Cour d'Appel · Chambre 4-4 — 12 janvier 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4



ARRÊT AU FOND 

DU 12 JANVIER 2023



N° 2023/ 

CM/FP-D











Rôle N° RG 19/15208 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BE6OK







[E] [Y]





C/



S.A.R.L. RUC HOTEL CANNES

























Copie exécutoire délivrée 

le :

12 JANVIER 2023 

à : 

Me Charlène COLOMBAIN, avocat au barreau de GRASSE



Me Maud DAVAL-GUEDJ, avocat au barreau D'AIX-EN-

PROVENCE























Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CANNES en date du 20 Juin 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 17/00173.





APPELANTE



Madame [E] [Y], demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Charlène COLOMBAIN, avocat au barreau de GRASSE





INTIMEE



S.A.R.L. RUC HOTEL CANNES prise en la personne de son représentant légal , demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Maud DAVAL-GUEDJ, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE

et par Me Lionel PIERRI DE MONTLOVIER ROYNAC, avocat au barreau de GRASSE,













*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 17 Octobre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Catherine MAILHES, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Catherine MAILHES, Conseiller









Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 Janvier 2023.







ARRÊT



contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 12 Janvier 2023



Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



EXPOSE DU LITIGE 



Mme [Y] (la salariée) a été embauchée le 1er décembre 2005 par la société Ruc hôtel Cannes (la société) selon contrat à durée indéterminée à plein temps en qualité de femme de chambre.



Le 31 décembre 2005, un avenant a été signé selon lequel Mme [Y] était embauchée en qualité de femme de chambre, au niveau 2 échelon 3 à compter du 1er janvier 2011 pour un taux horaire brut de 11,20 euros.



La salariée a été placée en arrêt de travail à compter du 31 décembre 2015, prolongé jusqu'à la fin du mois de mai 2016.



A la suite d'une seconde visite médicale de reprise, le 1er juin 2016, la salariée a été déclarée «inapte à son poste ' inapte à tous les postes actuellement existant dans l'entreprise ».



Le 14 juin 2016, la salariée a été convoquée à un entretien préalable à licenciement pour le 24 juin suivant. 



Par courrier recommandé avec accusé de réception du 29 juin 2016, la salariée a été licenciée pour « inaptitude physique au poste avec impossibilité de reclassement ».



Le 28 avril 2017, Mme [Y], contestant son licenciement, a saisi le conseil de prud'hommes de Cannes aux fins de voir dire que l'inaptitude est d'origine professionnelle, déclarer sans cause réelle et sérieuse le licenciement, de voir la société Ruc hôtel Cannes condamnée à lui verser des dommages-intérêts pour remise tardive des plannings et horaires fluctuants, des dommages-intérêts pour non-respect des repos hebdomadaires, un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et les congés payés afférents pour les années 2013, 2014, 2015, une indemnité de travail dissimulé, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse une indemnité de préavis de 2 mois, une indemnité de licenciement spécifique, un rappel de salaire pour la période du 1er au 2 juillet 2016 et les congés payés y afférents, outre une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, à lui remettre les bulletins de salaire et documents de fin de contrat rectifiés avec astreinte. 



La société Ruc hôtel Cannes s'est opposée aux demandes de la salariée et a sollicité à titre reconventionnel la condamnation de celle-ci au versement d'une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Par jugement du 20 juin 2019, le conseil de prud'hommes de Cannes a :


débouté Mme [Y] de sa demande de 5000 euros à titre de dommages-intérêts pour remise tardive des plannings et horaires fluctuants,

condamné la société Ruc hôtel Cannes à verser à Mme [Y] la somme de 2500 euros pour non-respect des repos hebdomadaires,

débouté Mme [Y] de sa demande de requalification de son licenciement pour inaptitude en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de toutes ses demandes indemnitaires,

dit et jugé que le licenciement pour inaptitude est d'origine professionnelle et que les recherches de reclassement n'ont pas été bafouées,

débouté Mme [Y] de ses demandes de règlement des sommes de 3704,88 euros au titre de l'indemnité de préavis, de 3309,15 euros au titre de l'indemnité de licenciement spécifique, de 15'000 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 1526,92 euros de rappel de salaire pour la période du 1er au 2 juillet 2016 et de 15,69 euros de congés payés y afférents,

condamné la société Ruc hôtel Cannes à verser à Mme [Y] les sommes suivantes:

