Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE SECTION A — 11 janvier 2023

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



CHAMBRE SOCIALE - SECTION A



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ARRÊT DU : 11 JANVIER 2023







PRUD'HOMMES



N° RG 19/03760 - N° Portalis DBVJ-V-B7D-LDWT













Monsieur [I] [E]



c/



SAS LACAMPAGNE

















Nature de la décision : AU FOND

















Grosse délivrée le :



à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 07 juin 2019 (R.G. n°F 17/01071) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d'appel du 05 juillet 2019,





APPELANT :

Monsieur [I] [E]

né le 06 Octobre 1974 à [Localité 5] ([Localité 5]) de nationalité Française Profession : Commercial(e), demeurant [Adresse 2]

représenté par Me Dabia BEY substituant Me Eric VISSERON de la SELARL VISSERON, avocat au barreau de BORDEAUX





INTIMÉE :

SAS Lacampagne, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social [Adresse 1]

N° SIRET : 515 212 488

représentée par Me Maryline LE DIMEET de la SELAS LE DIMEET ET ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 14 novembre 2022 en audience publique, devant la cour composée de :



Madame Sylvie Hylaire, présidente

Madame Sylvie Tronche, conseillère

Madame Bénédicte Lamarque, conseillère



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière,





ARRÊT :



- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.















***











EXPOSÉ DU LITIGE



Monsieur [E] [I], né en 1974, a été engagé, par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er janvier 2006, en qualité d'attaché technico-commercial par la SAS Lacampagne, spécialisée dans le commerce de gros de machines pour l'extraction, la construction et le génie civil. 



M. [E] occupera le poste de vendeur, statut cadre, à la suite d'un avenant au contrat établi le 9 septembre 2009 après que la SAS Lacampagne a été intégrée au groupe Payant.



Par un avenant du 21 décembre 2011, le secteur géographique d'activité de M. [E] a été modifié à compter du 1er janvier 2012.



Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des entreprises de commerce, de location et de réparation de tracteurs, machines et matériels agricoles, matériels de travaux publics du 10 décembre 1987.



Par lettre recommandée en date du 21 octobre 2014, M. [E] a été destinataire d'un premier avertissement, puis d'un deuxième par lettre recommandée du 2 mars 2015, suivi d'un troisième, le 13 novembre 2015 et enfin d'un quatrième, le 1er décembre 2015.



M. [E] a contesté les quatre avertissements par lettre du 1er février 2016.



Par lettre datée du 9 mars 2016, M. [E] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 21 mars 2016 puis a été licencié pour cause réelle et sérieuse par lettre en date du 8 avril 2016. 



A la date du licenciement, M. [E]. avait une ancienneté de 10 ans et 3 mois et la société occupait à titre habituel plus de dix salariés.



Contestant la légitimité de son licenciement ainsi que la validité des avertissement reçus et réclamant diverses indemnités outre des dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par l'exécution déloyale du contrat ainsi qu'une indemnité pour le non-respect de l'obligation de mettre en place des institutions représentatives du personnel, M. [E] a saisi le 7 juillet 2017 le conseil de prud'hommes de Bordeaux qui, par jugement rendu le 7 juin 2019, a :

- jugé que le licenciement pour cause réelle et sérieuse de M. [E] est justifié,

- pris acte du règlement par la SAS Lacampagne de la somme de 15.990,24 euros bruts à M. [E] au titre de la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence, 

- pris acte du règlement par la SAS Lacampagne de la somme de 800 euros bruts à M. [E] au titre du reliquat de commission sur le dossier [D], 

- condamné M. [E] à verser la SAS Lacampagne la somme de 250 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- débouté les parties du surplus de leurs demandes, 

- condamné M. [E] aux dépens.



Par déclaration du 5 juillet 2019, M. [E] a relevé appel de cette décision.





Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 10 décembre 2021, M. [E] demande à la cour d'infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Bordeaux et :

- d'annuler les avertissements des 21 octobre 2014, 2 mars 2015, 9 novembre 2015 et 1er décembre 2015,

- de condamner la société Lacampagne à lui payer la somme de 3.000 euros en réparation du préjudice moral subi du fait de ces avertissements abusifs,

- de requalifier le licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- de condamner la société Lacampagne à lui payer les sommes suivantes :

* 54.705,76 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par le licenciement injustifié,

* 45.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par l'exécution déloyale du contrat de travail,

* 3.000 euros pour non-respect de l'obligation de mettre en place des institutions représentatives du personnel,

- d'infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamné à payer à la société Lacampagne la somme de 250 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- de condamner la société Lacampagne à lui payer la somme de 3.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Aux termes de ses dernières écritures adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 17 décembre 2019, la société Lacampagne demande à la cour de'dire recevable mais mal fondé l'appel interjeté par M. [E], de confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le conseil de prud'hommes et de :

- dire que les quatre avertissements notifiés à M. [E] sont justifiés,

- dire que le licenciement de M. [E] est fondé sur une cause réelle et sérieuse,

- le débouter de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- le débouter de sa demande d'annulation des avertissements et de versement de la somme de 3.000 euros en réparation du préjudice moral,

- le débouter de sa demande d'indemnité pour non-respect de l'obligation de mettre en place les institutions représentatives du personnel en l'absence de préjudice,

- lui donner acte qu'elle a réglé en cours de première instance à M. [E] la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence à hauteur de 15.990,24 euros bruts et le reliquat de commissions à hauteur de 800 euros bruts sur le dossier [D],

- condamner le salarié au paiement d'une somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.





L'ordonnance de clôture a été rendue le 13 octobre 2022 et l'affaire a été fixée à l'audience du 14 novembre 2022.



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'à la décision déférée.





MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur les sanctions disciplinaires



Aux termes des dispositions de l'article L. 1333-1 du code du travail, en cas de litige sur une sanction disciplinaire, le juge apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction et forme sa conviction au vu des éléments retenus par l'employeur pour prononcer la sanction et de ceux fournis par le salarié à l'appui de ses allégations. Si un doute subsiste, il profite au salarié.



En outre, l'article L.1333-2 du même code donne au juge le pouvoir d'annuler une sanction injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.



- Sur l'avertissement du 21 octobre 2014



Sollicitant l'annulation de cet avertissement, le salarié soutient d'une part que l'employeur ne justifie pas avoir réglementé au besoin par une note de service, les modalités de la transmission des notes de frais et, d'autre part, que l'avertissement ne fait aucunement référence aux rapports de visite. 



Toutefois et contrairement à ce que prétend M. [E], il lui est reproché aux termes de cet avertissement, une transmission tardive de ses rapports de visite sur la CRM, logiciel de gestion de la relation client et des prospects, ainsi que la non communication en temps et en heure de son kilométrage de la façon suivante : 

«'Nous avons été dans l'obligation de formaliser par mail du 24 juillet 2014, nos nombreux rappels verbaux précédents. Nous constatons qu'à ce jour vous ne nous avez toujours pas communiqué vos kilomètres du mois de septembre 2014 et nous n'avons plus reçu de notes de frais depuis le 27 juillet 2014. Nous avons constaté, en ce qui concerne les rapports de visites que vous vous êtes mis à jour sur la CRM juste avant le réunion du 17 octobre 2014. d'une manière générale, vous ne respectez pas les engagements que vous avez pris le 21 juillet 2014, ce qui nous conduit à vous signifier un avertissement...'» .



Selon l'employeur, cet avertissement est consécutif au non-respect par le salarié de son engagement pris le 21 juillet 2014, à la suite d'un entretien avec M. [F], son supérieur hiérarchique, de se conformer à ses obligations contractuelles relatives au nombre minimum de visites de clients ou de prospects par semaine, à la remise hebdomadaire des rapports de visite, à la transmission régulière des notes de frais, à l'amélioration de l'organisation générale de son travail et notamment la planification d'au minimum de 3 rendez-vous client par jour. Il en justifie par : 



- les termes du contrat de travail en date du 9 septembre 2009 définissant ainsi les missions du salarié : «'... un rapport téléphonique le matin avec le directeur commercial, établira un rapport quotidien des clients visités, devra visiter un maximum de clients ou prospects et devra obligatoirement envoyer ses rapports de visites toutes les fins de semaines, il est expressément stipulé que les limites de ce secteur (33 et 47) pourront être modifiées chaque fois que l'intérêt de l'entreprise l'exige...'», 

- le versement du mail adressé le 21 juillet 2014 au salarié par son supérieur hiérarchique M. [F] dont l'objet est : «'tes engagements pris le 21 juillet 2014'» lui rappelant ses engagements de : «'... ne plus avoir de retard sur tes rapports de visite sur la CRM et être à jour chaque lundi, ne plus avoir de retard sur tes notes de frais et être à jour chaque lundi, faire au minimum 20 visites de qualité chez nos clients et propects par semaine, améliorer ton, organisation générale et avoir au minimum trois rendez-vous client planifié par jour. Plus de visite à l'improviste...'»,

- l'attestation de M. [F] du 14 décembre 2017 confirmant tant la réalité de cet entretien que son contenu, lesquels ne sont pas contestés par le salarié.



