Cour d'Appel · 5ème chambre sociale PH — 10 janvier 2023

ARRÊT N°



N° RG 20/01374 - N° Portalis DBVH-V-B7E-HXBT 



CRL/DO



CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE D'ORANGE

18 mars 2020 



RG :18/00096







[BM]



C/



S.E.L.A.R.L. ETUDE BALINCOURT

Association AGS CGEA D'[Localité 3]































COUR D'APPEL DE NÎMES



CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH



ARRÊT DU 10 JANVIER 2023







APPELANT :



Monsieur [GB] [BM]

né le 29 Juin 1966 à [Localité 5]

[Adresse 2]

[Adresse 2]



Représenté par Me Philippe MOURET, avocat au barreau D'AVIGNON





INTIMÉES :



S.E.L.A.R.L. ETUDE BALINCOURT ETUDE BALINCOURT représentée par Maître [M] [BW] es qualité de Liquidateur Judiciaire de la SAS FARGAS

[Adresse 1]

[Adresse 1]



Représentée par Me Lisa MEFFRE de la SELARL SELARLU MG, avocat au barreau de CARPENTRAS



Association AGS CGEA D'[Localité 3] 

[Adresse 4],

[Adresse 4]



Représentée par Me Denis ALLIAUME de la SCP BAGLIO-ROIG-ALLIAUME-BLANCO, avocat au barreau D'AVIGNON







ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 11 Octobre 2022



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :



Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :



Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

Madame Evelyne MARTIN, Conseillère

Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère



GREFFIER :



Madame Delphine OLLMANN, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision







DÉBATS :



A l'audience publique du 25 Octobre 2022, où l'affaire a été mise en délibéré au 10 Janvier 2023.

Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.



ARRÊT :



Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 10 Janvier 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour





FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS



M. [GB] [BM] a été engagé le 21 mai 2003 par la SARL Fargas en qualité de monteur raccordeur. Au dernier état de sa relation contractuelle, il occupait le poste de coordonnateur coefficient 210 de la convention collective du bâtiment. 



M. [GB] [BM] a détenu à compter de juin 2005 plusieurs mandats sociaux.



La SARL Fargas changeait de statut pour devenir la SAS Fargas. 



Par jugement du 26 avril 2017, le tribunal de commerce d'Avignon plaçait la SAS Fargas en redressement judiciaire. Puis, par jugement du 18 octobre 2017, la procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la société Fargas était convertie en liquidation judiciaire, et la SELARL Etude Balincourt était désignée ès qualité de mandataire liquidateur. 



Après avoir obtenu l'autorisation de l'inspection du travail le 18 décembre 2017, le mandataire liquidateur licenciait M. [GB] [BM] pour motif économique le 19 décembre 2017. 



Estimant avoir fait l'objet de discrimination syndicale tout au long de sa relation contractuelle, M. [GB] [BM] saisissait le conseil de prud'hommes d'Orange le 29 mai 2018 en paiement de dommages et intérêts et de diverses sommes, lequel, par jugement contradictoire du 18 mars 2020, a:

- débouté M. [GB] [BM] de l'intégralité de ses demandes, 

- constaté que la moyenne des trois derniers mois de salaire est de 1 826,50 euros, 

- condamné M. [GB] [BM] aux entiers dépens de l'instance. 



Par acte du 09 juin 2020, M. [GB] [BM] a régulièrement interjeté appel de cette décision.



Par ordonnance en date du 13 juillet 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 11 octobre 2022 à 16 heures. L'affaire a été fixée à l'audience du 25 octobre 2022 à 14 heures.



Aux termes de ses dernières conclusions en date du 18 mai 2022, M. [GB] [BM] demande à la cour de : 

- infirmer le jugement rendu par le conseil des prud'hommes d'Orange en date du 18 mars 2020, 

- dire et juger qu'il a fait l'objet de discrimination syndicale,

- dire et juger qu'il doit bénéficier : 

* du coefficient 230 à compter du 1er juillet 2010, 

* du coefficient 250 à compter du 1er mai 2015,

* de la qualification ETAM, position E, depuis le 30 septembre 2017, 

- fixer sa créance aux sommes de : 

* rappel de salaire pour requalification, brut : 18 300 euros 

* congés payés sur rappel de salaire pour requalification : 1 830 euros

- fixer sa créance aux sommes de : 

