Cour d'Appel · 17e chambre — 4 janvier 2023

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 80C



17e chambre



ARRÊT N°



CONTRADICTOIRE



DU 4 JANVIER 2023



N° RG 22/00028

N° Portalis DBV3-V-B7G-U5UI



AFFAIRE :



[N] [Z] [L]



C/



SAS BIOGEN FRANCE













Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 14 février 2017 par le conseil de prud'hommes de Versailles

Section : E

N° RG : F 14/01174



Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées 



le : 



à : 



Me Martine DUPUIS 



Me Stéphanie TERIITEHAU

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE QUATRE JANVIER DEUX MILLE VINGT TROIS,

La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



DEMANDERESSE devant la cour d'appel de Versailles saisie comme cour de renvoi, en exécution d'un arrêt de la Cour de cassation du 4 novembre 2021 cassant et annulant partiellement l'arrêt rendu par la cour d'appel de Versailles (11ème chambre) le12 septembre 2019



Madame [N] [Z] [L]

née le 14 juin 1964 à [Localité 4] (ROYAUME UNI)

[Adresse 1]

[Localité 2]

assistée de Me Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 et Me Juliette BOYER CHAMMARD, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D0928 



****************



DÉFENDERESSE DEVANT LA COUR DE RENVOI



SAS BIOGEN FRANCE

N° SIRET : 398 410 126

[Adresse 5]

[Localité 3]

assistée de Me Stéphanie TERIITEHAU de la SELEURL MINAULT TERIITEHAU, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 619 et Me Jean-Marc ALBIOL du PARTNERSHIPS OGLETREE DEAKINS INTERNATIONAL LLP, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R034 substitué à l'audience par Me Marie PAULIN, avocat au barreau de PARIS



****************





Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 3 novembre 2022 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Aurélie PRACHE, Président,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller,



Greffier, lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE 



Mme [L] a été engagée par la société Biogen France Idec France, en qualité de directrice internationale du marketing, par contrat de travail à durée indéterminée du 19 décembre 1996, à effet au 13 janvier 1997.



La société Biogen France, anciennement dénommée Biogen Idec France et filiale à 100% détenue par la société Biogen Idec International B.V., au sein du groupe Biogen, est spécialisée dans différents domaines thérapeutiques dont l'oncologie et la neurologie. L'effectif de la société était, au jour de la rupture, de plus de 10 salariés. Elle applique la convention collective nationale de la fabrication et du commerce des produits à usage pharmaceutique, para-pharmaceutique et vétérinaire. 



Depuis le 1er janvier 2003, la salariée exerçait les fonctions de directrice France ('managing director'). 



Depuis le 7 juillet 2004, elle était titulaire du mandat social de présidente de la société Biogen Idec France.



A compter du 27 avril 2009, elle a également occupé les fonctions de « vice president managing director », correspondant au statut de cadre dirigeant, lui octroyant divers avantages, tout en conservant sa fonction de directrice France. En sa qualité de cadre dirigeante, elle était la seule de la société en France à bénéficier d'un plan d'actions comprenant des primes.



Par lettre du 25 septembre 2014, la salariée a été convoquée à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement, fixé le 6 octobre 2014, avec mise à pied à titre conservatoire.



Par lettre du même jour, elle a été convoquée à une réunion fixée le 3 octobre 2014 relative au projet de révocation de son mandat de présidente de la société, qui lui a été notifié 

par lettre du 13 octobre 2014.



Elle a été licenciée par lettre du 16 octobre 2014 pour faute grave dans les termes suivants : 



« Nous nous voyons contraints de vous notifier par la présente votre licenciement pour faute grave pour les raisons ci-après exposées.



Vous avez été embauchée par notre société à compter du 13 janvier 1997 en qualité de Directrice Internationale du Marketing. et exercez en dernier lieu les fonctions de Vice President, Managing Director.



En cette qualité, vous exercez les plus hautes responsabilités au sein de Biogen Idec France, puisque vous êtes chargée d'en assurer la Direction, sous la supervision de Monsieur [T] [H] (Senior Vice-President, Commercial Operations, Europe+). Vous êtes tenue d'agir en toutes circonstances afin d'assurer au mieux les intérêts de la société, sans confusion avec vos intérêts personnels, et êtes tenue à une obligation d'exemplarité renforcée dans l'exercice des hautes responsabilités qui vous sont confiées.



Lors d'un audit 'SOX' (Surbanes-Oxley) réalisé à la fin du mois d'août 2014, nous avons découvert qu'au mois de janvier 2014, vous avez perçu une "avance" de 100.000 euros sur les fonds de la société, sans autorisation préalable ni information de votre hiérarchie.



Compte tenu du caractère inhabituel de cette opération, nous avons effectué des recherches complémentaires et constaté que ce paiement vous a été consenti à votre demande par le Directeur Administratif et Financier de la société (Monsieur [Y]), qui est votre subordonné, pour l'achat d'une résidence secondaire.