Dès lors il résulte de l'ensemble de ces éléments que la sanction prise à l'encontre du salarié qui n'a pas respecté ses engagements, est justifiée et proportionnée. La décision entreprise sera donc confirmée.



- Sur l'avertissement du 2 mars 2015



L'employeur fait grief à M. [E] de ne pas avoir prospecté le département des Landes et plus particulièrement les clients potentiels des communes de [Localité 7], [Localité 10], [Localité 9] et [Localité 8], ajoutées à son secteur par avenant du 21 décembre 2011. 





Pour s'opposer à cette sanction, le salarié considère que son contrat de travail ne précisant pas la fréquence des visites à effectuer sur ces communes dont l'activité économique est insuffisamment pourvoyeuse d'affaires, il a été contraint de prioriser son champ d'action afin de ne pas subir une perte de rémunération importante. Il soutient également que la période visée de deux mois, comprenant en outre les fêtes et congés de fin d'année, est trop réduite pour en tirer des conséquences. Il conteste avoir été rappelé à l'ordre sur ce point par son employeur à l'occasion d'un entretien individuel qui se serait déroulait le 19 décembre 2014, tel que retenu par les premiers juges.



L'avertissement est ainsi rédigé : «'... lors de votre entretien individuel du 19 décembre 2014, nous vous avons rappelé vos obligations et notamment celle de prospecter le département 40. depuis cette date, nous avons constaté à travers vos rapports d'activité qu'aucune visite dans ce secteur n'a été réalisée. Ce n'est pas la première fois que vous ne respectez pas vos obligation et nous avons été contraints de vous rappeler à l'ordre à plusieurs reprises...'».



Pour en justifier l'employeur se prévaut de l'avenant du 21 décembre 2011 aux termes duquel le secteur d'intervention du salarié comprend pour le département de la Gironde pas moins d'une trentaine de cantons répartis entre [Localité 5], [Localité 4] et [Localité 6] ainsi que les communes de [Localité 7], [Localité 10], [Localité 9] et [Localité 8], pour le département des Landes pour lesquels «'M. [I] [E] aura à visiter tous les clients et prospects de ces départements ...'» ainsi que des rapports d'activité du salarié figurant à la pièce n°21 de la société mais qui sont en l'état insuffisants à démontrer le grief retenu à l'encontre du salarié dans la mesure où, soit ils concernent une période postérieure (février et mars 2016) à celle visée dans l'avertissement (décembre 2014 à mars 2015), soit une période antérieure et seulement pour deux semaines (du 7 au 11 septembre 2015 et du 2 au 6 novembre 2015). 



Par voie de conséquence, il conviendra d'annuler cet avertissement injustifié et d'infirmer la décision des premiers juges sur ce point.



- Sur l'avertissement du 9 novembre 2015



Il est reproché au salarié une prospection insuffisante sur le secteur des Landes en ces termes : «'' nous constatons que vous n'avez effectué que trois journées de prospection en 8 mois sur ce département aux dates suivantes, le 19 mars, le 11 juin et le 10 septembre 2015... votre absence quasi totale sur ce secteur fait subir un préjudice financier important à l'entreprise...'».



Le salarié s'y oppose en soutenant avoir répondu par lettre du 1er février 2016 pour rappeler que son contrat de travail ne précise pas la fréquence des visites à effectuer sur ces communes dont l'activité économique est insuffisamment pourvoyeuse d'affaires le contraignant ainsi à prioriser son champ d'action afin de ne pas subir une perte de rémunération importante. Il ajoute que pendant deux ans, il n'avait jamais eu de remarque sur ses prétendues insuffisances. 



Pour étayer ce grief, l'employeur se limite à verser aux débats la pièce n°22 constituée de l'agenda du salarié pour la semaine du 7 au 11 septembre 2015 et pour la semaine du 2 au 6 novembre 2015 sur lesquels apparaissent deux journées consacrées à la prospection dans les Landes, ce qui est largement insuffisant pour démontrer le grief retenu contre lui sur une période de 8 mois. 