* dommages et intérêts pour discrimination syndicale : 50 000 euros 

* dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de formation et d'entretien professionnel : 5000 euros 

- ordonner la rectification des bulletins de paie faisant état de la qualification réelle sous astreinte de 100 euros par jour de retard

- ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir, 

- dire et juger que ces sommes produiront intérêts à compter de la demande en justice, 

- ordonner la capitalisation des intérêts, 

- déclarer commune et opposable la décision à intervenir à la SELARL Etude Balincourt, ès qualité de liquidateur judiciaire et aux AGS - CGEA d'[Localité 3], 

- débouter la SELARL Etude Balincourt et les AGS CGEA de toutes leurs demandes, fins et conclusions, 

- condamner les requis d'avoir à payer une somme de 3500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, 

- les condamner en tous les dépens. 



Il soutient que :



- il a été victime de discrimination syndicale de la part de son employeur dans la mesure où : 

* depuis son élection ( juin 2005) jusqu'à son licenciement, soit pendant plus de 12 ans, il n'a pas vu son coefficient évoluer, alors que de 2003 à juin 2005, il était passé du coefficient 185 au coefficient 210 ; 

* tous les salariés au coefficient 185 en 2006 bénéficient aujourd'hui de la qualification Etam sauf lui qui est toujours ouvrier ;

* il est le seul salarié de la société Fargas à être payé au minimum de la convention collective alors que les autres salariés au coefficient 210, comme lui, ont un salaire de base supérieur au minimum conventionnel ;

* il n'a jamais obtenu d'augmentation individuelle de salaire depuis son élection en 2006;

* il n'a jamais reçu, ni bénéficié de la moindre formation professionnelle adaptée à la réalité de son activité, 

* depuis 2009, il n'a pas bénéficié d'entretien annuel d'évaluation ni d'entretien professionnel ; 

* son employeur lui a imposé de venir travailler le samedi,

 

- il précise que la société Fargas a déjà fait l'objet de nombreuses condamnations pour harcèlement, discrimination syndicale et entrave, 



- il a subi un préjudice au niveau de son activité professionnelle et au niveau de sa retraite.



En l'état de ses dernières écritures en date du 30 mai 2022, la SELARL Etude Balincourt ès qualité de liquidateur judiciaire de la SAS Fragas demande à la cour de :

- confirmer le jugement pour l'ensemble de ses dispositions,

- débouter M. [GB] [BM] de toutes ses demandes, fins et prétentions plus amples ou contraires, 

- dire irrecevable la demande de M. [GB] [BM] de la condamner au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamner M. [GB] [BM] aux entiers dépens de première instance et d'appel. 



Elle fait valoir que : 

- la demande de rappel de salaire de M. [BM] est infondée car celui-ci n'apporte aucun élément au titre des fonctions réellement exercées qui justifierait une augmentation de son coefficient et aucune disposition dans la convention collective applicable ne prévoit l'évolution du coefficient des salariés au titre de leur ancienneté, 



- au demeurant, une partie des demandes de M. [BM], à savoir les sommes antérieures au 19 décembre 2014, sont prescrites, 



- M. [BM] n'apporte aucun élément justifiant d'une discrimination syndicale, 



- la demande de dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de formation de M. [BM] est irrecevable conformément à l'article 70 du code de procédure civile ; au surplus il ne démontre pas que compte tenu de ses compétences acquises au titre de la formation initiale et des formations dont il a bénéficié dans le cadre des relations contractuelles il aurait dû bénéficier de formations complémentaires afin d'assurer son employabilité.



L'UNEDIC délégation AGS CGEA d'[Localité 3], reprenant ses conclusions transmises le 11 septembre 2020, demande à la cour de : 



- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes d'Orange en date du 18 mars 2020 en toutes ses dispositions.



En conséquence,

- débouter M. [BM] de l'ensemble de ses demandes, 



Subsidiairement, 

- les réduire dans de notables proportions, notamment et concernant les rappels de salaire en tenant compte de la prescription triennale,



En tout état de cause,

- dire et juger qu'elle ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L 3253-6 et L 3253-8 du code du travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L 3253-19, 20 et 21 et L 3253-17 du code du travail ;

- dire et juger que son obligation de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement,

 - déclarer que la décision lui est opposable, dans les limites prévues aux articles L 3253-6 et 3253-8 du code du travail et les plafonds prévus aux articles L 3253-17 et D 3253-5 du code du travail ;

- dire et juger qu'elle n'est pas tenue de garantir une condamnation éventuelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des prétentions et moyens des parties, il convient de se référer à leurs écritures déposées et soutenues à l'audience.