Une telle opération, qui consiste à vous faire avancer des sommes importantes sur les fonds de la société pour des raisons de pure convenance personnelle sans accord préalable ni information de votre hiérarchie est tout-à-fait inacceptable.



Pour en justifier vous avez prétexté. lors de nos échanges et lors de l'entretien préalable, que cette opération relevait de la responsabilité du Département Finances de notre société, et que ce n'était donc pas de votre faute si le Directeur Administratif et Financier (Monsieur [Y]) avait approuvé cette transaction sans accord hiérarchique préalable.

Cette argumentation n'est pas acceptable : en tant que Managing Director de la société et compte tenu de votre ancienneté, vous savez pertinemment qu'une telle opération, intervenue à votre demande, ne rentre pas dans le cadre des pratiques habituelles de la société.



Lors d'une conversation avec [C] [V] (Vice-President, Internal Audit), vous aviez reconnu qu'effectivement, vous auriez dû solliciter l'accord de [T] [H] au préalable.



Cependant vous n'avez ni sollicité ni même informé votre hiérarchie de cette opération, mais avez préféré agir de concert avec votre subordonné (Monsieur [Y]). pour vous faire octroyer des facilités de paiement sur les fonds de la société.



Votre comportement est d'autant moins acceptable qu'il vous aurait été aisé d'obtenir un prêt auprès de votre banque en vue de cet achat, si vous en aviez la nécessité. Vous avez visiblement jugé plus pratique d'y procéder via les fonds de la société sans en référer à votre hiérarchie, plutôt que d'accomplir les démarches nécessaires et de vous acquitter des intérêts liés à un emprunt bancaire.



Lors de l'entretien préalable, vous avez fait valoir que cette opération constituerait un "acompte", et non une "avance sur salaire", ce qui est indifférent : la société n'est pas tenue d'accorder des avances ou acomptes à ses salariés, qui plus est sur de tels montants, et votre statut ne vous place pas dans une situation différente des autres salariés, bien au contraire.

En outre votre posture, qui consiste à soutenir que cet agissement serait anodin et qu'aucun accord ni information de votre hiérarchie ne serait nécessaire, est inacceptable et ne fait que confirmer la gravité des manquements qui vous sont reprochés.



Ces agissements sont manifestement incompatibles avec les hautes responsabilités qui vous sont confiées.



Ils constituent un grave manquement à vos obligations professionnelles, qui supposent que vous agissiez en toutes circonstances dans le meilleur intérêt de la société.



Ils caractérisent en outre une violation de nos règles éthiques, et en particulier de notre Code de conduite professionnelle en vertu duquel les employés de Biogen ne doivent pas user de leur position au sein de la société afin d'obtenir des avantages personnels (en l'espèce des facilités de paiement sur les fonds de la société en vue de l'achat d'une résidence secondaire), ni utiliser les biens de l'entreprise à des fins autres que professionnelles.



Votre comportement constitue également un manquement caractérisé à l'obligation d'exemplarité qui doit présider à vos fonctions de dirigeante, et est de nature à créer l'apparence que des avantages exorbitants peuvent être octroyés entre Responsables au plus haut niveau de la société, et ainsi à créer un climat social défavorable au sein de la société.



Compte tenu de ces éléments, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible et nous nous voyons contraints de vous notifier, par la présente. votre licenciement pour faute grave. »



Le 10 novembre 2014, la salariée a saisi le conseil de prud'hommes de Versailles aux fins de contester le bien-fondé de son licenciement et d'obtenir le paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire. 



Parallèlement, la salariée a saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes de Versailles d'une demande portant sur le paiement de l'indemnité de non-concurrence.



Par ordonnance de référé du 3 avril 2015, le conseil de prud'hommes de Versailles a dit n'y avoir lieu à référé et rejeté les demandes de la salariée, décision confirmée par un arrêt de la cour d'appel de Versailles du 3 mai 2016.



Par jugement du 14 février 2017, le conseil de prud'hommes de Versailles (section encadrement), en sa formation de départage, a :

- dit que les primes CSPU et MSU ont la nature d'une rémunération,

- fixé la moyenne des douze derniers mois de salaire à la somme brute de 122 830,69 euros (septembre 2013 à août 2014),

- fixé la moyenne des 12 derniers mois de salaire à la somme brute de 121 658,23 euros pour le calcul de l'indemnité de non concurrence,

-dit le licenciement de Mme [N] [L] par la société Biogen France fondé sur une faute personnelle de la salariée,

en conséquence,

- condamné la société Biogen France à verser à Mme [L] les sommes suivantes :

. 20 274,63 euros correspondant au salaire de mise à pied conservatoire du 25 septembre au 17 octobre 2014,

. 2 027,46 euros au titre des congés payés afférents,

. 81 183,30 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

. 8 118,33 euros au titre des congés payés afférents,

. 1 105 476,23 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

. 128 946,42 euros à titre de rappel de bonus 2014,

. 663 769,08 euros à titre de rappel d'indemnité de non concurrence du 17 octobre 2014 au 16 octobre 2015,