Par voie de conséquence, cet avertissement injustifié sera annulé et la décision de première instance, infirmée.



- Sur l'avertissement du 1er décembre 2015



L'employeur fait grief à M. [E] de ne pas avoir proposé au client Agribennes faisant partie de son secteur géographique des matériels du constructeur Kiverco avec lequel travaille la société alors qu'il avait reçu une formation spécifique pour la vente dudit matériel : «...'sachant que le client AGRI BENNES fait partie de votre secteur géographique, il est inadmissible que vous n'ayez pas prospecté les matériels de cette marque à votre client. En agissant de la sorte, vous pénalisez le développement de ces produits et vous mettez en défaut notre société vis à vis de notre commettant...'».



Le salarié s'en défend en versant un courrier établi le 14 janvier 2016 par la société Argribennes confirmant «'avoir reçu et eu les éléments d'informations concernant votre produit KIVERKO, notamment la station mobile type MPS 1200 courant du mois d'octobre 2015. une proposition tarifaire m'a bien été proposée en suivant. Je vous ai bien informé ainsi qu'à M. [A] que notre société AGRI BENNES avait un intérêt sur ce produit mais avait décidé de suspendre sa décision d'investissement pour l'année 2015 avec peut-être une possibilité pour fin 2016'» de sorte que l'avertissement qu'il a reçu est injustifié et sera en conséquence annulé. La décision des premier juges sera infirmée. 



Le salarié sollicite l'allocation d'une somme de 3. 000 euros en réparation du préjudice moral consécutif aux avertissements injustifiés exposant qu'il s'agit de manoeuvres de l'employeur destinées à le déstabiliser et obtenir ainsi sa démission ou son adhésion à une rupture conventionnelle. 



Compte tenu de ce qui précède, la société sera condamnée à verser au salarié la somme de 1.500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi du fait de la succession de trois avertissements injustifiés. 



Sur la rupture du contrat de travail 



- Sur le licenciement



La lettre de licenciement pour faute simple en date du 8 avril 2016 et ainsi rédigée : 

«'(...)

nous avons évoqué les faits qui nous ont conduits à envisager une procédure de licenciement. 

A ce titre, nous avons évoqué vos retards importants dans l'enregistrement des rapports de visite, soit un constat de 4 semaines de retard au 7 mars 2016 et toujours un retard de 4 semaines au 18 mars 2016, ce qui est une violation directe de vos obligations nées du contrat de travail.

Le non établissement de ces rapports de visite désorganise en outre notre entreprise et nous est préjudiciable puisqu'ils ne permettent pas la gestion des affaires. 



De plus, nous avons constaté, après avoir été mis devant le fait accompli, des ventes hors de votre secteur géographique mais sur le secteur d'un de vos collègues M [B] [J] : vente au client AST -[Localité 3] en date du 16 janvier au 26 février 2016 ce qui est source de difficultés et de conflits au sein de nos équipes commerciales.



Par ailleurs, vous n'avez pas atteint vos objectifs des 3 dernières années malgré l'affectation à votre profit de ventes effectuées par votre responsable et alors même que nous avons rééquilibré votre territoire car vous présentiez des difficultés de prospection et afin que vous puissiez concentrer vos efforts sur ledit territoire. 



Enfin, nous avons dû déplorer que des rendez-vous en clientèle n'ont pas été honorés ou que vous êtes arrivés en retard créant des mécontentements des clients.

(...)'».



Pour voir infirmer la décision déférée ayant considéré que son licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, M. [E] fait valoir que s'agissant du grief tiré du retard dans l'enregistrement des rapports de visite, il était quotidiennement en relation avec son supérieur hiérarchique, M. [F], qui ne pouvait rien ignorer de son activité et de ses rendez-vous commerciaux en raison notamment des entretiens téléphoniques, des réunions quotidiennes ou hebdomadaires et des déjeuners, de sorte que les retards constatés ne pouvaient avoir un impact sur le fonctionnement de la société. Il ajoute que s'il lui est arrivé d'avoir du retard dans l'établissement de ses rapports d'activité, c'était en raison du dysfonctionnement du logiciel dédié à cette activité. 



Il conteste les attestations versées par l'employeur en faveur d'un fonctionnement opérationnel dudit logiciel soutenant qu'elles ne respectent pas les prescriptions de l'article 202 du code de procédure civile et que certains des témoins ne sont pas des commerciaux travaillant sur ce logiciel. 