MOTIFS



* rappel de salaire à raison de la classification conventionnelle



Selon l'article L.1471-1 du code du travail, toute action portant sur l'exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit. 



En application de l'article L 3245-1 du code du travail, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. 



Aux termes des articles L. 2254-1 et R.3243-1 et suivants du code du travail, tout salarié a droit à la rémunération minimale prévue par les clauses de la convention collective à laquelle est soumis son employeur, au regard du niveau ou du coefficient hiérarchique qui lui est attribué, sauf dispositions plus favorables.

La renonciation d'un salarié aux salaires minima prévus par une convention collective

est inopposable à l'employeur qui ne peut s'en prévaloir. 

La détermination des éléments de rémunération composant le minimum conventionnel

dépend de ceux qui figurent dans la convention collective, selon l'intention des parties.



Sauf dispositions conventionnelles contraires, toutes les sommes versées en contrepartie du travail entrent dans le calcul de la rémunération à comparer au salaire minimum conventionnel, ce qui suppose d'exclure celles qui n'ont pas ce caractère.



En matière d'assiette de calcul des minima conventionnels, il y a donc lieu de distinguer, d'une part, le salaire de base et les accessoires du salaire, appelés compléments de salaire, qui entrent dans la catégorie juridique du salaire et dont le versement est obligatoire et, d'autre part, les libéralités à caractère aléatoire, bénévole ou temporaire, qui sont exclues de l'assiette de calcul.



Le salaire de base est composé d'une partie fixe et parfois d'une partie variable sous forme de commissions ou de bonus, appelés primes d'objectif. Les accessoires du salaire sont octroyés sous forme de primes diverses, qui peuvent avoir une origine légale, conventionnelle, contractuelle ou résulter de la volonté de l'employeur (usage, accord atypique ou engagement unilatéral).

A l'opposé, se trouvent les libéralités appelées encore gratifications bénévoles, dont le versement ne présente aucun caractère obligatoire puisque résultant d'une décision de l'employeur tant sur leur opportunité que sur leur montant.



Ainsi coexistent en droit positif la rémunération variable contractuelle sur objectifs déterminés, obligatoire pour l'employeur, même lorsqu'il fixe lui-même unilatéralement les objectifs, qui doivent être réalisables, fixés en début d'exercice et connus du salarié, et la rémunération variable à la discrétion de l'employeur, dénommée bonus, qui n'est acquise ni dans son principe ni dans son montant et est, de ce fait, dépourvue de caractère obligatoire.



Le fait qu'une prime soit qualifiée d'exceptionnelle ou d'objectif n'exclut pas forcément

sa nature salariale. Il faut vérifier les conditions concrètes d'attribution de cette prime. Sont ainsi

été considérés comme éléments de salaire :

- une gratification dite exceptionnelle, qui est en réalité attribuée périodiquement, 

- un bonus exceptionnel qui vient remplacer un bonus généré par l'activité de vente du salarié et de son équipe initialement prévu au contrat de travail, 

- les primes, de nature contractuelle, qui reposent sur des critères objectifs indépendants de la volonté de l'employeur,

- une prime de fin d'année dont le montant a été en progression constante pendant quinze ans, qui a toujours été calculée selon des règles arithmétiques précises, ne présente pas un caractère discrétionnaire, 

- une prime présentant un caractère de fixité dès lors que son montant est en progression constante suit l'évolution des salaires et ne dépend pas des résultats de l'entreprise .

- si elles ne sont ni aléatoires ni dépendantes de la situation individuelle du salarié, par exemple - les primes de vacances et de fin d'année et les primes de treizième mois



A l'inverse, sont exclus les éléments de rémunération présentant un caractère aléatoire ou de libéralité :

- une prime de non accident, indépendante de l'activité professionnelle, dépendant de la survenance ou non d'accident,

- une prime de fin d'année qui était remise en cause chaque année, était décidé par le conseil d'administration de l'association en fonction des résultats financiers de celle-ci même si son montant était indépendant de ces résultats et que ces conditions d'attribution avaient été portées à la connaissance des délégués du personnel, 

- un bonus exceptionnel, une gratification bénévole dont l'employeur fixe discrétionnairement les montants et les bénéficiaires et qui est attribuée à l'occasion d'un événement unique ,

-un avantage octroyé à plusieurs reprises par décision du conseil d'administration, selon une procédure qui écartait tout automatisme, constitue une gratification dont le montant et l'attribution dépendent de l'employeur

- une prime liée à des considérations financières qui présente un caractère aléatoire. 



