Cour d'Appel · 5ème chambre sociale PH — 10 janvier 2023

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS











ARRÊT N°



N° RG 20/01419 - N° Portalis DBVH-V-B7E-HXF3 



MS/EB



CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE D'AVIGNON

13 mai 2020 RG :F 18/00144



S.A.R.L. AGENCE DU [Localité 5]



C/



[R] [S]



















Grosse délivrée

le 

à 











COUR D'APPEL DE NÎMES



CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH



ARRÊT DU 10 JANVIER 2023





Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AVIGNON en date du 13 Mai 2020, N°F 18/00144



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :



Monsieur Michel SORIANO, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :



Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

Madame Leila REMILI, Conseillère

M. Michel SORIANO, Conseiller



GREFFIER :



Mme Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision







DÉBATS :



A l'audience publique du 13 Octobre 2022, où l'affaire a été mise en délibéré au 10 Janvier 2023.

Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.



APPELANTE :



S.A.R.L. AGENCE DU [Localité 5] Poursuites et diligences de son gérant

en exercice domicilié en cette qualité 

en son siège social



[Adresse 3]

[Localité 5]



Représentée par Me Olivier BAGLIO de la SCP BAGLIO-ROIG-ALLIAUME-BLANCO, Plaidant, avocat au barreau d'AVIGNON

Représentée par Me Emmanuelle VAJOU de la SELARL LEXAVOUE NIMES, Postulant, avocat au barreau de NIMES







INTIMÉE :



Madame [M] [R] [S]

[Adresse 1]

[Localité 4]



Représentée par Me Amandine ORDINES de l'AARPI O.G.C, Plaidant, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

Représentée par Me Nathalie DE ROECK, Postulant, avocat au barreau d'ARDECHE





ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 29 Septembre 2022





ARRÊT :



Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 10 Janvier 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour





FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES :





Mme [M] [R] [S] a été engagée initialement par la SARL R7, dont le gérant est M. [Z], à compter du 19 novembre 2012, suivant contrat de travail à durée indéterminée, en qualité de négociatrice immobilier.



 Le 4 avril 2013, un avenant contractuel prévoyant le versement d'une prime de 13ème

 mois était signé entre les parties. 



À compter du 1er janvier 2016, le contrat de travail de Mme [R] [S] était transféré au sein de l'autre agence dont M. [Z] avait la gestion, la société Agence du [Localité 5]. 



La salariée occupait les fonctions de manager de l'agence du [Localité 5]. 



Par courrier du 30 juin 2017, Mme [R] [S] démissionnait de ses fonctions. 



Estimant que son employeur avait manqué à son obligation d'exécution loyale du contrat de travail, le 28 mars 2018, Mme [R] [S] saisissait le conseil de prud'hommes d'Avignon en paiement de rappels de salaires et de commissions dues postérieurement à la rupture du contrat de travail. 



Par jugement contradictoire du 13 mai 2020, le conseil de prud'hommes d'Avignon a : 



- dit que la moyenne des salaires de Mme [R] [S] s'élève à 3769,00 euros. 

- dit que Mme [R] [S] est recevable et bien fondée dans son recours. 

- en conséquence, condamné la SARL Agence du [Localité 5] au paiement des sommes suivantes à Mme [R] [S] : 

* 2 470,00 euros au titre des rappels de prime de 13ème mois pour l'année 2015 

* 247 euros au titre des congés payés y afférents 

* 15157,00 euros au titre de rappel d'heures supplémentaires 

* 1515,00 euros au titre des congés payés afférents 

* 500,00 euros de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

* 750,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile;

- débouté Mme [R] [S] du surplus de ses demandes

- s'est déclaré incompétent sur la demande reconventionnelle de l'agence du [Localité 5] au titre des honoraires dus 

- débouté l'agence du [Localité 5] de sa demande d'article 700 du code de procédure civile 

- ordonné l'exécution provisoire sur l'ensemble des sommes accordées par le jugement

- mis les dépens de l'instance ainsi que les éventuels frais d'exécution à la charge de la SARL Agence du [Localité 5]. 



Par acte du 17 juin 2020, la société Agence du [Localité 5] a régulièrement interjeté appel de cette décision.