S'agissant du grief tiré des ventes réalisées hors secteur, le salarié souligne que l'employeur ne pouvait les ignorer dans la mesure où une vente est nécessairement validée par la direction. Il affirme que concernant le client AST, qui figure dans son fichier clientèle, ce dernier avait expressément'subordonné la poursuite des relations commerciales à son intervention en qualité de commercial, en lieu et place de M. [J]. 



Concernant la non réalisation de ses objectifs, le salarié soutient que d'une part, ils doivent être réalistes et compatibles avec le marché, ce qui n'était pas le cas en l'espèce en raison non seulement du contexte de crise économique et d'effondrement du marché des ventes de matériels dans le bâtiment et les travaux publics mais également de la redéfinition par l'employeur de son secteur de prospection, moins dynamique et de la modification de la politique commerciale en cessant de distribuer les produits New Holland au profit du constructeur Kobelco, dont la gamme de produits proposés est deux fois moins importante. Il ajoute qu'en outre, l'employeur a délibérément violé les règles d'attribution du secteur commercial en permettant à d'autres salariés de réaliser des ventes sur son secteur pour un chiffre d'affaires substantiel. M. [E] expose que l'employeur s'abstient de fournir un quelconque élément de comparaison avec ses collègues permettant d'évaluer ses résultats.

Quant aux rendez-vous non honorés et aux retards, M. [E] conteste ce grief en ce qu'il ne serait pas démontré par l'employeur.

Selon M. [E], son licenciement serait en réalité lié aux difficultés économiques rencontrées par le groupe Payant qui ne l'a pas remplacé alors que six salariés ont depuis quitté l'entreprise.



*

La société Lacampagne fait valoir que les griefs invoqués à l'appui du licenciement de M.'[E] sont parfaitement établis.



S'agissant du grief tiré du retard dans l'enregistrement des rapports de visite, elle relève que le contrat de travail la liant à M.'[E] prévoyait en son article 2 l'établissement et l'envoi des rapports de visite toutes les fins de semaine et que le retard pris par le salarié dans l'exécution de cette tâche a entraîné une désorganisation de l'activité commerciale. Elle affirme que le logiciel CRM, à partir duquel le salarié devait procéder aux enregistrements demandés, fonctionnait parfaitement et estime en justifier par la production de trois attestations de commerciaux qu'elle considère conformes aux prescriptions légales. 

Elle souligne que le salarié avait déjà fait l'objet d'un avertissement pour ce manquement, en vain. 



S'agissant des ventes hors secteur, elle prétend que le non-respect du secteur géographique est une source de difficultés et de conflit au sein de l'équipe commerciale liées à l'attribution des commissions sur le chiffre d'affaires et entend contester l'argument selon lequel la société AST était une cliente du salarié en expliquant qu'en réalité le salarié avait fait valoir ses bonnes relations avec cette cliente et il avait ainsi été convenu qu'il accompagnerait M. [J] lors des rendez-vous sans aucun partage de commission. 



Selon la société, la non-atteinte par le salarié de ses objectifs ne peut être expliquée, comme prétend le faire le salarié, par une modification du secteur géographique qui était prévue et acceptée par le salarié lui-même, aux termes de l'avenant à son contrat de travail alors que d'une part, chaque année, les objectifs sont fixés par le vendeur et ses supérieurs hiérarchiques et que, d'autre part, le secteur de M. [E] était classé n°3 par rapport à son importance en terme de potentiel, au regard de tous les secteurs du groupe. Elle conteste également toute modification unilatérale des règles d'attribution des commissions sur les ventes réalisées par la modification substantielle de son secteur et soutient que les pièces versées par le salarié en ce sens concernent toutes la société G. Finance, courtier en financement qui achète du matériel, le propose à la location à ses clients du BTP qui ne peuvent obtenir de crédit par un établissement financier classique et pour laquelle il existe depuis 2005 une règle d'attribution de la commission au secteur sur lequel exerce le client final, utilisateur de la machine. Elle prétend qu'à l'occasion de chacune des réunions commerciales organisées trimestriellement, les chiffres de chaque secteur étaient examinés de sorte que le salarié a une parfaite connaissance de tous les éléments de comparaison avec ses collègues. 



Concernant les rendez-vous non honorés, elle fait état du mécontentement de clients et prétend en justifier par la production d'une copie écran d'une CRM du 2 février 2016 sur laquelle figure un commentaire dont l'objet est : «'entretien suite propos [I] [E] à M. [K].'»