L'article 12.2 de la convention collective des ouvriers du bâtiment définit la grille de classification des ouvriers du bâtiment et l'article 12.3 les coefficients applicables aux différentes catégories ainsi définies soit : 







Positions



Coefficient



Contenu de l'activité 



Autonomie et initiative 



Technicité 



Formation, adaptation et expérience





Niveau I - 1



150



Travaux de simple exécution selon des consignes précises



Contrôle constant



Sans mise en oeuvre de connaissances particulières.



Simple adaptation aux conditions générales de travail.





Niveau I - 2



170



Travaux simples, sans difficultés particulières.



Contrôle fréquent. Initiatives élémentaires. Responsable de leur bonne exécution.



Première spécialisation dans l'emploi.



Initiation professionnelle.





Niveau II



185



Travaux courants de sa spécialité réalisés à partir de directives générales.



Contrôle ponctuel. Initiative dans le choix des moyens.



Connaissances techniques de base de son métier. Respect des règles professionnelles.



Formation professionnelle reconnue (diplôme bâtiment de niveau V de l'éducation nationale) ou expérience équivalente.





Niveau III - 1



210



Travaux de son métier réalisés à partir de directives pouvant impliquer la lecture de plans et la tenue de documents d'exécution s'y rapportant. Peut être assisté d'autres ouvriers en principe de qualification moindre.



Responsable de leur bonne réalisation, sous contrôle de bonne fin. Sur instructions de l'encadrement, fonctions ponctuelles de représentation simple ayant trait à l'exécution du travail quotidien.



Bonnes connaissances professionnelles.



Formation professionnelle reconnue (diplôme bâtiment de niveau IV de l'éducation nationale) ou expérience équivalente.



Peut transmettre ponctuellement son expérience.





Niveau III - 2



230



Travaux délicats de son métier réalisés à partir d'instructions générales



Dispose d'une certaine autonomie, sous contrôle de bonne fin. Est à même de prendre des initiatives se rapportant à la réalisation des travaux qui lui sont confiés.



Très bonnes connaissances professionnelles.



Formation professionnelle reconnue (diplôme bâtiment de niveau IV de l'éducation nationale) et/ou expérience équivalente.



Tutorat éventuel des apprentis et des nouveaux embauchés.





Niveau IV - 1



250



A partir de directives d'organisation générale : travaux complexes de son métier,



ou



organise le travail des ouvriers constituant l'équipe appelée à l'assister et en assure la conduite.



Autonomie dans son métier exercée sous l'autorité de sa hiérarchie.



Initiatives relatives à la réalisation technique des tâches à effectuer.



Missions de représentation correspondantes



Parfaite maîtrise de son métier et technicité affirmée. Capable de diversifier ses connaissances professionnelles, y compris dans techniques connexes.



Formation professionnelle reconnue (diplôme bâtiment de niveau IV de l'éducation nationale) et/ou solide expérience.



S'adapte aux techniques et équipements nouveaux, notamment par une formation continue appropriée.



Tutorat éventuel des apprentis et des nouveaux embauchés.





Niveau IV - 2



270



Travaux les plus délicats de son métier, ou assure de manière permanente la conduite et l'animation d'une équipe composée d'ouvriers de tous niveaux.



Large autonomie dans son métier.



Dans la limite des attributions définies par le chef d'entreprise, sous l'autorité de sa hiérarchie et dans le cadre de ses fonctions, responsabilités dans la réalisation des travaux et missions de représentation auprès des tiers.



Parfaite maîtrise de son métier et connaissance de techniques connexes, lui permettant d'assurer les travaux relevant de celles-ci.



Formation professionnelle reconnue (diplôme bâtiment de niveau IV de l'éducation nationale) et/ou très solide expérience.



S'adapte de manière constante aux techniques et équipements nouveaux, notamment par une formation continue appropriée.



Tutorat éventuel des apprentis et des nouveaux embauchés.