Aux termes de ses dernières conclusions en date du 25 janvier 2021, la SARL Agence du [Localité 5] demande à la cour de : 



Statuant sur son appel formé à l'encontre du jugement rendu le 13 mai 2020 par le conseil de prud'hommes d'Avignon,

Le déclarant recevable et bien fondé

Y faisant droit, 



- infirmer la décision entreprise en ce qu'elle a : 

* dit que Mme [R] [S] est recevable et bienfondée dans son recours. 

* l'a condamnée au paiement des sommes suivantes : 

 ° 247,00 euros au titre des congés payés y afférents ; 

° 15157,00 euros bruts au titre de rappel d'heures supplémentaires ; 

° 1515,00 euros au titre des congés payés y afférents ; 

° 500,00 euros de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ; 

° 750,00 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; 

* l'a déboutée de sa demande d'article 700 du code de procédure civile. 

 * mis les dépens de l'instance ainsi que les éventuels frais d'exécution à sa charge.



Statuant à nouveau,



- débouter Mme [R] [S] de toutes ses demandes, fins et prétentions plus amples ou contraires et de son appel incident. 

- condamner Mme [R] [S] à lui payer la somme de 3500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de 1ère instance et d'appel. 

 

Elle soutient que :

- sur les congés payés sur la prime de 13ème mois pour l'année 2015 :

- la prime de 13ème mois est exclue de tout calcul pour l'indemnité de congés payés.

- Mme [R] [S] ne le conteste d'ailleurs pas dans le cadre de ses écritures.

- sur le rappel de commissions :

- le contrat de travail prévoit que la salariée peut effectivement prétendre au paiement de 

commissions pour les « affaires réalisées par son intermédiaire » et en cas de départ, uniquement dans les 3 mois suivant la rupture du contrat de travail.

- la vente concernée n'est pas intervenue « par l'intermédiaire » de Mme [R] [S] mais par l'intermédiaire de l'agence Garcin de [Localité 6] (Le mandat de vente est en effet confié à l'agence Garcin de [Localité 6] et non à l'agence du [Localité 5]). Un partage d'honoraires a été convenu entre les deux agences.

- elle a transmis les calculs des différentes commissions et pièces justificatives. 

- Le bulletin de paie de Mme [R] [S] correspondant à la partie variable de sa 

rémunération sur les commissions versées après partage entre différentes agences permet de constater que celle-ci a été parfaitement remplie de ses droits, comme elle le sait parfaitement, pour avoir procédé de la même manière sur des ventes précédentes avec partages d'honoraires entre différentes agences du groupe.

- de plus, le paiement effectif de cette affaire est intervenu en dehors de la durée du droit de suite tel que prévu dans le contrat de travail.

- en tout état de cause, elle a versé à la salariée la commission lui revenant sur cette affaire.

- sur les heures supplémentaires :

- la salariée n'a jamais sollicité le paiement d'heures supplémentaires, ni pendant l'exécution de son contrat de travail, ni postérieurement à celui-ci. Elle se contente de produire des agendas établis pour les besoins de la cause sans mentionner, ni l'heure de début de la relation de travail, ni la fin de la journée, et se garde bien également de produire un quelconque décompte détaillé mentionnant les temps de pauses.

- pour sa part, elle produit les extraits de l'agenda informatique rempli et renseigné par 

la salariée elle-même, de novembre 2012 jusqu'à son départ.

- ce document permet de contredire les affirmations portées par la salariée dans ses écritures.

- cet agenda est renseigné uniquement par la salariée concernée sans intervention extérieure car elle dispose d'un mot de passe et d'un code personnel. Il est donc impossible de modifier l'agenda et de rajouter des rendez-vous.

- sont régulièrement mentionnées dans l'agenda informatique des informations personnelles que Mme [R] [S] renseignait pour bloquer les créneaux horaires (gynécologue, enfants etc..) démontrant qu'elle utilisait cet outil comme agenda et non pas la version papier produite aujourd'hui pour les besoins de la cause.

- de nombreuses annotations font état de rendez-vous personnels pendant le temps de travail.