. 66 376,93 euros au titre des congés payés afférents,

. 1 001 867,08 euros au titre des primes payables en février/mars 2015 se décomposant en CSPU pour 416 761,32 euros et MSU pour 585 105,76 euros,

. 523 068,05 euros au titre des primes payables en février/mars 2016 se décomposant en CSPU pour 235 745,97 euros et MSU pour 287 322,08 euros,

. 231 775,49 euros au titre des primes payables en février/mars 2017 se décomposant en CSPU pour 81 408,07 euros et MSU pour 150 367,42 euros,

- ordonné à Mme [L] de remplir et de signer le formulaire d'autorisation afin que la société puisse récupérer la somme de 4 585,70 euros auprès d'American Express,

- condamné la société Biogen France à payer à Mme [L] les intérêts au taux légal à compter de la saisine de la juridiction pour les créances salariales et à compter du jugement pour les créances indemnitaires,

- ordonné la capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière, à compter du 10 novembre 2014,

- ordonné la remise à Mme [L] par la société Biogen France d'un bulletin de paie récapitulatif conforme à la présente décision et ce, sous astreinte de 10 euros par jour de retard qui commencera à courir le 21ème jour suivant la notification du jugement pendant 3 mois, le conseil des prud'hommes se réservant le pouvoir de liquider l'astreinte sur simple requête,

- rejeté en tant que de besoin toute autre demande,

- condamné la société Biogen France au paiement des dépens de l'instance,

- condamné en outre la société Biogen France à payer à Mme [L] une somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- rappelé que l'exécution provisoire est de droit pour les condamnations visées à l'article 1454-28 du code du travail et dit n'y avoir lieu à exécution provisoire en application de l'article 515 du code de procédure civile pour le surplus des condamnations.



Statuant sur l'appel de Mme [L], par arrêt du 12 septembre 2019, la 11ème chambre de la cour d'appel de Versailles a :

- infirmé le jugement entrepris en ses dispositions hormis celles relatives à l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, au rappel de bonus 2014, au débouté de la demande de dommages et intérêts au titre du licenciement vexatoire, à la signature du formulaire d'autorisation concernant la carte American express, aux frais irrépétibles et aux dépens qui sont confirmés, 

statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

- dit que le licenciement de Mme [L] est dépourvu de cause réelle et sérieuse, 

- condamné la société Biogen France à payer à Mme [L] les sommes suivantes :

. 18 282,81 euros de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire,

. 1 828,28 euros au titre des congés payés afférents,

. 348 224,40 euros, au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,

. 320 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 453 679,62 euros au titre de l'indemnité contractuelle de départ,

. 1 100 000 euros au titre de la perte de chance de percevoir les LTI 2015 à 2017,

- débouté Mme [L] de sa demande de rappel d'indemnité de non-concurrence,

- ordonné à la société Biogen France de remettre à Mme [L] dans le mois de la notification du jugement, les bulletins de paie récapitulatifs des sommes allouées, 

- dit n'y avoir lieu à astreinte, 

- ordonné le remboursement par la société Biogen France, aux organismes concernés, des indemnités de chômage versées à Mme [L] dans la limite de 6 mois d'indemnités en application des dispositions de l'article L 1235-4 du code du travail, 

- dit que les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la convocation de l'employeur en conciliation et celles à caractère indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, 

- dit que ces intérêts seront capitalisés dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil, 

- débouté les parties de leurs autres demandes, 

- condamné la société Biogen France aux dépens d'appel, 

- condamné la société Biogen France à payer à Mme [L] la somme de 8 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



Sur pourvoi de la salariée et de la société, par arrêt du 4 novembre 2021, la chambre sociale de la Cour de cassation a cassé et annulé, mais seulement en ce qu'il a condamné la société Biogen France à payer à Mme [L] les sommes de 18 282,81 euros de rappel de salaire outre les congés payés afférents au titre de la mise à pied conservatoire, de 81 183,30 euros outre les congés payés afférents à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de 348 224,40 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, de 320 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et en ce qu'il la débouté Mme [L] de sa demande de rappel d'indemnité de non-concurrence, l'arrêt rendu le 12 septembre 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles, aux motifs suivants : 



'Vu les articles L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-3 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n °2016-131 du 10 février 2016 : 

6. Lorsqu'elle est payée en exécution d'un engagement unilatéral de l'employeur, une prime constitue un élément de salaire et est obligatoire pour l'employeur dans les conditions fixées par cet engagement, peu importe son caractère variable.

7. Pour dire que l'attribution gratuite d'actions dans le cadre du plan de rémunération à long terme n'est pas la contrepartie du travail de la salariée et ne doit donc pas être intégrée au salaire annuel pour évaluer le montant du salaire mensuel moyen de la salariée, l'arrêt retient que le versement des LTI (long-term incentives) en exécution d'un engagement unilatéral de l'employeur, qui ne concerne que l'origine de l'avantage, est insuffisant à lui attribuer la nature de rémunération du travail de la salariée. 