L'article 12.6 de la convention collective dispose que : 

* 12.61. Les définitions des niveaux et positions données à l'article 12.2 ci-dessus doivent permettre la promotion des ouvriers du bâtiment, et notamment de développer leurs possibilités d'acquérir de bonnes connaissances professionnelles et d'accéder à une haute technicité.



* 12.62. Dans le même but, la situation des ouvriers des différents niveaux fait l'objet, au cours de leur carrière, d'un examen régulier de la part de l'employeur.

Sans préjudice des dispositions de l'article 12.4 ci-dessus, les possibilités d'évolution de carrière des salariés font l'objet d'un examen particulier de la part de l'employeur, au plus tard 2 ans après leur entrée dans l'entreprise et, par la suite, selon une périodicité biennale dont le résultat sera communiqué individuellement au salarié concerné.

A cette occasion, l'employeur examinera les possibilités d'accès en cours de carrière des salariés de niveau IV à un poste relevant de la classification des ETAM du bâtiment.

Cet examen tiendra notamment compte de l'étendue des capacités techniques et/ ou des aptitudes à organiser et à encadrer une équipe de travail telles que définies par les fonctions concernés de la classification des ETAM



* 12.63. Dans un but de promotion, un ouvrier, quels que soient son niveau et sa position, peut, à titre occasionnel, effectuer certaines tâches du niveau ou de la position supérieurs, sa promotion devant intervenir dès qu'il effectue les tâches correspondantes d'une façon habituelle.

Tout ouvrier occupé régulièrement à des travaux relevant de plusieurs niveaux et positions professionnels est classé dans le niveau ou la position le plus élevé.



M. [GB] [BM] ayant saisi le conseil de prud'hommes d'une requête portant sur des rappels de salaire, la prescription triennale s'applique et seules les demandes portant sur les salaires concernant les 3 années précédant la rupture du contrat de travail sont recevables, soit les salaires du 19 décembre 2014 au 19 décembre 2017.



Le contrat de travail initial de M. [GB] [BM] n'est pas versé aux débats. L'examen des fiches de salaires produites ( mai 2003, janvier 2004, janvier 2005, juin 2005, deux fiches de salaires de chaque année à compter de 2007), établit que : 

- il a été engagé le 21 mai 2003 par la S.A.R.L. Fargas en qualité de monteur raccordeur, sans information sur sa classification, 

- en janvier 2004 il est qualifié agent individuel et bénéficie du niveau II coefficient 185 de la convention collective du bâtiment, pour un salaire identique à celui de mai 2003, 

- à compter du 1er juin 2005, et jusqu'à la date de rupture du contrat de travail, le 19 décembre 2017, il a bénéficié d'un classement niveau III - 1 en qualité d'agent individuel puis coordonnateur, coefficient 210.



M. [GB] [BM] soutient qu'il aurait dû bénéficier des classements suivants : 

- du coefficient 230 à compter du 1er juillet 2010, 

- du coefficient 250 à compter du 1er mai 2015,

- de la qualification ETAM, position E, depuis le 30 septembre 2017, 

au motif que tous les autres salariés engagés au même coefficient et à la même période que lui ont bénéficié d'une progression de carrière et d'un classement en ETAM. 



Il ressort des dispositions de la convention collective précédemment rappelées qu'il n'existe aucune progression des coefficients de rémunérations en fonction de l'ancienneté acquise dans un niveau, seuls les critères de contenu de l'activité, d'autonomie et d'initiative, de technicité et de formation, adaptation et expérience étant pris en considération. 



Force est de constater que M. [GB] [BM] ne verse aux débats aucun élément relatif à son activité professionnelle qui permet de considérer qu'il aurait dû bénéficier, compte-tenu des critères précédemment rappelés de la convention collective d'un classement dans une autre catégorie professionnelle que celle de niveau III-1. 



En conséquence, c'est à juste titre que les premiers juges l'ont débouté des demandes de rappel de salaires présentées en raison du non-respect de sa classification professionnelle et leur décision sera confirmée sur ce point. 



* discrimination syndicale 



Selon l'article L.1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap. 





Aux termes de l'article L. 1134-1 du même code, lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. 



Aux termes de l'article L. 122-45 du code du travail aucun salarié ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification ou de promotion professionnelle en raison de ses activités syndicales. 



En cas de litige, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. 