- il apparaît sur ces agendas remplis par la salariée que celle-ci disposait également de 

nombreuses journées de récupération pour les éventuelles heures supplémentaires qu'elle 

pouvait être amenée à effectuer.

- cet agenda informatique permet également de constater que la salariée ne portait pas de mention de rendez-vous avant 10 heures ou après 18 heures.

- de nombreuses plages horaires étaient totalement vierges de tout rendez-vous.

- les attestations produites contredisent également l'existence d'heures supplémentaires.

- sur l'exécution déloyale du contrat de travail :

- la salariée n'a pas hésité prétendre démissionner pour suivre son conjoint muté alors 

qu'elle constituait avec ce dernier une agence immobilière concurrente (sous enseigne Stéphane Plaza) à quelques kilomètres à peine de celle de l'agence du [Localité 5] et à avoir recours aux services d'anciens collaborateurs de la société.

- Mme [R] [S] a utilisé ses fonctions pour détourner des ventes de l'agence à son profit sans en régler les honoraires.

- la salariée a donné à vendre sa maison située [Adresse 2] et s'oppose au paiement des honoraires de l'agence de 12.000 euros, soutenant que l'agence offrait les honoraires à tous ses collaborateurs, ce qui est faux. L'agence offre les honoraires aux collaborateurs uniquement pour les achats des primo-accédants pour leur résidence principale et non pour les ventes ou pour les investissements locatifs ou résidences secondaires.

- il ne peut donc être reproché à l'employeur une quelconque déloyauté, contrairement à la salariée. 



En l'état de ses dernières écritures en date du 10 mars 2021, contenant appel incident, Mme [M] [R] [S] demande à la cour de : 



- dire et juger recevable et bien fondé son recours

- confirmer le jugement rendu en ce qu'il a : 

* dit que la moyenne de ses salaires s'élève à 3 769,00 euros 

* dit qu'elle est recevable et bien fondée dans son recours. 

* condamné la SARL Agence du [Localité 5] au paiement des sommes suivantes : 

° 2 470,00 euros au titre des rappels de prime de 13 ème mois pour l'année 2015, 

° 247 euros au titre des congés payés y afférents 

° 15 157,00 euros au titre de rappel d'heures supplémentaires 

° 1 515,00 euros au titre des congés payés afférents 

° 750,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

* s'est déclaré incompétent sur la demande reconventionnelle de l'agence du [Localité 5] au titre des honoraires dus et débouté la SARL Agence du [Localité 5] de sa demande reconventionnelle

* débouté l'agence du [Localité 5] de sa demande d'article 700 du code de procédure civile

* ordonné l'exécution provisoire. 



- réformer le jugement en ce qu'il a :

* l'a déboutée du surplus de ses demandes

* condamné "la société" à lui payer la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.



En conséquence, 

- condamner "la société" à lui payer la somme de 2485 euros à titre de rappel sur commissions outre la somme de 248 euros à titre d'incidence congés payés

- condamner "la société" à lui payer la somme de 5000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat. 



En tout état de cause, 

- condamner "la société" à lui payer la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile

- débouter "la société" de ses demandes reconventionnelles

- prononcer l'exécution provisoire, nonobstant appel. 

 

Elle fait valoir que : 

- sur la prime de 13ème mois :

- elle est bien fondée à réclamer le versement de sa prime prévue contractuellement pour l'année 2015, puisqu'en 2016 un nouvel avenant est intervenu.

- sur le rappel de commission :

- le contrat de travail et en particulier le contrat de transfert signé avec l'agence du [Localité 5] prévoyait une rémunération sous forme de pourcentage à hauteur de 30% du montant de la commission HT perçue par l'agence pour toute vente réalisée par son intermédiaire.

- elle n'a pas perçu l'intégralité des commissions qu'elle aurait dû percevoir pour les ventes réitérées après son départ mais conclues avant.

- il s'agit des ventes [K]-[Y] réalisée le 9 janvier 2018 et [F]-[A] réalisée le 15 février 2018.