855,12 euros au titre des heures supplémentaires en 2013 et 85,51 euros de congés payés y afférents,

2096,0 7 euros au titre des heures supplémentaires en 2014 et 209,60 euros de congés payés y afférents,

1312,10 euros au titre des heures supplémentaires en 2015 et 131,21 euros de congés payés y afférents,

débouté Mme [Y] de sa demande de lui régler la somme de 11'114,60 euros au titre du travail dissimulé,

ordonné à la société Ruc hôtel Cannes la remise des bulletins de paye, une attestation ASSEDIC rectifiés,

condamné la société Ruc hôtel Cannes à la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 (du code de procédure civile),

laissé les dépens à la charge du défendeur,

ordonné l'exécution provisoire du jugement.






Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 1er octobre 2019, Mme [Y] a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement en l'absence de tout élément portant sur la notification du jugement aux parties, aux fins d'infirmation en ce qu'il l'a déboutée de sa demande tendant à lui régler la somme de 5000 euros. À titre de remise tardive des plannings et horaires fluctuants, en ce qu'il a limité les dommages-intérêts pour non-respect des repos hebdomadaires à la somme de 2500 euros, en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de requalification du licenciement pour inaptitude en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de toutes ses demandes indemnitaires, en ce qu'il a dit et jugé que son licenciement pour inaptitude n'est pas d'origine professionnelle et que les recherches de reclassement n'ont pas été bafouées, en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes tendant à lui régler : 3704,88 euros au titre de l'indemnité de préavis, 3309,15 euros au titre de l'indemnité spécifique de licenciement, 15'000 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de rappel de salaire pour la période du 1er au 2 juillet 2016 et les congés payés afférents, en ce qu'il a débouté de sa demande de lui régler la somme de 11'114,64 euros au titre du travail dissimulé.

L'affaire a été enregistrée sous le n° 19/15'208.



Selon déclaration électronique de son avocat remis au greffe de la cour le 4 novembre 2019, la société Ruc hôtel Cannes a interjeté appel du jugement aux fins d'annulation et de réformation de la décision en ce qu'elle l'a condamnée à verser à Mme [Y] 2500 euros pour non-respect des repos hebdomadaires, 855,12 euros à titre d'heures supplémentaires en 2013 et 85,51 euros de congés payés, 2096,07 euros à titre d'heures supplémentaires en 2014 et 209,60 euros de congés payés, 1312,10 euros à titre d'heures supplémentaires en 2015 et 131,21 euros de congés payés, en ce qu'il a condamné à verser à Mme [Y] 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

L'affaire a été enregistrée sous le n° 19/7947.



Par ordonnance du 23 janvier 2020, la jonction des affaires a été ordonnée sous le n° 19/15208.



Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 21 mars 2020, Mme [Y] demande à la cour de :


recevoir Mme [Y] en son appel principal dans l'instance enregistrée devant la chambre 4 ' 4 sous le n° de RG 19/15'208 et en son appel dans l'instance enregistrée sous le n° RG 19/16'947,

confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : dit et jugé que la société Ruc hôtel Cannes n'avaient pas respecté les repos hebdomadaires, condamné la société Ruc hôtel Cannes à lui verser les sommes de 855,12 euros au titre des heures supplémentaires en 2013 et 85,51 euros de congés payés y afférents, 2096,0 7 euros au titre des heures supplémentaires en 2014 et 209 euros de congés payés y afférents,1312,10 euros au titre des heures supplémentaires en 2015 et 131,21 de congés payés y afférents, en ce qu'il a ordonné à la société Ruc hôtel Cannes la remise des bulletins de paye et d'une attestation ASSEDIC rectifiée, en ce qu'il a condamné la société Ruc hôtel Cannes à la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et laissé les dépens à la charge du défendeur, 

infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :

débouté Mme [Y] de sa demande tendant à lui régler la somme de 5000 euros à titre de remise tardive des plannings et horaires fluctuants, 

limité les dommages-intérêts pour non-respect des repos hebdomadaires à la somme de 2500 euros et les porter à 5000 euros,

débouté Mme [Y] de sa demande de requalification du licenciement pour inaptitude en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de toutes ses demandes indemnitaires,

dit et jugé que son licenciement pour inaptitude n'est pas d'origine professionnelle et que les recherches de reclassement n'ont pas été bafouées,

débouté Mme [Y] de ses demandes de lui régler : 3704,88 euros au titre de l'indemnité de préavis, 3309,15 euros au titre de l'indemnité spécifique de licenciement, 15'000 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 1526,92 euros de rappel de salaire pour la période du 1er au 2 juillet 2016 et 15,69 euros de congés y afférents, 

débouté Mme [Y] de sa demande de lui régler la somme de 11'114,64 euros au titre du travail dissimulé,


en tout état de cause,


ordonner sous astreinte de 100 euros par jour de retard la remise des documents sociaux à compter du jour de la décision à venir,

condamner la société Ruc hôtel Cannes à la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.




Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 4 février 2020, la société Ruc hôtel Cannes ayant fait appel incident, demande à la cour de :


infirmer partiellement le jugement entrepris et 


statuant à nouveau,


débouter Mme [Y] de sa demande d'indemnité au titre de la prétendue remise tardive des plannings,

débouter Mme [Y] de sa demande indemnitaire au titre des prétendus horaires fluctuants,

déclarer irrecevable comme prescrite, la demande de Mme [Y] de dommages-intérêts pour manquement de l'employeur au repos hebdomadaire,

débouter Mme [Y] de sa demande de requalification du licenciement pour inaptitude en licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que de toutes ses demandes indemnitaires,

confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme [Y] de sa demande de rappel de salaire pour un montant de 156,92 euros pour la période du 1er au 2 juillet 2016 et de 15,69 euros de congés payés afférents,

déclarer irrecevable la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires pour les années 2013 et 2014,

débouter Mme [Y] de ses demandes au titre des heures supplémentaires,

débouter Mme [Y] de sa demande au titre de l'indemnité de travail dissimulé,


à titre subsidiaire,


ramener les demandes indemnitaires à de plus justes proportions en ce qui concerne le préjudice au titre de la prétendue remise tardive des plannings, le préjudice au titre du prétendu manquement au repos hebdomadaire, les demandes indemnitaires sollicitées pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,


dans tous les cas,


condamner Mme [Y] au paiement d'une indemnité de 4000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens, ceux d'appel distrait au profit de la SCP Cohen Guedj Montero Daval ' Guedj sur son offre de droit.




La clôture des débats a été ordonnée le 3 octobre 2022 et l'affaire a été évoquée à l'audience du

17 octobre 2022.



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.

 



MOTIFS DE LA DECISION



Sur l'exécution du contrat de travail



1- Sur la remise tardive des plannings et les fluctuations horaires 



La cour relève que Mme [Y] ,qui a interjeté appel en ce qu'elle a été déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour remise tardive des plannings et fluctuations horaires, ne formule aucune demande tendant à condamner la société Ruc hôtel Cannes au paiement d'une quelconque somme à ce titre au sein du dispositif de ses dernières conclusions en appel. 

Il convient par conséquent de constater que par application des dispositions de l'article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, la cour n'est saisie d'aucune demande de dommages et intérêts pour remise tardive des plannings et les fluctuations horaires et ne peut que confirmer le jugement entrepris sur ce chef. 



2- Sur le non-respect du repos hebdomadaire



La salarié conteste le jugement entrepris en ce qu'il a limité le montant des dommages et intérêts pour non-respect du repos hebdomadaire à la somme de 2500 euros, en faisant valoir qu'elle a perdu la santé et a été arrêtée pendant 5 mois à raison de ce manquement compte tenu de son état d'épuisement physique et qu'elle a subi un préjudice correspondant à 5000 euros de dommages et intérêts. 