Le panel de comparaison avec d'autres salariés doit être constitué des salariés engagés dans des conditions identiques de diplôme et de qualification et à une date voisine ; le niveau de diplôme et de qualification et l'ancienneté, ainsi que la similitude des fonctions exercées sont des critères pertinents. La constitution et la pertinence du panel de comparaison en matière de discrimination salariale est appréciée souverainement par les juges du fond.



La comparaison concernant le déroulement de carrière doit s'apprécier à compter de l'engagement syndical du salarié qui se prétend discriminé.



En l'espèce, il ressort des fiches de salaires versées aux débats que M. [GB] [BM] a connu une évolution de carrière qui se présente de la façon suivante :

- le 21 mai 2003 il a été engagé en qualité de monteur raccordeur, sans information sur sa classification, 

- en janvier 2004 il est qualifié agent individuel et bénéficie du niveau II coefficient 185 de la convention collective du bâtiment, pour un salaire identique à celui de mai 2003, 

- à compter du 1er juin 2005, et jusqu'à la date de rupture du contrat de travail, le 19 décembre 2017, il a bénéficié d'un classement niveau III - 1 en qualité d'agent individuel puis coordonnateur, coefficient 210.



M. [GB] [BM] décrit son engagement syndical qui a débuté en septembre 2006: 

- 15 septembre 2006 : élection en qualité de délégué du personnel, 

- janvier 2012: délégué syndical, 

- élu au CHSCT, 

- 2017 : élu comme secrétaire du CE. 



Pour rapporter les éléments laissant supposer l'existence d'une discrimination, M. [GB] [BM] produit aux débats :

- un arrêt de la cour d'appel de Nîmes en date du 21 novembre 2007, confirmant une décision du conseil de prud'hommes d'Orange ayant condamné la société Fargas à lui verser des dommages et intérêts pour atteinte à son statut de salarié protégé dans le cadre d'un changement unilatéral de ses conditions de travail sans son accord préalable, 

- une décision du conseil de prud'hommes d'Orange en date du 20 mars 2017 condamnant la SAS Fargas à verser à Mme [T] [NL] notamment la somme de 1.000 euros de dommages et intérêts pour non-respect du statut de salarié protégé, 

- un arrêt de la chambre sociale de la cour d'appel de Nîmes en date du 8 mars 2011 confirmant un jugement du conseil de prud'hommes d'Orange ayant condamné la S.A.R.L. Netcom à verser à Mme [ZH] [K] épouse [V] la somme de 10.000 euros pour discrimination syndicale, 

- un arrêt de la chambre des appels correctionnels de la cour d'appel de Nîmes en date du 16 novembre 2012, sur appel d'un jugement du tribunal correctionnel de Carpentras en date du 14 avril 2011, condamnant le gérant de la SARL Fargas à une amende de 3.750 euros pour des faits d'entrave à l'exercice du droit syndical entre le 10 février 2006 et le 8 janvier 2008, 

- ses bulletins de salaires, 

- un courrier adressé à son employeur en date du 4 octobre 2017 dans lequel il interroge son employeur sur l'absence de progression de son coefficient depuis 2005, 

- un tableau comparant sa situation à celle de quatre autres salariés, M. [I] [C], qui était classé niveau II coefficient 185 en 2006 et ETAM C en 2017, M. [UJ] [X] qui était classé comme lui niveau III - 1 en 2006 et ETAM E en 2017, M. [EO] [W] et M. [P] [D] qui étaient classé niveau II coefficient 185 en 2006 et ETAM C en 2017, 

- le relevé des créances salariales arrêté au 29 octobre 2017

- les bulletins de salaires d'autres salariés bénéficiant du coefficient 210 qui perçoivent des salaires supérieurs au sien qui est conforme au minimum prévu par les NAO, 

- un courrier de son employeur daté du 12 décembre 2006, lui imposant de travailler le samedi. 



Les décisions judiciaires versées aux débats sont sans incidence sur l'appréciation de la situation spécifique de M. [GB] [BM] au regard d'une éventuelle discrimination syndicale. 



Il ressort des éléments produits par M. [GB] [BM] qu'il a été classé au coefficient 210 à compter de juin 2005 et qu'il n'a connu aucune progression de coefficient depuis le début de son engagement syndical. 



Comme rappelé précédemment, la convention collective ne prévoit aucune progression de coefficient en fonction de l'ancienneté passée dans un coefficient inférieur. 