***

En application des articles L. 1232-1, L. 1232-6 et L. 1235-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. Les motifs énoncés dans la lettre de licenciement fixent les termes du litige, le juge apprécie le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur et forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute persiste, il profite au salarié.



Les différents griefs figurant dans la lettre de licenciement seront examinés successivement.



1.Sur les retards dans l'enregistrement des rapports de visite



Il ressort du contrat de travail liant les parties qu'il appartient au salarié d'effectuer les missions suivantes : «' '... un rapport téléphonique le matin avec le directeur commercial, établira un rapport quotidien des clients visités, devra visiter un maximum de clients ou prospects et devra obligatoirement envoyer ses rapports de visites toutes les fins de semaines...'».



M. [E] ne saurait dès lors se retrancher derrière un quelconque dysfonctionnement du logiciel CRM pour justifier les retards de transmission de ses rapports de visites dans la mesure où les éléments qu'il produit, à savoir des copies d'écran sur lesquelles figurent des dossiers CRM, sans que l'on comprenne à quoi ils correspondent, sont inexploitables en l'état et au surplus, contredits par les attestations de Messieurs [W], [G] et [V], respectivement chef des ventes, commercial et responsable division manutention, employés par l'entreprise, qui, utilisant l'outil CRM dans leurs tâches, confirment son efficacité et sa fonctionnalité pour les commerciaux. Par ailleurs, il doit être relevé que le salarié avait été destinataire d'un avertissement pour ce même manquement sans qu'il en tire une quelconque conséquence alors que la société, en vertu de son pouvoir de contrôle, est en droit d'exiger des rapports de visite dans les délais fixés au contrat de travail. 



Compte tenu des ces éléments, ce grief sera considéré comme établi en ce qu'il constitue un manquement de M.[E] à ses obligations contractuelles.



2. Sur le grief relatif à des ventes hors secteur



La lettre de licenciement évoque également des difficultés résultant de ventes réalisées par M. [E] hors de son secteur géographique résultant de son contrat de travail et de son avenant, en prenant en exemple une vente réalisée entre le 16 janvier et le 26 février 2016 à la société AST, établie sur le secteur de M. [J]. La société affirme que cette attitude est source de difficultés et de conflits au sein des équipes commerciales.

 

Toutefois ce grief ne peut être considéré comme établi par le seul exemple pris d'une vente réalisée auprès de la société AST dans la mesure où l'employeur ne justifie ni des conflits allégués ni même de ce qu'il avait été convenu que le salarié accompagnerait M. [J] sur cette vente alors que, de son côté, le salarié produit un courrier rédigé le 22 juillet 2016 par M. [U], représentant légal de l'entreprise AST, aux termes duquel il explique qu'au cours d'un entretien avec la société Lacampagne en avril 2015, il a expressément demandé à changer de commercial et souhaitait avoir pour seul interlocuteur, M. [E] indiquant : «'...pour continuer à travailler avec la société Lacampagne... il m'a été confirmé ce changement d'interlocuteur dans le portefeuille de la société Lacampagne et dès lors des affaires commerciales ont de nouveaux été réalisées'». 

Ainsi que le souligne à juste titre le salarié, la société qui valide toutes les ventes ne pouvait ignorer ce fait et d'ailleurs elle s'abstient de justifier avoir réagi immédiatement après cette vente pour éviter les prétendus conflits. 



3.Sur la non-réalisation des objectifs



Au soutien de ce grief, la société produit une liste de suivi des objectifs de M. [E] pour les années 2013, 2014 et 2015.

Leur lecture permet de constater que :

- en 2013 l'objectif fixé au salarié était de réaliser des ventes à hauteur de la somme de 1.842.200 euros tandis qu'il a atteint un chiffre d'affaires de 807.600 euros,

- pour l'année 2014, l'objectif fixé au salarié était de réaliser des ventes à hauteur de la somme de 1.866.000 euros et il a atteint un chiffre d'affaires de 1.437.719 euros,

- en 2015, l'objectif fixé au salarié était d'atteindre un chiffre d'affaires de 2.175.000 euros et il a réalisé des ventes à hauteur de la somme de 1.097.482 euros.