8. En statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé que les primes « CSPU » et « MSU » avaient été payées en exécution d'un engagement unilatéral de l'employeur, ce dont elle aurait dû déduire qu'ayant le caractère de salaire, elles étaient obligatoires et devaient être prises en compte dans l'assiette de calcul des indemnités de rupture, de l'indemnité minimale due en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, de l'indemnité de non-concurrence et du rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les textes susvisés'.



Elle a remis l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les a renvoyées devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée, laquelle a été saisie par déclaration adressée au greffe le 3 janvier 2022 par Mme [L].



Une ordonnance de clôture a été prononcée le 11 octobre 2022.



PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES



Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 10 octobre 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles Mme [L] demande à la cour de :

- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes du 14 février 2017 en ce qu'il a : 

. dit que les primes CSPU et MSU ont la nature d'une rémunération, 

. fixé la moyenne des 12 derniers mois de salaire à la somme brute de 122 830,69 euros (septembre 2013 à août 2014), 

. fixé la moyenne des 12 derniers mois de salaire à la somme brute de 121 658,23 euros pour le calcul de l'indemnité de non-concurrence, 

. condamné la société Biogen France à lui verser les sommes suivantes : 

* 1 105 476,23 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 

 * 663 769,08 euros à titre de rappel d'indemnité de non-concurrence du 17 octobre 2014 au 16 octobre 2015, 

 * 66 376,90 euros au titre des congés payés afférents, 

- réformer le jugement en ce qu'il a : 

. limité la condamnation de la société Biogen France à lui payer les sommes suivantes:

* 20 274,63 euros correspondant au salaire de mise à pied conservatoire pour la période du 25 septembre 2014 au 17 octobre 2014 et 2.027,46 euros à titre de congés payés afférents, 

 * 81 183,30 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 8 118,33 euros au titre des congés payés afférents, 

. l'a déboutée de sa demande au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

en conséquence, statuant à nouveau des chefs de jugement infirmés, 

- condamner la société Biogen France à lui verser : 

. 91 758,89 euros au titre du salaire de mise à pied conservatoire du 25 septembre au 17 octobre 2014, 

. 9 175,88 euros au titre des congés payés afférents, 

. 368 492,07 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 

. 36 849,20 euros au titre des congés payés afférents, 

. 1 473 968,00 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 1 015 809,81 euros à titre subsidiaire, 

. sous déduction des sommes déjà versées. 

- dire que les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la convocation de l'employeur en conciliation et que celles à caractère indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter de l'arrêt de la cour d'appel du 12 septembre 2019, les intérêts étant capitalisés dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil conformément à cet arrêt, 

- ordonner la remise des bulletins de paie conformes à la décision à intervenir sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du prononcé, 

- débouter la société Biogen France de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, 

- condamner la société Biogen France à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamner la société Biogen France aux dépens, 

- dire que les dépens pourront être directement recouvrés par la SELARL Lexavoué Paris-Versailles, conformément à l'article 699 du code de procédure civile. 



Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 10 octobre 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société Biogen France demande à la cour de:

- infirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il : 

. a dit que les primes CSPU et MSU ont la nature d'une rémunération, 

. a fixé la moyenne des douze derniers mois de salaire à la somme brute de 122 830,69 euros (septembre 2013 à août 2014), 

. a fixé la moyenne des 12 derniers mois de salaire à la somme brute de 121 658,23 euros pour le calcul de l'indemnité de non concurrence, 

. et en conséquence, l'a condamnée à verser à Mme [L] les sommes suivantes :

* 1 105 476,23 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 

 * 663 769,08 euros à titre de rappel d'indemnité de non concurrence du 17 octobre 2014 au 16 octobre 2015, 

 * 66 376,93 euros au titre des congés payés afférents, 

- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il : 

. a dit que les primes CSPU et MSU ne devaient pas être prises en compte pour le calcul du rappel de mise à pied conservatoire et de préavis, 

. et en conséquence, l'a condamnée à verser à Mme [L] les sommes suivantes : 

. 81 183,30 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

. 8 118,33 euros au titre des congés payés afférents,

- infirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il l'a condamnée à verser à Mme [L] les sommes suivantes : 

. 20 274,63 euros correspondant au salaire de mise à pied conservatoire du 25 septembre au 17 octobre 2014, 

. 2 027,46 euros au titre des congés payés afférents, 

. 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

. entiers dépens 

en conséquence, statuant à nouveau des chefs de jugement infirmés, 

- dire que les primes CSPU et MSU n'ont pas la nature d'une rémunération, 

- dire que les primes CSPU et MSU ne doivent pas être incluses dans l'assiette de l'indemnité de non concurrence, 

- dire que Mme [L] n'est pas éligible à l'indemnité conventionnelle de licenciement, 

- dire que l'indemnité légale de licenciement ne peut se cumuler avec l'indemnité contractuelle de licenciement, 