- il ressort de la clause contractuelle qu'elle est bien fondée à réclamer une commission sur toutes les affaires réalisées par son intermédiaire, quelle que soit la date de réalisation de l'acte de vente, rien n'étant précisé sur le départ du salarié en cours d'année.

- il n'est à aucun moment fait de différence dans son contrat entre le fait d'apporter l'affaire, de conclure la vente, le compromis, ou bien de travailler en partenariat avec une autre agence, de sorte que l'intégralité de la commission doit lui revenir.

- l'article 15 du contrat de travail prévoyant un droit de suite de 3 mois est nul et non avenu dans la mesure où la convention collective prévoit un droit de suite de 6 mois. Seul l'avenant prévoyant une rémunération variable sans durée est applicable.

- elle est sortie des effectifs le 2 octobre 2017 c'est-à-dire moins de 6 mois avant les ventes concernées.

- surtout il ressort des pièces adverses elles-mêmes que la commission lui revenant était prévue à hauteur de 4 400 euros.

- sur les heures supplémentaires :

- elle verse aux débats à titre d'éléments probants :

- Les extraits de ses agendas professionnels

- Un tableau récapitulatif des heures effectuées sur la période

- Des attestations de clients faisant état de sa grande disponibilité tant le soir, que les weekends ou encore durant ses congés

- Une attestation de M. [U], ancien salarié de la société

- Une attestation de Mme [O], également ancienne salariée de la société

- Un courriel de M. [Z] du 14 juin 2017 demandant à toute d'équipe d'être 

présente le lendemain à 18h, pour aider à mettre en place une présentation de l'agence le surlendemain

- concernant l'agenda électronique, si l'agence y a eu accès c'est bien qu'elle connait les codes d'accès des salariés et qu'elle peut donc faire figurer sur cet agenda ce qu'elle y souhaite.

- les mots de passe de ces agendas sont transmis aux salariés par la direction et l'ensemble des salariés avait accès aux agendas des autres afin de pouvoir y ajouter des rendez vous ou bien connaître leur planning.

Il était donc aisé pour la société d'y effectuer des modifications.

- il existe des incohérences entre ce document et ses bulletins de salaire qui permettent de démontrer que des modifications y ont été apportées.

- les heures de présence des collaborateurs au sein de l'agence ne sont pas mentionnées dans l'agenda, seuls les rendez-vous le sont.

- les salariés assuraient à tour de rôle une permanence le samedi de 9h à 13h qui était ensuite récupérée en repos la semaine suivante sans majoration.

- Sur l'exécution déloyale du contrat de travail :

- la société a fait preuve de déloyauté durant toute la durée du contrat de travail, notamment en transférant son contrat sans reprendre son ancienneté.

- le gérant maintenait une pression constante sur elle en terme de résultats, menaçant régulièrement de fermer l'agence.

- les méthodes de management étaient plus que contestables, en ce qu'il félicitait un jour, pour brimer le lendemain sans raison aucune.

- les arrêts de travail pour maladie faisaient systématiquement l'objet de sanction.

- les pressions quotidiennes ont eu raison de sa santé puisqu'au mois d'avril 2015, elle a fini par craquer et suspendre quelques jours son contrat de travail pour récupérer.

- une fois le contrat rompu, la société n'a cessé de faire preuve de déloyauté en essayant de faire appliquer une clause de non concurrence illicite, ou bien en ne versant pas les commissions dues.

- M. [Z] fait d'ailleurs preuve d'une extrême déloyauté en n'hésitant pas à demander à ses salariés d'établir des faux dans le cadre des contentieux prud'homaux en cours.



Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures. 



Par ordonnance en date du 12 juillet 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 29 septembre 2022. L'affaire a été fixée à l'audience du 13 octobre 2022. 





MOTIFS 



Sur les congés payés sur la prime de 13ème mois



L'employeur ne conteste pas l'attribution de la prime de 13ème mois, mais uniquement les congés payés calculés sur ladite prime.



La salariée s'est vu attribuer un 13ème mois par un avenant du 4 avril 2013, en ces termes :

"...

A compter du 1er avril 2013, Madame [M] [R] [S] percevra une rémunération de 2470 € brut mensuel, elle bénéficiera d'un 13ème mois."