Elle se prévaut de manquements de l'employeur à son droit au repos hebdomadaire les semaines 24, 25, 31, 32, 33, 34, 37, 47, 48, 52 de l'année 2013, les semaines 5, 19, 25, 31,32, 33, 34, 36, 37, 49, 50, 51 et 52 de l'année 2014, les semaines 9, 14, 15, 21, 26, 30, 31, 32, 33, 34, 37 de l'année 2015, en indiquant qu'elle n'a pas eu un seul jour de repos hebdomadaire pendant ces semaines et de manquements d'autres semaines en indiquant qu'elle n'a bénéficié que d'un seul jour de repos au mépris des dispositions de l'article 21.3 de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants prévoyant que les salariés bénéficieront obligatoirement de deux jours de repos hebdomadaires consécutifs ou non. 



La société qui conclut également à l'infirmation du jugement sur ce chef, soutient quant à elle que la demande de dommages et intérêts pour non-respect du repos hebdomadaire est irrecevable comme prescrite au motif qu'elle a eu connaissance des faits qu'elle reproche à son employeur à compter de la semaine 24 de l'année 2013, commençant le 10 juin 2013 et que par conséquent, son action indemnitaire est prescrite depuis le 15 juin 2015 et qu'elle ne peut arguer d'un comportement fautif répété de l'employeur pour reporter la date de prescription de ses demandes indemnitaires. 



Selon les dispositions de l'article L.1471-1 du code du travail, issues des dispositions de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, toute action portant sur l'exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit.

Les dispositions issues de la loi sus-visée s'appliquent aux prescriptions en cours à compter du 16 juin 2013, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.

Lorsqu'une instance a été introduite avant le 16 juin 2013, l'action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne. Cette loi s'applique également en appel et en cassation. 



Dans le cadre d'une demande de dommages et intérêts pour non respect du repos hebdomadaire, la salariée n'a connaissance des faits lui permettant d'exercer son action qu'au fur et à mesure des divers manquements invoqués. 



La salariée a saisi le conseil de prud'hommes le 28 avril 2017 de sa demande de dommages et intérêts à ce titre, en sorte que son action en réparation du préjudice est prescrite pour les faits antérieurs au 28 avril 2015, soit en ce qui concerne le non respect du repos hebdomadaire antérieur à la semaine 18 de l'année 2015 se terminant le 3 mai 2015. Elle est en revanche recevable pour les faits de non-respect du repos hebdomadaire invoqués à compter de la semaine 18 de l'année 2015 se terminant le 3 mai 2015. 



Les plannings versés aux débats faisant apparaître le prévisionnel et le réel démontrent que la salariée n'a bénéficié d'aucun jour de repos hebdomadaire les semaines 21, 26, 30, 31, 32, 33, 34 et 37 de l'année 2015 au mépris des dispositions légales de l'article L.3132-1 et L.3121-2 du code du travail. 



En vertu du contrat de travail, la salariée bénéficie d'un repos hebdomadaire de deux jours conformément à l'article 21-3 de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants. 



Selon les dispositions de l'article 21.3 de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants, il est prévu que :



a) Pour les établissements qui appliquent les 2 jours de repos consécutifs ou non, les avantages demeurent acquis au personnel.



b) Pour les autres établissements :



À la date d'application de la présente convention collective, les salariés bénéficieront obligatoirement de 2 jours de repos hebdomadaire consécutifs ou non.



Toutefois, pour les établissements de 10 salariés au plus, les 2 jours de repos hebdomadaire seront mis en application dans un délai de 2 ans à compter de la date d'application de la présente convention collective.

Le seuil d'effectif s'apprécie à la date d'application de la convention collective et les modalités de calcul s'effectuent selon les règles applicables en matière de représentation du personnel.



Les modalités d'attribution de ces 2 jours seront définies au niveau de chaque établissement par l'employeur après consultation des représentants du personnel ou à défaut des salariés et en tenant compte des besoins de la clientèle.



Tout jour de repos isolé donne lieu à une interruption minimale de 35 heures consécutives entre 2 journées de travail.