Si quatre salariés bénéficiant en 2006 du même coefficient que lui ou d'un coefficient moindre ont connu une progression de carrière leur permettant d'accéder au statut ETAM en septembre 2017, il ressort du relevé des créances salariales que sont également classés au coefficient 210 des salariés présentant une ancienneté parfois bien plus importante que M. [GB] [BM], soit : 

- M. [JA] [G] salarié depuis le 10/07/1978, 

- M. [SK] [J] salarié depuis le 30/06/1997, 

- M. [VW] [S] salarié depuis le 23/07/2007, 

- M. [RK] [N] salarié depuis le 17/10/2007, 

- M. [R] [Y] salarié depuis le 08/11/2005, 

- M. [E] [H] salarié depuis le 01/02/2016, 

- M. [BD] [Z] salarié depuis le 01/09/2004, 

- M. [PK] [LZ] salarié depuis le 01/12/2007, 

- M. [OY] [F] salarié depuis le 03/04/2007, 

- M. [KZ] [RX] salarié depuis le 03/08/2009, 

- M. [DI] [XI] salarié depuis le 04/12/2010, 

- M. [A] [EC] salarié depuis le 01/08/2005, 

- M. [CW] [EC] salarié depuis le 05/12/1988, 

- M. [O] [LM] salarié depuis le 14/10/2004, 

et au coefficient 185 notamment M. [I] [U] salarié depuis le 13/09/2004, M. [KM] [L] salarié depuis le 01/12/2004, M. [F] [B] salarié depuis le 01/07/1985. 



Par ailleurs, s'il ressort de l'état des créances salariales produit par M. [GB] [BM] que les salariés bénéficiant du coefficient 210 ont des salaires de référence variables, tous supérieurs au salaire minimum fixé par les NAO, force est de constater que l'état produit est incomplet dès lors que ne figure pas la situation de deux salariés, dont l'appelant, puisque manque la situation des salariés ' 36" et '37" dans l'ordre alphabétique, compris entre '35 [TJ] [SX]' et '38 [HN] [XV]', ce qui ne permet pas de connaître son salaire de référence, alors que figurent sur son bulletin de salaire différentes primes et heures supplémentaires. 



S'agissant de l'obligation formulée en 2006 de travailler le samedi, force est de constater que M. [GB] [BM] n'apporte aucun élément établissant qu'il aurait été le seul salarié à cette époque dans cette situation. 



Dans ce contexte, les faits présentés par M. [GB] [BM] ne font pas présumer d'une discrimination syndicale.



En conséquence, c'est à juste titre que les premiers juges ont débouté M. [GB] [BM] des demandes indemnitaires présentées à ce titre. 



* non-respect de l'obligation de formation et d'entretien professionnel



Au terme de l'article 564 du code de procédure civile, les demandes reconventionnelles ou additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.

Toutefois, la demande en compensation est recevable même en l'absence d'un tel lien, sauf au juge à la disjoindre si elle risque de retarder à l'excès le jugement sur le tout.



En l'espèce, , la SELARL Etude Balincourt ès qualité de liquidateur judiciaire de la SAS Fragas conclut à l'irrecevabilité de la demande de dommages et intérêts présentée en raison de l'absence d'entretien professionnel dès lors que cette demande n'a pas été présentée en première instance.



Il ressort de la lecture de la décision déférée que M. [GB] [BM] a présenté en première instance une demande de dommages et intérêts à hauteur de 5.000 euros en raison du non-respect de l'obligation de formation et qu'il motive désormais cette demande de 5.000 euros de dommages et intérêts également par l'absence d'entretien préalable. 



Ce nouveau moyen tendant à obtenir le paiement de 5.000 euros de dommages et intérêts se rattache à la prétention initiale et est recevable. 



Ceci étant, M. [GB] [BM] n'apporte aucun élément pour démontrer la réalité du préjudice qu'il invoque au soutien de sa demande de dommages et intérêts et c'est à juste titre et par des motifs pertinents auxquels il convient également de se référer que les premiers juges l'ont débouté de sa demande. 













PAR CES MOTIFS 



La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort ;

 

Confirme en toutes ses dispositions le jugement rendu le 18 mars 2020 par le conseil de prud'hommes d'Orange, 



Rejette les demandes plus amples ou contraires, 



Condamne M. [GB] [BM] aux dépens de la procédure d'appel. 

Arrêt signé par le président et par la greffiere.



LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,