anormal et spécial qui ne relève pas de la garantie individuelle de droit privé

Elle conclut à l'irrecevabilité de la demande formée par la société Golf de Marseille La Salette sur le fondement du manquement de l'assureur à son devoir d'information et de conseil, la société Golf de Marseille La Salette n'ayant pas conclu à l'infirmation du jugement de ce chef et au fond elle s'oppose à cette demande, l'agent général ayant respecté ses obligations en portant la clause d'exclusion, au demeurant claire, à la connaissance de l'assurée.

Elle conteste la mission confiée à l'expert en ce que la méthodologie de calcul retenue par le tribunal ne serait pas conforme aux stipulations contractuelles, qu'elle omettrait de prendre en compte des facteurs externes tels que la baisse d'activité inhérente à la maladie, qu'il y aurait lieu de déduire les charges variables non supportées durant la fermeture ainsi que les aides de l'Etat et que les frais supplémentaires qui n'ont pas donné lieu à un accord de l'assureur préalablement à leur engagement ne peuvent donner lieu à indemnisation 



Par conclusions remises au greffe le 28 août 2022, et auxquelles il y a lieu de se référer,

La société Golf de Marseille La Salette demande à la cour :

- vu les dispositions des articles 565 et 566 du code de procédure civile,

- vu les dispositions des articles 1108 et 1143 du code civil,

- vu les dispositions des articles 1169 et 1170 du code civil,

- vu les dispositions des articles L.113-1 et L.112-4 du code des assurances,

- vu les dispositions de l'article 1231-1 du code civil, 

- de confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Marseille en ce qu'il a condamné la société Axa France Iard à garantir les sinistres perte financière suite à fermeture administrative pour épidémie, subis par la société Golf de Marseille La Salette, après avoir déclaré non écrite et/ou abusive la clause d'exclusion opposée à l'assuré,

- de confirmer le jugement en ce qu'il a ordonné une expertise judiciaire confiée à monsieur [F] [L], expert ;

- d'exclure l'épidémie des facteurs externes susceptibles de venir en diminution de la perte de marge garantie,

- de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Axa France à payer à la société Golf de Marseille La Salette une provision de 85 000 euros HT,

- en tout état de cause, 

- de condamner la société Axa France Iard à payer 10 000 euros à la société Golf de Marseille La Salette sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- de condamner la société Axa France Iard aux entiers dépens de première instance et d'appel. 



Elle rappelle qu'elle a fait l'objet d'une fermeture administrative, prise par une autorité compétente, en raison d'une épidémie, les conditions d'ouverture du droit à garantie étant ainsi remplies.

Elle soutient que les conditions d'application de la clause d'exclusion ne sont pas réunies.

Elle fait valoir que la clause n'est pas précise ni claire en l'absence de définition contractuelle du terme épidémie et qu'elle nécessite d'être interprétée.
Elle estime que les cas d'exclusion de garantie visés dans la clause ne souffrent d'aucun aléa de sorte que la garantie offerte par l'assureur pour les pertes d'exploitation se trouve vidée de toute sa substance et ne peut trouver à s'appliquer. Elle en déduit que cette clause doit être réputée non écrite en application de l'article L.113-1 du code des assurances.

À titre subsidiaire elle invoque un manquement de l'assureur à son devoir d'information et de conseil en soulignant que les garanties offertes ne correspondent pas aux besoins de l'assuré et à sa situation personnelle.

Elle indique qu'elle a subi des fermetures administratives du 15 mars au 2 juin 2020 puis du 30 octobre 2020 au 9 juin 2020 et elle sollicite la confirmation du jugement déféré qui lui a accordé une provision de 85 000 euros en application des stipulations contractuelles et en considération des pièces comptables produites.



L'ordonnance de clôture a été rendue le 28 octobre 2022.



MOTIFS



Les conditions générales du contrat souscrit par la société Golf de Marseille La Salette prévoient une garantie spécifique stipulant que « la garantie est étendue aux pertes d'exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l'établissement assuré, lorsque les deux conditions suivantes sont réunies :

1. La décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente et extérieure à (l'assuré) ;

2. La décision de fermeture est la conséquence d'une maladie contagieuse, d'un meurtre, d'un suicide, d'une épidémie ou d'une intoxication. ['] », 

cette clause étant suivie d'une clause d'exclusion de garantie rédigée comme suit :



« SONT EXCLUES LES PERTES D'EXPLOITATION, LORSQUE, À LA DATE DE LA DÉCISION DE FERMETURE, AU MOINS UN AUTRE ÉTABLISSEMENT, QUELLE QUE SOIT SA NATURE ET SON ACTIVITÉ, FAIT L'OBJET, SUR LE MÊME TERRITOIRE DÉPARTEMENTAL QUE CELUI DE L'ÉTABLISSEMENT ASSURÉ, D'UNE MESURE DE FERMETURE ADMINISTRATIVE, POUR UNE CAUSE IDENTIQUE » ;



La société Golf de Marseille La Salette conclut que cette clause qui doit être réputée non écrite comme ne répondant pas aux exigences de l'article L.113-1 du code des assurances en ce qu'elle n'est pas formelle.