Dans les établissements permanents (pour les salariés autres que ceux sous contrat saisonnier)



Les 2 jours de repos hebdomadaire seront attribués aux salariés dans les conditions suivantes :



a) 1,5 jour consécutif ou non :



- 1,5 jour consécutif ;

- 1 jour une semaine, 2 jours la semaine suivante non obligatoirement consécutifs ;

- 1 jour une semaine, la demi-journée non consécutive ;

- 1 jour dans la semaine, la demi-journée cumulable sans que le cumul puisse être supérieur à 6 jours.



La demi-journée travaillée ne peut excéder 5 heures consécutives avec une amplitude maximale de 6 heures.



b) 1 demi-journée supplémentaire selon les conditions suivantes :



Cette demi-journée peut être différée et reportée à concurrence de 2 jours par mois.



La demi-journée travaillée ne peut excéder 5 heures consécutives avec une amplitude maximale de 6 heures.



Le repos non pris devra être compensé au plus tard :

- dans les 6 mois suivant l'ouverture du droit à repos dans les établissements permanents de plus de 10 salariés ;

- dans l'année suivant l'ouverture du droit à repos dans les établissements permanents de 10 salariés au plus.



Il sera compensé soit :

- par journée entière ;

- par demi-journée ;

- par demi-journée pour l'attribution du solde.



La possibilité de compenser le repos non pris au plus tard dans l'année suivant l'ouverture du droit à repos ne doit pas être interprétée comme une incitation à utiliser systématiquement ce délai maximal de report, mais doit être considérée comme un élément de souplesse qu'il convient d'utiliser avec discernement.



Lorsque les impératifs de service de l'établissement ne permettront pas de compenser en temps les repos non pris dans les délais impartis, ils donneront lieu à une compensation en rémunération :



- à la fin de l'année suivant l'ouverture du droit à repos dans les établissements permanents de 10 salariés au plus ;

- à la fin des 6 mois suivant l'ouverture du droit à repos dans les établissements de plus de 10 salariés.



Contrairement à ce que prétend la salariée, elle a bénéficié des deux jours de repos en application des dispositions conventionnelles les semaines 18, 28, 35, 41,44, 46, 47, 48, 49, 50 et 52 de 2015. Elle n'a bénéficié que d'un seul jour la semaine 29 et d'un jour et demi la semaine 35, sans que la société justifie d'une compensation en application de la convention collective nationale précitée. 



Au regard de ces éléments, la salariée a subi un préjudice à raison du non-respect de l'employeur au repos hebdomadaire de deux jours lui causant un préjudice qui a été exactement évalué à la somme de 2.500 euros par les premiers juges. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef. 





3- Sur les heures supplémentaires 



La société fait grief au jugement de la condamner au paiement d'heures supplémentaires accomplies au cours des années 2013 à 2015 alors que d'une part, les demandes de rappels de salaire sont irrecevables pour les années 2013 et 2014 par application de la prescription triennale de l'article L.3245-1 du code du travail et d'autre part, qu'elle a mis en place une modulation du temps de travail sous forme d'annualisation du temps de travail en application de l'article 20 de l'avenant n°1 du 13 juillet 2004 relatif à l' annexe 1 sur à l'aménagement du temps de travail de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants et qu'au 31 décembre 2015 la salariée avait cumulé un temps de travail de 1575,04 heures, inférieur à la durée légale de 1607 heures au-delà de laquelle elle serait en droit de réclamer le paiement d'heures supplémentaires. Elle soutient par ailleurs que par application des dispositions de l'article L.3122-6 du code du travail alors applicables jusqu'au 10 août 2016, la mise en place de la répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année prévue par un accord collectif ne constitue pas une modification du contrat de travail et que son action en contestation d'une modification unilatérale du contrat de travail relevant de la prescription biennale, est prescrite. 