- dire que le montant retenu à titre de mise à pied conservatoire s'élève à 18 282,81 euros, 

et en conséquence, 

sur l'indemnité de non concurrence, 

- débouter Mme [L] de sa demande à titre de complément d'indemnité de non concurrence 

sur l'indemnité de licenciement, 

- débouter Mme [L] de sa demande à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 

à titre principal, 

- fixer le montant de l'indemnité légale de licenciement à la somme de 175 401,91 euros, 

et, en conséquence, 

- condamner Mme [L] à lui verser 348 224,40 euros de trop perçu à titre d'indemnité de licenciement, 

à titre subsidiaire, 

- fixer le montant de l'indemnité légale de licenciement à la somme de 556.832,46 euros 

et, en conséquence, 

- condamner Mme [L] à lui verser 245 071,56 euros de trop perçu à titre d'indemnité de licenciement, 

sur le rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, 

- fixer le montant du rappel de salaire sur mise à pied conservatoire à la somme de 18.282,81 euros, 

et, en conséquence, 

- condamner Mme [L] à lui verser 2 441,82 euros de trop perçu à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, 

sur les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

à titre principal, 

- fixer le montant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 170 308,65 euros correspondant aux salaires des six derniers mois hors MSU et CSPU, 

et, en conséquence, 

- condamner Mme [L] à lui verser 149 691,35 euros de trop perçu à titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

à titre subsidiaire, 

- fixer le montant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 174.835,21 euros correspondant aux salaires des six derniers mois incluant les MSU et CSPU, 

et, en conséquence, 

- condamner Mme [L] à lui verser 145 164,79 euros de trop perçu à titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

sur l'article 700 du code de procédure civile,

- débouter Madame [L] de sa demande, 

- condamner Mme [L] à lui verser 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamner Mme [L] aux entiers dépens dont distraction au profit de la SELARL Minault Teriitehau agissant par Me Teriitehau, avocat, et ce conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.



MOTIFS 



Sur l'intégration des primes CSPU et MSU dans le calcul du salaire de référence



La salariée fait valoir que les long-term incentives (LTI), composés de cash-settled performance units (CSPU) et market stock units (MSU) sont issus d'un engagement unilatéral de l'employeur de sorte que, constituant des éléments de salaire, ils sont ainsi obligatoires pour l'employeur, peu important leur caractère variable et doivent être intégrés dans son salaire de référence. Elle précise que les LTI ont été versés à raison de son emploi et en contrepartie de son travail.



L'employeur conteste les allégations de la salariée, soutenant pour la première fois devant la cour d'appel de renvoi que la salariée ne démontre pas l'existence d'un engagement unilatéral de sa part concernant les LTI. Il explique que le simple fait que les LTI procèdent d'un engagement unilatéral de l'employeur ne suffit pas à justifier la nature juridique de salaires des sommes versées à ce titre et à tout le moins, que ces sommes ne devraient pas intégrer l'assiette de l'ensemble des primes de la salariée. Il ajoute, qu'en tout état de cause, les LTI ne sont pas constitutifs d'un engagement unilatéral de l'employeur de sorte que la doctrine de l'arrêt du 4 novembre 2021 ne devrait s'appliquer. 



**



L'engagement unilatéral est un acte par lequel l'employeur s'engage à accorder un avantage déterminé à un ou plusieurs salariés de l'entreprise. C'est à celui qui invoque un engagement unilatéral d'en prouver l'existence.



Ne constitue pas un avantage discrétionnaire l'attribution annuelle gratuite aux cadres dirigeants d'« unités d'actions » de la société employeur en exécution d'un engagement unilatéral la prévoyant comme « récompense des performances [du groupe] sur lesquelles ils ont une influence directe », dont seul le montant est indéterminé, le principe du versement restant acquis.



La constance et la régularité du versement d'une prime permettent de déduire que la prime est un élément de salaire qui doit être réintégré dans l'assiette de calcul des indemnités de rupture.



Lorsqu'elle est payée en exécution d'un engagement unilatéral de l'employeur, une prime constitue un élément de salaire et est obligatoire pour l'employeur dans les conditions fixées par cet engagement, peu importe son caractère variable.



Au cas présent, la salariée produit une lettre du 29 avril 2009 de M. [H], Senior Vice President Commercial Operations Europe, également directeur général de la société Biogen France et supérieur hiérarchique de la salariée, dans sa version originale et traduite en français (pièce S n°5) dans laquelle il confirme la promotion de la salariée au grade de 'vice president managing director' à compter du 27 avril 2009 et précise sa rémunération comprenant, outre son salaire de base et son bonus, le versement d'une prime LTI dont 'les détails [lui] seront communiquées ultérieurement'.



Si l'employeur indique que les LTI sont issus d'un plan de la société-mère du groupe, qui n'est pas l'employeur de la salariée, il ne conteste pas l'existence et le contenu de la lettre précitée, ni le pouvoir de décision de M. [H].



Il ne discute pas davantage le fait que M. [H] disposait du pouvoir d'engager la société Biogen France, employeur de la salariée, pour le versement des LTI composés de CSPU et MSU au profit de cette dernière.