La société Axa argue au contraire que la clause d'exclusion est parfaitement claire, formelle aux motifs :

- que les termes employés sont clairs et précis, le risque garanti de fermeture administrative n'étant pas couvert en cas de fermeture d'un autre établissement dans le département ;

- que cette clause d'exclusion ne contient pas le terme « épidémie » sur lequel l'intimé épilogue.



Elle en déduit que le juge ne peut interpréter cette clause sous peine de dénaturation.



La circonstance particulière de réalisation du risque privant l'assuré du bénéfice de la garantie n'étant pas l'épidémie mais la situation dans laquelle à la date de la fermeture, un autre établissement faisait l'objet d'une mesure de fermeture administrative pour une cause identique à l'une de celles énumérées par la clause d'extension de garantie, l'ambiguïté alléguée du terme « épidémie » est sans incidence sur la compréhension, par l'assuré, des cas dans lesquels l'exclusion s'appliquait.



La clause d'exclusion apparaît dès lors claire et précise.



L'assuré fait valoir, par ailleurs, que la clause d'exclusion vide de sa substance l'obligation de garantie, les risques épidémiques devant être entendus comme des maladies transmissibles interhumaines et le cas d'un « cluster » d'une épidémie de Covid 19 limité à un seul établissement dans un même territoire départemental étant purement fictif et non avéré à ce jour.



Une clause d'exclusion n'est pas limitée lorsqu'elle vide la garantie de sa substance, en ce qu'après son application, elle ne laisse subsister qu'une garantie dérisoire.


La garantie couvre le risque de pertes d'exploitation consécutives non à une épidémie mais à une fermeture administrative ordonnée à la suite d'une maladie contagieuse, d''un meurtre, d'un suicide, d'une épidémie ou d'une intoxication, et l'exclusion de garantie qui laisse dans le champ de la garantie les pertes d'exploitation consécutives à une fermeture administrative liée à ces autres causes ou survenues dans d'autres circonstances que celles prévues par la clause d'exclusion, n'a pas pour effet de vider la garantie de sa substance.



La clause d'exclusion de garantie est, par conséquent, applicable et la société Golf de Marseille La Salette sera déboutée de sa demande d'indemnisation et de ses demandes subséquentes.



La société Golf de Marseille La Salette invoque, dans le corps de ses dernières conclusions, un manquement de la société Axa Iard à son devoir d'information et de conseil et la société Axa France Iard soutient que la cour n'est pas saisie de cette demande qui ne figure pas au dispositif des conclusions de l'intimée. 



L'article 954 du code de procédure civile dispose que la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion.



Or, la société Golf de Marseille La Salette ne formule dans son dispositif aucune prétention en ce sens, se contentant de conclure à la confirmation du jugement rendu par le tribunal de commerce de Marseille en ce qu'il a condamné la société Axa France Iard à garantir les sinistres perte financière suite à fermeture administrative pour épidémie, subis par la société Golf de Marseille La Salette, après avoir déclaré non écrite et/ou abusive la clause d'exclusion opposée à l'assuré, sans former de demande à titre subsidiaire. La cour n'est donc pas saisie de cette demande.



Si la société Axa France Iard demande que soit ordonnée la restitution des sommes versées en exécution du jugement déféré, le présent arrêt infirmatif constitue le titre ouvrant droit à cette restitution avec intérêts au taux légal à compter de la signification valant mise en demeure de la décision ouvrant droit à restitution. Il s'ensuit qu'il n'y a pas lieu de statuer sur cette demande.


Aucune considération d'équité ne commande qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile.



PAR CES MOTIFS





La Cour, statuant publiquement et contradictoirement par mise à disposition de la décision au greffe ;



INFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions ;



Statuant à nouveau ;



DÉBOUTE la société Golf de Marseille La Salette de toutes ses demandes ;



DIT n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;



CONDAMNE la société Golf de Marseille La Salette aux dépens qui pourront être recouvrés contre elle conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.







 LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE



















.