La salariée conteste la prescription en faisant valoir qu'elle a sollicité le versement des somme dues au cours de trois dernières années précédant la rupture du contrat le 29 juin 2016. Au fond, elle soutient que l'employeur a effectivement appliqué une modulation du temps de travail mais que celle-ci, modifiant le mode de détermination des heures supplémentaires, constitue une modification du contrat de travail à laquelle elle devait donner son accord, ce qui n'a pas été le cas et que l'entreprise ne pouvait donc pas lui imposer. Elle décompte les heures de travail accomplies de manière hebdomadaire en fonction des relevés horaires de la société. 





3-1 Sur la prescription



Selon l'article L.3245-1 issu des dispositions de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat est rompu, sur les sommes dues au titre des trois dernières années précédant la rupture du contrat. 



En l'occurrence, le contrat de travail a été rompu le 29 juin 2016, en sorte que les demandes de rappel de salaire à compter du salaire échu le 30 juin 2013 sont recevables.



La fin de non recevoir sera donc rejetée.



3-2 Sur le fond



Il est constant que l'employeur a annualisé le temps de travail sur l'année civile au sein de l'entreprise.



Selon les dispositions de l'article L.3122-6 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, la mise en place d'une répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année prévue par un accord collectif ne constitue pas une modification du contrat de travail.



La convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants prévoit la mise en place d'une modulation du temps de travail par année civile, permettant par le jeu d'une compensation arithmétique que les heures effectuées au-delà de la durée légale de travail soient compensées par des heures effectuées en deçà de cette durée. La durée du travail peut varier sur tout ou partie de l'année dans la limite du plafond annuel de 1.607 heures. Dans ce cadre, les salariés sont avisés de la programmation indicative par tout moyen et de sa modification, selon un délai de prévenance fixé conventionnellement.



En conséquence, la salariée ne saurait prétendre à une modification du contrat de travail et le décompte des heures de travail accomplies s'effectue à l'année et non pas de manière hebdomadaire. 



Il appartient à la cour de vérifier si dans le cadre de l'annualisation, la salariée a effectué plus que les 1.607 heures annuelles, plafond au-delà duquel elle est en droit de prétendre au paiement des majorations d'heures supplémentaires. 



En l'occurrence, au regard des bulletins de salaire et relevés horaires versés aux débats, la salariée a accompli :

- 1.799,04 heures sur l'ensemble de l'année 2013, soit 192,04 heures supplémentaires pour lesquelles elle n'a perçu aucune majoration ;

- 1.631,37 heures sur l'ensemble de l'année 2014, soit 24,37 heures supplémentaires pour lesquelles elle n'a perçu aucune majoration ;

- 1.575,04 heures sur l'année 2015, soit un nombre inférieur au plafond.



Il s'ensuit qu'elle est en droit de prétendre au paiement de majorations pour les heures supplémentaires effectuées en 2013 et 2014. 



Selon l'avenant n°2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail, pris en son article 19.5., il est prévu que :

Lorsque la durée du temps de travail constatée à l'expiration de la période annuelle de modulation excédera la durée annuelle fixée à l'article 19.1 ci-dessus, les heures effectuées au-delà sont considérées comme des heures supplémentaires et ouvrent droit à une majoration de salaire ou à un repos compensateur de remplacement dans les conditions prévues aux articles 4 et 5 du présent avenant, sous déduction des heures déjà rémunérées en qualité d'heures supplémentaires durant l'année, à raison :

- d'une majoration de 10 % pour les heures effectuées entre 1 607 heures et 1 790 heures ;

- d'une majoration de 20 % pour les heures effectuées entre 1 791 heures et 1 974 heures ;

- d'une majoration de 50 % pour les heures effectuées au-delà de 1 974 heures.



Selon l'avenant n°19 du 29 septembre 2014 relatif à l'aménagement du temps de travail, en vigueur étendu qui ne se substitue pas aux articles 19 à 22 de l'avenant n°2 du 5 février 2007, mais qui a vocation à s'appliquer à toutes les entreprises et tout particulièrement à celles dépourvues d'institutions représentatives du personnel, prévoit en son article 7 que les heures effectuées au-delà de 1 607 heures sur une période de référence égale à 12 mois ouvrent droit à une majoration de salaire ou à un repos compensateur de remplacement dans les conditions prévues ci-après :

' les heures supplémentaires effectuées entre 1 607 heures et 1 790 heures (correspondant en moyenne aux 36e, 37e, 38e et 39e heures) sont majorées de 10 % ;

' les heures supplémentaires effectuées entre 1 791 heures et 1 928 heures sont majorées de 20 % (correspondant en moyenne aux 40e, 41e et 42e heures) ;

' les heures supplémentaires effectuées entre 1 929 heures et 1 973 heures sont majorées de 25 % (correspondant en moyenne à la 43e heure) ;

' les heures supplémentaires effectuées à partir de 1 974 heures sont majorées de 50 % (correspondant en moyenne à la 44e heure et au-delà).