Par ailleurs, il n'est pas contesté que la salariée a perçu des primes depuis la lettre du 29 avril 2009 jusqu'à son licenciement. 



En outre, la salariée établit avoir perçu les LTI composés de la prime MSU intitulée sur le bulletin de salaire «avantage en nature actions » et de la prime CSPU intitulée « prime exceptionnelle hors CP » pendant les années 2012 à 2014, intitulés présents sur les bulletins de paie et confirmés par M. [W], directeur administratif et financier de la société dans son attestation.



Ce document caractérise une volonté claire et non équivoque de l'employeur de verser à la salariée les LTI composés des primes CSPU et MSU précitées, de sorte que leur versement constitue un engagement unilatéral de l'employeur.



Ainsi, dès lors que les LTI ont été versés en exécution d'un engagement unilatéral de l'employeur, ils avaient le caractère de salaire de sorte qu'ils étaient obligatoires et devaient être pris en compte dans l'assiette de calcul des indemnités de rupture, à savoir l'indemnité conventionnelle de licenciement, l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, l'indemnité minimale due en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse et le rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire.



L'intégration des LTI dans l'assiette de calcul des indemnités précitées entraîne de fait la prise en compte dans le salaire de référence d'une moyenne annuelle de la rémunération, excluant ainsi de retenir uniquement le dernier salaire ou les 6 derniers mois de salaires.



Les bulletins de salaire de septembre 2013 à août 2014 permettent de calculer, après intégration des LTI, un salaire moyen brut mensuel de 122 830,69 euros sur les douze derniers mois précédant la mise à pied à titre conservatoire.



A cet égard, si l'employeur conteste le principe de l'intégration des LTI dans le salaire de référence, il ne conteste pas le calcul opéré par la salariée prenant en compte le montant des dits LTI.





Le jugement sera ainsi confirmé en ce qu'il a fixé, pour le calcul des indemnités de rupture, la rémunération moyenne mensuelle brute de la salariée à la somme de 122 830,69 euros.



S'agissant de l'indemnité de non-concurrence, l'article 11.3 de l'avenant III « relatif aux dispositions particulières aux cadres » à la convention collective applicable stipule que :'Le traitement pris en considération pour le calcul de l'indemnité sera le traitement du dernier mois; en cas de rémunération variable, la partie variable de cette rémunération sera calculée sur la moyenne des douze derniers mois ». 



Dès lors que les LTI sont des éléments de rémunération dont le montant varie,dans leur composante CSPU, selon les objectifs de performance du groupe, et, dans leur composante MSU, selon l'évolution de l'action de la société tête de groupe sur le marché américain, ils sont constitutifs d'une rémunération variable devant être prise en compte dans le calcul de l'indemnité de non-concurrence.



Pour le calcul de cette indemnité, la salariée se prévaut d'une rémunération mensuelle brute de 121 658,23 euros, en prenant en compte conformément aux dispositions conventionnelles susvisées, pour la partie fixe de sa rémunération, son salaire mensuel brut du dernier mois travaillé soit août 2014 et pour sa partie variable, la moyenne des douze derniers mois. 



Cette rémunération mensuelle brute n'étant pas contestée en son quantum par l'employeur, elle sera retenue.



Le jugement sera ainsi confirmé en ce qu'il a fixé, pour le calcul de l'indemnité de non-concurrence, la rémunération moyenne mensuelle brute de la salariée à la somme de 121 658,23 euros.



Sur les demandes relatives aux indemnités de rupture, indemnité minimale due en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, indemnité de non-concurrence et rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire



La cassation étant limitée aux modalités de calcul et montants des indemnités précitées le chef de dispositif de l'arrêt de la cour d'appel de Versailles du 12 septembre 2019 ayant jugé le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse est définitif. 



Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement



L'employeur soutient que la salariée n'était pas éligible à une indemnité conventionnelle de licenciement, raison pour laquelle une indemnité de départ était prévue dans son contrat de travail et qu'en tout état de cause, les deux indemnités ayant pour objet d'indemniser la rupture du contrat de travail, elles ne se cumulent pas, seule l'indemnité la plus favorable parmi l'indemnité légale de licenciement ou l'indemnité contractuelle de départ devant lui être versée.



La salariée rétorque que l'employeur a formé un pourvoi incident comportant un moyen relatif à son éligibilité à l'indemnité conventionnelle de licenciement et au cumul de l'indemnité conventionnelle de licenciement et de l'indemnité contractuelle de départ, qui a fait l'objet d'un rejet non spécialement motivé sur le fondement de l'article 1014 alinéa 2 du code de procédure civile de sorte que le principe de la condamnation de l'employeur au paiement de l'indemnité conventionnelle de licenciement est définitivement tranché.



Elle ajoute qu'en tout état de cause, la classification dont se prévaut l'employeur pour l'exclure du bénéfice de l'indemnité conventionnelle de licenciement est une classification interne à l'entreprise, non applicable à l'indemnité conventionnelle de licenciement qui doit être déterminée par le juge, et conteste l'identité d'objet des indemnité conventionnelle de licenciement et indemnité contractuelle de départ.