Ce 13ème mois a été versé au mois de décembre 2013, l'employeur s'abstenant de tout paiement par la suite.



Il apparaît ainsi que le 13ème mois de salaire était calculé pour l'année entière, période de travail et de congé confondues, en sorte que son montant n'était pas affecté par le départ de la salariée en congé.



Dans ces circonstances, il convient de l'exclure de l'assiette de calcul de l'indemnité de congé payé, justifiant la réformation du jugement déféré de ce chef.



Sur le rappel de commission



L'accord de transfert du contrat de travail du 22 décembre 2015 de la SARL R7 à la SARL Agence du [Localité 5] prévoit à l'article 3 "Fonction - Rémunération et avantages :



[M] [R] [S] occupera au sein de la SARL l'Agence du [Localité 5], le poste de Manager, statut cadre.

Sur toutes les affaires réalisées par son intermédiaire [M] [R] [S] sera rémunérée par un pourcentage sur le montant de la commission hors taxe effectivement perçues par l'employeur, pourcentage fixé à 30% (ce pourcentage comprenant la commission de 27.27% ainsi que le montant de l'indemnité légale de congés payés de 10% sur le montant de la commission) avec un minimum de 2500 € brut mensuel. Ce minimum ne constitue pas une avance sur commission.

Au delà de 120 000€ de chiffre d'affaires HT, une commission sera calculée en fin d'année en fonction du chiffre d'affaires transaction réalisé par [M] [R] [S] selon les tranches suivantes :

De 120 000 € à 150 000 € : commissions 35% (soit 31.82% + 3.18% de congés payés)

Au delà de 150 000 € : commissions 40% (soit 36.86% + 3.64% de congés payés)



Elle percevra une commission sur le chiffre d'affaires transaction de l'agence de 3% congés payés compris (soit 2.73% + 0.27% de congés payés).

..."



Les autres stipulations du contrat conclu avec la SARL R7 demeurant inchangées, le droit de suite prévu à l'article 15 de ce contrat doit s'appliquer, dans les conditions suivantes :



"...

le droit de suite ne concerne que les mandats en cours de validité à la date de son départ.

Madame [M] [R] [S] bénéficie d'un droit de suite, ... concernant la rémunération variable qu'elle aurait perçue dans le cas où le contrat de travail n'aurait pas expiré, sous les deux conditions cumulatives suivantes:



Pour toutes les affaires qui seront définitivement conclues et effectivement encaissées par l'employeur dans la durée du droit de suite.

Ces affaires devront être la suite et la conséquence du travail effectué par Madame [M] [R] [S] pendant l'exécution de son contrat de travail.

A compter de l'expiration du contrat de travail, la durée de ce droit de suite est de 3 (trois) mois...."





L'article 10 de l'annexe IV de l'avenant n° 31 du 15 juin 2006 relatif au nouveau statut du négociateur immobilier, dans sa version applicable au litige, prévoit que : 



"Le négociateur immobilier, VRP ou non, bénéficie d'un droit de suite concernant les commissions qu'il aurait perçues dans le cas où le contrat de travail n'aurait pas expiré, sous les 2 conditions cumulatives suivantes:



- ces affaires devront être la suite et la conséquence du travail effectué par lui pendant l'exécution de son contrat de travail ;



- ces affaires devront avoir été réalisées dans la durée du droit de suite étant entendu que celui-ci ne saurait porter sur des affaires pour lesquelles l'employeur lui-même n'aurait pas effectivement perçu les honoraires correspondants.



Le montant des commissions dues au titre du droit de suite sera calculé en fonction des honoraires définitivement perçus par l'employeur.



Le droit de suite court à compter de l'expiration du contrat. Sa durée est déterminée au contrat et ne peut en tout état de cause être inférieure à 6 mois.



L'employeur remet un état détaillé des comptes au négociateur immobilier à la date de fin du contrat de travail. Cet état détaillé des comptes donne la liste des affaires en cours pour lesquelles le négociateur immobilier pourrait prétendre à commission en cas de réalisation. Le solde de tout compte se rapportant à la période travaillée est établi à l'expiration de ce droit de suite."