La société soutient qu'au surplus, le salarié évoluait sur un excellent secteur puisque son potentiel d'activité était classé en troisième position dans le groupe. Elle verse pour ce faire, un document intitulé «'source Seimat'» dont on comprend qu'il s'agit d'un tableau des parts de marché des matériels Kobelco par vendeur sur lequel apparaît M.[E] en troisième position sur treize, avec une part de marché à 401 sans qu'il y ait une quelconque référence à l'année visée et aux ventes réalisées par le salarié. 





De son côté, le salarié produit un tableau «'part de marché 2014 Kobelco Franch Dealers'» faisant apparaître la part de marché total pour le salarié fixée à 406 et qu'il a atteint 2,46 % de cette part de marché tandis que M. [W], sur son secteur, a réalisé 1,30 % de part de marché sur 923, M. [F] a réalisé 2,56 % de part de marché sur 1093 et M. [H] a réalisé 2,41% de parts de marché sur 415. 



En outre, le salarié souligne à juste titre que les objectifs fixés sont passés de 1.842.200 euros en 2013 à 2.175.000 euros en 2015 dans un contexte de crise économique pour cette activité et en justifie par le versement d'un courriel transmis par la société émanant du président de la fédération des travaux publics d'Aquitaine faisant état d'une année 2015 «'délicate voire difficile'» ainsi que d'un autre courriel qui lui a été adressé ainsi qu'à ses collègues le 25 novembre 2015 comportant en pièce jointe un article de presse intitulé «'construction, maçonnerie et couverture : attention aux défaillances des entreprises'» commençant ainsi «'d'après les chiffres trimestriels 2015 publiés ce mardi...l'activité de construction de bâtiments, les travaux de maçonnerie et les travaux de couverture sont les trois pôles les plus en danger dans le secteur de la construction...'». 



Il relève également que le changement de politique commerciale de la société à partir de 2012 a impacté son chiffre d'affaires, les produits Kobelco ayant remplacé les produits New Holland dont la gamme était deux fois plus importante. Il produit en ce sens un tableau de suivi d'activité pour le constructeur New Holland qui détaille les parts de marché par produit concernant des mini-pelles, chargeurs sur pneus, niveleuses, tractopelles, téléscopiques, bouteurs, etc... et un tableau de suivi d'activité pour le constructeur Kobelco pour 2014 pour des mini-pelles, des pelles midi sur chenilles et des pelles sur chenilles. 

Toutefois, ces seuls tableaux de suivi ne sont pas suffisants à caractériser l'impact dénoncé par le salarié. 



M. [E] affirme que d'autres salariés ont réalisé des ventes sur son secteur commercial, le groupe Payant ayant repris en direct les ventes réalisées avec la base aérienne 106 et la communauté urbaine de [Localité 5] qui lui permettaient de réaliser jusqu'à deux millions de chiffres d'affaires certaines années. Il produit à cet effet une note d'intéressement de 2011 pour les ventes à la base aérienne, ainsi que des copies d'écran sur lesquelles il apparaît en qualité de commercial ce qui est insuffisant à démontrer que ces deux clients ont été attribués à d'autres alors que son contrat de travail ne prévoit aucune clause d'exclusivité sur les secteurs qui lui ont été attribués. 



Il produit également des bons de commande signés essentiellement en 2013 par M. [F] et sur lesquels figure la société G.Finances en qualité de client, quatre bons de commandes dont deux datés en 2014 et 2015 établis par M. [J] au nom de la même société ainsi que des copies d'écran d'une liste de ventes conclues par ses soins au nom de cette même société, pour l'essentiel en 2014. 

Toutefois ces éléments sont insuffisants à emporter la conviction de la cour sur ce point d'autant que l'employeur soutient que s'agissant de ce client, les commissions étaient ensuite reversées au vendeur du secteur sur lequel se trouvait le client utilisateur du matériel financé par la société G.Finances.



M.[E] considère enfin que son licenciement est en réalité un «'licenciement économique déguisé'» ce qui est contredit par les bilans annuels pour la période de 2014 à 2016 produits par la société.



Il résulte de l'ensemble de ces éléments que si les objectifs n'ont certes pas été atteints par le salarié, il n'en demeure pas moins que la réalité d'une crise économique affectant son secteur d'activité ne peut être contestée et que la société ne verse aucun élément de nature à évaluer les résultats du salarié à l'aune de ceux de ses collègues, le seul tableau de suivi d'activité versé par le salarié pour la période 2014 tendant au contraire à démontrer que ses résultats se situaient dans la moyenne de ceux de ses trois autres collègues. 