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L'arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 4 novembre 2021 a rejeté de façon non spécialement motivée le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur faisant grief à l'arrêt attaqué de le condamner à verser à la salariée les sommes de 348 224,40 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement et de 453 679,62 euros à titre d'indemnité contractuelle de départ, au motif que le moyen était irrecevable comme nouveau, mélangé de fait et de droit, la société n'ayant pas soutenu devant la cour d'appel que la salariée ne pouvait prétendre à une indemnité conventionnelle du fait de son niveau de classification (1ère branche) ni que l'indemnité contractuelle de départ et l'indemnité conventionnelle de licenciement avaient le même objet et qu'en application du principe de faveur, elles ne pouvaient se cumuler (2nde branche).



Les moyens relatifs à l'éligibilité de la salariée à l'indemnité conventionnelle de licenciement et au cumul des indemnité conventionnelle de licenciement et indemnité contractuelle de départ n'ont donc pas été examinés au fond par la chambre sociale de la Cour de cassation de sorte qu'ils n'ont pas été définitivement tranchés.



En application de l'article 632 du code de procédure civile, les parties peuvent invoquer de nouveaux moyens à l'appui de leurs prétentions devant la cour d'appel de renvoi.



- Sur le cumul de l'indemnité de licenciement et l'indemnité contractuelle de départ



Si, en cas de concours de dispositions conventionnelles avec un usage, les avantages qu'ils instituent ne peuvent se cumuler, c'est à la condition qu'ils aient le même objet et la même cause.



L'article 15 de la convention collective applicable, dans sa version en vigueur du 1er juin 1989 au 17 janvier 2018 prévoyait que :

'Une indemnité de licenciement calculée en fonction de l'ancienneté dans les conditions prévues aux différents avenants est attribuée aux salariés relevant de la présente convention collective qui n'ont pas atteint l'âge auquel leur pension de retraite de la sécurité sociale peut être liquidée en vertu de la loi sans abattement sur le montant normal.

2. Lorsqu'elle est plus avantageuse pour le salarié, cette indemnité se substitue à l'indemnité légale de licenciement.

3. Le salaire à prendre en considération pour l'indemnité de licenciement est la rémunération moyenne brute des douze derniers mois ou des trois derniers mois.

Pour le calcul de cette rémunération entrent en ligne de compte tous les éléments du salaire qui, par leur nature, sont soumis aux cotisations de sécurité sociale.

4. En cas de licenciement au cours de l'année suivant un déclassement du salarié, l'indemnité de licenciement sera réglée sur la base des appointements effectifs payés avant le déclassement. Le salaire à prendre en considération sera le salaire moyen brut des douze mois ou des trois derniers mois précédant le déclassement.

5. L'indemnité de licenciement est versée en totalité au départ du salarié de l'entreprise.

Toutefois, lorsqu'il s'agit de licenciements collectifs, l'indemnité de licenciement pourra être fractionnée en trois versements mensuels consécutifs, dont le premier, se situant au départ du salarié, ne saurait être inférieur à 25 p. 100 du montant total de l'indemnité (1).

6. En cas de transfert de l'entreprise dans un autre lieu, l'indemnité de licenciement est due si ce transfert résulte de la seule volonté de l'employeur et si le salarié n'accepte pas ce changement de lieu de travail en raison de la gêne notable qui peut en résulter.

7. L'indemnité de licenciement n'est pas due dans les cas suivants :

1° Lorsque le licenciement est justifié par une faute grave ou une faute lourde du salarié ;

2° Lorsque le licenciement est provoqué par un cas de force majeure ;

3° Lorsque le licenciement d'un salarié ayant effectivement droit à l'indemnité de licenciement intervient après que l'employeur ou son organisation syndicale ait pu procurer à ce salarié un emploi d'une classification et d'une rémunération équivalentes dans une autre entreprise et dans la mesure où ce changement de lieu de travail n'entraîne pas de gêne notable pour le salarié .



Le nouvel employeur doit alors s'engager par écrit à tenir compte des années passées chez le précédent employeur pour le calcul de la prime d'ancienneté et de l'indemnité due à ce salarié en cas de nouveau licenciement'.



L'article L.1234-9 du code du travail, dans sa version en vigueur du 27 juin 2008 au 24 septembre 2017, prévoyait que 'Le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte une année d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement'.



La lettre du 29 avril 2009 relatif à la promotion de la salariée au grade de 'vice president managing director' (pièce S n°5) contient les dispositions suivantes :

'Indemnités de départ des cadres dirigeants : Dans certaines circonstances, vous serez en droit de recevoir des indemnités de départ dans le cadre du plan d'indemnités pour les Vice-Presidents Internationaux'.