La clause du contrat de travail liant les parties prévoyant un droit de suite de trois mois, inférieur au minimum conventionnel, est nulle et de nul effet.



Il convient dès lors de retenir un droit de suite de six mois. 



La salariée étant sortie des effectifs le 2 octobre 2017, le droit de suite courait jusqu'au 2 avril 2018.



Les parties conviennent que la vente [F] concernée par le rappel de commission a été réalisée le 15 février 2018 , soit dans le délai du droit de suite.



L'employeur soutient que le paiement effectif de cette affaire est intervenu en dehors de la durée du droit de suite de trois mois. Malgré ce, il indique avoir réglé à Mme [R] [S] la somme de 1925 euros bruts de commission sur cette vente, renonçant ainsi à se prévaloir des conditions prévues dans le droit de suite pour le versement de commissions.



Pour autant, l'employeur estime que la salariée a été remplie de ses droits par le versement de la somme de 1925 euros bruts, suivant le calcul détaillé dans sa pièce n°22-8, soutenant que la vente n'a pas été réalisée par son intermédiaire.



Cette affirmation est également en contradiction avec les actes de l'employeur qui verse à la salariée une commission sur ladite vente alors qu'elle n'aurait eu aucun rôle dans la transaction.



Il convient dès lors de vérifier si la somme ainsi versée à Mme [R] [S] est satisfactoire.



L'accord de transfert du 22 décembre 2015 prévoit que la salariée sera rémunérée par un pourcentage sur le montant de la commission hors taxes effectivement perçue par l'employeur.





Les pièces produites par l'agence du [Localité 5] démontrent à suffisance que cette dernière a perçu à titre d'honoraires sur la vente [F] la somme de 6431,35 euros HT, sur laquelle a été calculée la commission versée à la salariée.



Il en résulte que les conditions d'attribution de la commission sur la vente [F] ont été respectées par l'employeur qui a calculé celle-ci sur ses honoraires conformément au contrat de travail.



Le jugement critiqué sera confirmé en ce qu'il a débouté la salariée de ce chef, par substitution des motifs sus-visés.



Sur les heures supplémentaires



Aux termes de l'article L3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.



Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.



À défaut d'éléments probants fournis par l'employeur, les juges se détermineront au vu des seules pièces fournies par le salarié



Après analyses des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



Il appartient à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié, l'opposition à l'exécution de celle-ci de l'employeur se trouvant alors indifférente. 

Le salarié peut revendiquer le paiement d'heures supplémentaires à raison de l'accord tacite de l'employeur. 

Cet accord tacite peut résulter de la connaissance par l'employeur de la réalisation d'heures supplémentaires par le biais de fiche de pointage et l'absence d'opposition de l'employeur à la réalisation de ces heures. 



En l'espèce, Mme [R] [S] produit les éléments suivants :



- des extraits de ses agendas professionnels des 3 dernières années,

- un tableau récapitulatif des heures effectuées sur la période,

- des attestations de clients,

- une attestation de M. [U], ancien salarié, qui a également saisi le conseil de prud'hommes au regard de la déloyauté de l'employeur,

- une attestation de Mme [O], ancienne salariée, qui indique qu'elle était contrainte d'effectuer des heures supplémentaires non rémunérées, comme tous les salariés de l'entreprise,

- un courriel de M. [Z] du 14 juin 2017 demandant à toute l'équipe d'être présente le lendemain à 18 h,

- un échange de courriels de la direction aux salariés leur demandant d'être présent à l'inauguration du 3 mars 2016 à 18h30.





La salariée produit ainsi des éléments suffisamment précis permettant à l'employeur d'y répondre utilement. 





En défense, l'employeur conteste la demande de la salariée aux motifs que :



- les agendas produits ont été établis pour les besoins de la cause, sans mentionner, ni l'heure de début de la relation de travail, ni la fin de journée,

- aucun décompte détaillé mentionnant les temps de pause n'est produit,

- il produit les extraits de l'agenda informatique rempli et renseigné par la salariée de novembre 2012 jusqu'à son départ.

Mme [R] [S] soutient que l'employeur a modifié les données figurant dans cet agenda, le mot de passe étant transmis aux salariés par la direction.