Ce grief ne peut donc être en l'état établi.



4. Sur les rendez-vous non honorés et les retards 



L'employeur soutient avoir eu à déplorer le mécontentement de certains clients quant au comportement du salarié, ce que ce dernier conteste. 

Il suffit pour se convaincre du manque de sérieux de cet argument de constater que le seul élément de preuve produit est la copie écran d'un commentaire porté le 2 février 2016 par M. [F] sur un dossier ainsi libellé : «'le client est venu se plaindre de propos déplacés de la part de [I] [E]. A demandé de ne plus avoir [I] [E] comme contact commercial chez Lacampagne.'» sans que cette plainte soit circonstanciée, datée ou corroborée par un quelconque autre élément.



Ce grief n'est donc pas établi.



*



Ainsi, seul le grief tiré du retard dans l'établissement des rapports de visite peut être retenu mais sa réitération postérieurement à l'avertissement qui lui a été adressé le 21 octobre 2014, lequel faisait suite également au non-respect de son engagement pris le 21 juillet 2014 par le salarié de se conformer aux prescriptions contractuelles relatives notamment à la transmission de ses rapports de visite, caractérise une résistance certaine aux directives de la société ainsi que le non-respect de ses obligations contractuelles, faits qui constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement. 



Par voie de conséquence, il convient de confirmer la décision de première instance sur ce point et de débouter M.[E] de ses demandes subséquentes. 



Sur l'exécution déloyale du contrat de travail



M.[E] sollicite sur le fondement de l'article L.1222-1 du code du travail l'allocation d'une somme de 45.000 euros destinée à réparer son préjudice résultant d'une perte de rémunération et de constitution du droit à la retraite à compter de 2012, liées à la perte de commissions sur les ventes qu'il concluait avec la communauté urbaine et la base aérienne 106 avant que ces deux clients ne soient attribués de façon unilatérale à d'autres commerciaux. 



L''employeur s'y oppose.



***

Le salarié qui ne verse aucun élément au soutien de cette prétention alors qu'il a pu produire une note d'intéressement pour l'année 2011 sur laquelle apparaît une commission pour les ventes réalisées avec la base aérienne 106 (pièce 26 b) doit être débouté de sa demande, aucun élément de comparaison n'étant fourni après 2012 de sorte que le préjudice invoqué n'est pas démontré.



La décision entreprise sera confirmée. 







Sur la demande au titre du non respect de l'obligation de mettre en place des institutions représentatives du personnel



Bien que la société ait compté plus de 11 salariés au moment de la rupture du contrat de travail de M.[E], il est établi qu'aucune instance représentative du personnel n'avait été mise en place et ce, malgré les prescriptions de l'article L.2312-1 du code du travail. 



Dès lors, le salarié est bien fondé à solliciter une indemnité à ce titre car même si comme le souligne à juste titre l'employeur, il n'existe pas de préjudice automatique du fait de l'absence de cette instance, il n'en demeure pas moins que le fait de ne pouvoir obtenir un conseil ou se renseigner sur son lieu de travail sur une procédure en cours constitue un préjudice qui sera justement réparé par l'allocation de la somme de 500 euros. 



Sur les autres demandes



La société, partie perdante sera condamnée aux dépens.



L'équite et la situation des parties commandent d'une part, d'infirmer la décision de première instance qui a condamné le salarié à verser à la société la somme de 250 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et d'autre part, de condamner la société Lacampagne à verser à M.[E] la somme de 2.000 euros sur ce même fondement.





PAR CES MOTIFS,



La cour,



Confirme le jugement déféré sauf en ce qu'il a déclaré les avertissements des 2 mars, 9 novembre et 1er décembre 2015 justifiés, débouté M. [E] de ses demandes d'indemnité au titre des avertissements injustifiés et pour le non-respect de la mise en place des institutions représentatives du personnel, condamné M. [E] au paiement d'une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens, 



Statuant à nouveau et y ajoutant,



Annule les avertissements des 2 mars, 9 novembre et 1er décembre 2015, 



Condamne la société Lacampagne à verser à M. [E] les sommes suivantes :

- 1.500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant des avertissements annulés, 

- 500 euros à titre de dommages et intérêts pour le non-respect de la mise en place des institutions représentatives du personnel, 

- 2.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, 



Condamne la société Lacampagne aux dépens. 





Signé par Sylvie Hylaire, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



A.-Marie Lacour-Rivière Sylvie Hylaire