Au regard des années au cours desquelles la réalisation d'heures supplémentaires est en litige, les dispositions de l'article 20 de l'avenant n°1 du 13 juillet 2004 fixant les plafonds annuels à 1755 heures (entreprises à 39 heures) et 1665 heures (entreprises à 37 heures) ne sont pas applicables et les dispositions des avenants n°2 et n°19 précités s'appliquent. 



Ainsi, pour l'année 2013, au cours de laquelle la salariée a accompli 1.799,04 heures, celle-ci est en droit de percevoir une somme de 235,36 euros correspondant au reliquat des majorations dues: 

- une majoration de 10% pour 183 heures, calculée sur la base du salaire horaire brut de 11,70 euros soit 214,11 euros :

- une majoration de 20% pour 9,04 heures calculée sur la base du même salaire horaire brut, soit 21,15 euros.



Pour l'année 2014, au cours de laquelle la salariée a accompli 1.631,37 heures, celle-ci est en droit de percevoir une majoration de 10% sur 24,37 heures, soit la somme de 28,51 euros calculée sur la base du même salaire horaire brut de 11,70 euros.



En définitive, la société sera condamnée à verser à la salariée au titre des heures supplémentaires accomplies les sommes suivantes :



235,36 euros bruts à titre de rappel de salaire outre 23,53 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente pour l'année 2013,

28,51 euros bruts à titre de rappel de salaire outre 2,85 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente pour l'année 2014.

La salariée sera déboutée de ses demandes d'heures supplémentaires au cours de l'année 2015.



Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a condamné la société Ruc hôtel Cannes à verser à Mme [Y] les sommes suivantes : 855,12 euros au titre des heures supplémentaires en 2013 et 85,51 euros de congés payés y afférents, 2096,0 7 euros au titre des heures supplémentaires en 2014 et 209,60 euros de congés payés y afférents, 1312,10 euros au titre des heures supplémentaires en 2015 et 131,21 euros de congés payés y afférents. 





4- Sur le travail dissimulé 



La salariée fait grief au jugement de la débouter de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé alors que la société n'a payé aucune heure supplémentaire et que la volonté de dissimulation procède du fait de lui avoir imposé une modulation du temps de travail alors que son contrat prévoyait une base de 35 heures par semaine. 



La société conclut à la confirmation.



Il résulte de l'article L. 8221-5 du code du travail que la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que si l'employeur, de manière intentionnelle, soit s'est soustrait à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10 relatif à la déclaration préalable à l'embauche, soit s'est soustrait à la formalité prévue à l'article L. 3243-2 relatif à la délivrance d'un bulletin de paie ou a mentionné sur le bulletin de paye un nombre d'heure de travail inférieur à celui réellement effectué. 



En l'occurrence, le nombre d'heures de travail accompli mentionné sur les bulletins de salaire n'a pas été minoré, en sorte qu'à défaut d'élément matériel, la demande d'indemnité de travail dissimulé ne peut qu'être rejetée. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il débouté la salariée de sa demande à ce titre. 









Sur la rupture du contrat de travail 



La cour ne peut que constater que, par application des dispositions de l'article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, elle n'est saisie d'aucune demande tendant à déclarer sans cause réelle et sérieuse le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement, d'aucune demande tendant à condamner la société au versement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, au versement d'une indemnité de préavis et d'une indemnité spéciale de licenciement outre au versement d'un rappel de salaire pour la période du 1er au 2 juillet 2016 et de l'indemnité de congés payés afférente sur le fondement de l'article L.1226-4 du code du travail. 