Le dossier de l'employeur comporte l'attestation de M. [G], manager régional des ventes, non contestée par l'intimée, ainsi libellée :



"Je soussigné, [P] [G] atteste avoir été successivement commercial grands comptes et responsable des ventes de la société POLIRIS éditeur du logiciel PERICLES, et c'est à ce titre que j'ai en son temps transmis à Mr [Z] [N] [W] gérant de la société du Groupe Maurice Garcin l'agenda de Mme [M] [R] [S] portant sur les périodes du 21/11/2002 10 H AU 20/09/2017 16 H.

Il a été extrait par les services techniques POLIRIS du logiciel PERICLES dans le mesure ou ce dernier est le seul habilité à réaliser cette extraction/Opération technique.

Je précise que chaque utilisateur de PERICLES disposait d'un code et un identifiant qui lui est propre, lui permettant d'utiliser ce logiciel."



L'employeur soutient qu'il existe de nombreuses divergences entre l'agenda papier et l'agenda électronique.



Si l'analyse par la cour des deux documents montre en effet quelques différences sur certains jours, celles-ci sont minimes, la très grande majorité des rendez-vous correspondants, l'agenda informatique détaillant même l'heure de début et de fin de rendez-vous, ainsi que l'heure de début et de fin de travail.



La salariée détaille ainsi, soit sur l'agenda papier, soit sur l'agenda informatique, les tâches qu'elle a réalisées quotidiennement, et qui, encore une fois, correspondent en très grande majorité dans les deux supports.



L'employeur s'étonne de voir des vides sur l'agenda informatique, ce qui s'explique par la présence de la salariée dans les locaux de l'agence, ainsi qu'il résulte de l'agenda papier. 



Enfin, contrairement à ce que soutient l'employeur, il ressort de l'analyse des décomptes de la salariée que cette dernière a bien appliqué la pause méridienne dans son calcul d'heures supplémentaires.



Il est indifférent que, pendant l'exécution du contrat de travail, la salariée n'avait pas fait de demande en paiement des heures supplémentaires effectuées. 



L'établissement d'un tableau pour les besoins de la cause ne laisse pas davantage présumer que ce tableau ne serait pas conforme à la réalité des heures effectuées.



L'employeur ne produit aucun document mentionnant les heures réellement exécutées par la salariée, se bornant à critiquer les décomptes précis produits par Mme [R] [S].





En définitive, il résulte de l'examen des pièces produites que la société ne fournit aucun élément de contrôle de la durée du travail qui lui incombe, ni aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par la salariée, contraire à ceux produits par cette dernière. 



Lorsqu'ils retiennent l'existence d'heures supplémentaires, les juges du fond évaluent souverainement, sans être tenus de préciser le détail de leur calcul, l'importance de celles-ci et les créances salariales s'y rapportant.



En l'espèce, la cour relève que la salariée a bénéficié de nombreux jours de récupération pour les samedis de permanence, ansi que de jours de récupération en dehors desdites permanences.



Par ailleurs, certaines heures prétendument réalisées ne sont confirmées ni par l'agenda papier, ni par l'agenda informatique.



Il en résulte que la demande de Mme [R] [S] sera réduite en conséquence et la société Agence du [Localité 5] sera condamnée à lui payer la somme de 7500 euros bruts , outre la somme de 750 euros bruts pour les congés payés afférents, la réformation du jugement étant prononcée sur le quantum des heures supplémentaires.





Sur l'exécution déloyale du contrat de travail



Aux termes de l'article L. 1222-1 du contrat de travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.



Mme [R] [S] fait valoir que la SARL Agence du [Localité 5] a manqué de loyauté dans l'exécution du contrat de travail en ce que :



- elle n'a pas été remplie de ses droits au titre de sa rémunération et de ses heures de travail :

La salariée démontre par des emails de rappel les difficultés pour obtenir le paiement de ses commissions.

La cour a par ailleurs retenu un manquement de l'employeur dans le paiement des heures supplémentaires.



- lors du transfert de son contrat de travail, l'employeur n'a pas repris son ancienneté :

La cour constate que l'ancienneté acquise par la salariée au sein de la SARL R7 n'a pas été reprise lors de son transfert au sein de la SARL Agence du [Localité 5], M. [Z] étant gérant des deux entités.

Pour autant, la salariée n'a émis aucune revendication à ce titre.



- M. [Z], gérant, maintenait une pression constante en terme de résultats, menaçant régulièrement de fermer l'agence :

Ce manquement est corroboré par M. [U], ancien salarié, dont le témoignage devra être apprécié avec réserve tenant la procédure prud'homale engagée contre l'employeur, et ce d'autant plus que Mme [R] [X] ne produit aucun autre élément démontrant la réalité de ses allégations.



- les arrêts de travail pour maladie faisaient systématiquement l'objet de sanction :

Aucun élément n'est produit par la salariée pour démontrer ce manquement.



- lors de la suspension de son contrat de travail pour récupérer suite aux pressions quotidiennes, M. [Z] est venu à son domicile reprendre le véhicule de fonction :

Il résulte d'un échange de courriels entre la salariée et le gérant, le 11 avril 2015, que ce dernier s'est effectivement présenté au domicile de la première pour reprendre le véhicule de fonction, mais n'en a rien fait, en raison de l'absence de Mme [R] [S].

Cette tentative n'ayant pas été concrétisée ne saurait être retenue au titre d'un manquement de l'employeur dans l'exécution du contrat de travail.



- une fois le contrat rompu, l'employeur a tenté de faire appliquer une clause de non concurrence illicite : 

Un échange de courriers entre les parties démontre en effet que l'employeur a souhaité faire appliquer la clause de non concurrence contenue dans le contrat de travail, laquelle n'était pas valable. Il a ainsi renoncé à toute application.

Cet élément ne saurait être constitutif d'une exécution déloyale du contrat de travail, l'employeur n'ayant pas donné suite à sa démarche.



Les pièces médicales produites par la salariée ne sont que le reflet des déclarations de cette dernière, les médecins n'ayant constaté aucun des manquements invoqués par celle-ci.



En définitive, le seul manquement dans l'exécution du contrat de travail pouvant être retenu à l'encontre de l'employeur réside dans le paiement des salaires.



Cependant, la salariée ne détaille aucunement le préjudice que ce manquement lui aurait causé, ni ne produit aucun élément sur ce point.



Elle ne justifie pas de l'existence et de l'étendue d'un préjudice en lien avec le manquement retenu, de sorte qu'elle devra être déboutée de sa demande de dommages et intérêts relative à l'exécution déloyale du contrat de travail.



Le jugement déféré devra être réformé en ce qu'il a condamné l'employeur au versement de la somme de 500 euros à ce titre.



Sur les demandes accessoires



Il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



Les dépens d'appel seront laissés à la charge de l'agence du [Localité 5].





PAR CES MOTIFS 



LA COUR,



Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort,



Réforme le jugement rendu le 13 mai 2020 par le conseil de prud'hommes d'Avignon sauf en ce qu'il a :

- fixé la moyenne des salaires à 3789 euros,

- débouté Mme [M] [R] [S] de sa demande de rappel de commission,

- condamné la SARL Agence du [Localité 5] à payer à Mme [M] [R] [S] la somme de 750 euros au titre des frais irrépétibles, ainsi qu'aux dépens, 



Le réforme pour le surplus,



et statuant à nouveau sur les chefs infirmés,



Déboute Mme [M] [R] [S] de sa demande en paiement des congés payés sur le 13ème mois,



Déboute Mme [M] [R] [S] de sa demande en paiement d'un rappel de commissions,



Déboute Mme [M] [R] [S] de sa demande de dommages et intérêts relative à l'exécution déloyale du contrat de travail,



Condamne la SARL Agence du [Localité 5] à payer à Mme [M] [R] [S] la somme de 7500 euros bruts au titre des heures supplémentaires, outre celle de 750 euros bruts pour les congés afférents,



Dit n'y avoir lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,



Laisse les dépens d'appel à la charge de la SARL Agence du [Localité 5], 





Arrêt signé par le président et par le greffier.





LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,