Il s'ensuit que la cour que peut que confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la salariée sur ces chefs.





Sur la remise des documents de fin de contrat 



Au regard de l'absence de demande concernant la contestation de la rupture, il n'y a pas lieu à remise de documents de fin de contrat rectifiés ni à éventuelle astreinte. Il sera ajouté au jugement à ce titre. 





Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens



La société Ruc hôtel Cannes succombant essentiellement sera condamnée aux entiers dépens de l'appel. Elle sera en conséquence déboutée de sa demande d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



L'équité commande de faire bénéficier la salariée de ces mêmes dispositions au titre de la première instance. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a condamné la société Ruc hôtel Cannes au paiement d'une indemnité de 1500 euros à Mme [Y] à ce titre et la salariée sera déboutée d'une demande complémentaire. 





PAR CES MOTIFS, 



La cour, 



Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile;

 

Dans la limite de la dévolution, 



Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Ruc hôtel Cannes à verser à Mme [Y] la somme de 2500 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des repos hebdomadaires, la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, en ce qu'il a débouté Mme [Y] de sa demande de 5000 euros à titre de dommages-intérêts pour remise tardive des plannings et horaires fluctuants, en ce qu'il a débouté Mme [Y] de sa demande de requalification de son licenciement pour inaptitude en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de toutes ses demandes indemnitaires, en ce qu'il a débouté Mme [Y] de ses demandes de règlement des sommes de 3704,88 euros au titre de l'indemnité de préavis, de 3309,15 euros au titre de l'indemnité de licenciement spécifique, de 15'000 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 1526,92 euros de rappel de salaire pour la période du 1er au 2 juillet 2016 et de 15,69 euros de congés payés y afférents et en ce qu'il a débouté Mme [Y] de sa demande de lui régler la somme de 11'114,60 euros au titre du travail dissimulé ;



Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Ruc hôtel Cannes à verser à Mme [Y] les sommes suivantes : 855,12 euros au titre des heures supplémentaires en 2013 et 85,51 euros de congés payés y afférents, 2096,07 euros au titre des heures supplémentaires en 2014 et 209,60 euros de congés payés y afférents, 1312,10 euros au titre des heures supplémentaires en 2015 et 131,21 euros de congés payés y afférents ;



Statuant à nouveau dans cette limite,



Rejette la fin de non recevoir des demandes de rappel de salaire pour heures supplémentaires et indemnités compensatrices de congés payés afférentes à compter du salaire échu le 30 juin 2013 et les déclare recevables ;



Condamne la société Ruc hôtel Cannes à verser à Mme [Y] les sommes suivantes:


235,36 euros bruts à titre de rappel de salaire outre 23,53 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente pour l'année 2013,

28,51 euros bruts à titre de rappel de salaire outre 2,85 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente pour l'année 2014 ;




Rejette la demande de rappel de salaire et d'indemnité compensatrice de congés payés afférente au titre d'heures supplémentaires accomplies en 2015 ;



Y ajoutant, 



Déclare irrecevable l'action en réparation du préjudice lié au non-repect du repos hebdomadaire portant sur les faits antérieurs au 28 avril 2015 ;



Rejette la fin de non recevoir de l'action en réparation du préjudice lié au non-respect du repos hebdomadaire portant sur les faits de non-respect du repos hebdomadaire invoqués à compter de la semaine 18 de l'année 2015 se terminant le 3 mai 2015 ;



Rappelle que les sommes allouées par la cour sont exprimées en but ;



Dit que les intérêts au taux légal sur les créances de nature salariale courent à compter de la demande, soit à compter de la notification à la société Ruc hôtel Cannes de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes ;



Dit que les intérêts au taux légal sur les créances de nature indemnitaires courent à compter du jugement confirmé à ce titre ;



Dit n'y avoir lieu à remise de documents de fin de contrat rectifiés et à éventuelle astreinte;



Rejette toutes autres demandes ;



Condamne la société Ruc hôtel Cannes aux entiers dépens d'appel.





LE GREFFIER LE PRESIDENT