Le plan d'indemnités de départ pour les Vice-Presidents Internationaux prévoit dans sa version traduite non contestée que 'En tant que Vice-President, vous avez droit à des indemnités de départ en cas de rupture de votre contrat de travail par Biogen Idec pour un motif autre que pour Cause ou pour cause de décès ou d'Invalidité (tels que ces termes sont définis dans le Plan Général Biogen Idec 2008) (...) Si à tout moment dans les deux ans suivant une opération de fusion-acquisition ou de changement de contrôle (tels que ces termes sont définis dans le Plan Général Biogen Idec 2008), votre contrat de travail est rompu par Biogen Idec (...) ou si un changement involontaire de vos conditions de travail (...)survient et, de ce fait, vous mettez fin à votre contrat de travail (...) alors quelle que soit votre ancienneté (...) vous percevrez une somme forfaitaire égale à 12 mois (...) L'accord d'indemnité de départ peut être amendé, modifié, suspendu ou résilié par Biogen Idec à tout moment, étant entendu que l'accord d'indemnité de départ ne peut être amendé ou résilié sans votre consentement écrit pendant une période de deux ans suivant une opération de fusion-acquisition ou un changement de contrôle'.



Le plan Général Biogen Idec 2008 précise dans sa version traduite non contestée : « Pour un motif réel et sérieux » (Cause) sera réputé inclure notamment une malhonnêteté à l'égard de la Société ou d'une Filiale, une insubordination, une importante malversation ou une non-exécution grave de ses fonctions, une divulgation non autorisée d'informations confidentielles, un manquement du Participant à une disposition d'un contrat de travail, d'un accord de non-divulgation, de non- concurrence ou d'un accord similaire conclu entre le Participant et la Société ou une Filiale, et une conduite gravement préjudiciable à l'activité de la Société ou d'une Filiale.'



Il ressort des textes et documents susvisés que les indemnités conventionnelle et légale de licenciement ont pour objet l'indemnisation de la rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur, tandis que l'indemnité contractuelle de départ constitue une une indemnisation de la rupture du contrat de travaildes salariés cadres-dirigeants en cas de modification du capital social de l'entreprise ayant des conséquences sur leur maintien dans leur emploi ou le contenu de leur fonction.



Dès lors, ces indemnités n'ont pas le même objet et peuvent ainsi se cumuler.



- Sur l'éligibilité à l'indemnité conventionnelle de licenciement



Il ressort de la fiche de poste de 'vice president managing director', du relevé de rémunération totale et de l'aperçu des rémunérations de fin d'année que la salariée était positionnée au niveau 20.



Toutefois, le dernier bulletin de salaire d'août 2014 sur le poste de directrice France, conforme à son contrat de travail, fait apparaître une classification de cadre supérieur IV et un coefficient 800, de sorte que le niveau 20 précité relève d'une classification interne à l'entreprise et non conventionnelle.



L'article 1 de l'avenant III 'relatif aux dispositions particulières aux cadres', dans sa version en vigueur entre le 1er juin 1989 et le 1er juillet 1999, disposait que 'Le présent avenant fixe les conditions particulières de travail des cadres dont les définitions d'emploi figurent à l'annexe " classifications et définitions des emplois " sous la rubrique " cadres "'.



L'annexe 'classifications et définitions des emplois' à la convention collective applicable définit la 'position IV cadres supérieurs' comme suit : 'En raison de l'extrême diversité de nature, de structure, de niveau technique et d'importance des entreprises, il n'est pas possible de donner une définition type des cadres supérieurs.

Le classement dans cette position ne se justifie que par une compétence et une valeur personnelle élevées, par l'importance des fonctions ou par l'obligation de coordonner plusieurs services ou groupes de services.

Les cadres supérieurs ont nécessairement de très larges initiatives et responsabilités.

Ces cadres bénéficient d'un coefficient au moins égal à : 800".



Aussi, le préambule de l'avenant du 1er juillet 1999 relatif aux classifications et rémunérations minimales conventionnelles, applicable jusqu'à l'accord du 17 janvier 2018 relatif à la nouvelle classification conventionnelle prévoyait que ' Les parties signataires ont défini une nouvelle classification des emplois pour la branche professionnelle qui abroge et remplace l'annexe " Classifications et définitions des emplois " de la convention collective. (...)



Présentation générale de la grille et de la méthode :

- une grille unique de 12 niveaux qui remplacent les coefficients de l'ancienne grille (...)'



L'article 1 de l'avenant III 'relatif aux dispositions particulières aux cadres', dans sa version en vigueur entre le 1er juillet 1999 et le 16 octobre 2007, disposait que 'Le présent avenant fixe les conditions particulières de travail des salariés classés dans les niveaux 8 à 12 inclus de la classification annexée à la convention collective nationale du 1er juin 1989 modifiée, ainsi que les salariés classés au niveau 7 dès lors qu'ils bénéficient de l'article 4 de la convention collective nationale des cadres du 14 mars 1947".



Le même article, dans sa version en vigueur entre le 16 octobre 2007 et le 4 avril 2020, disposait que 'Le présent avenant fixe les conditions particulières de travail des salariés classés dans les niveaux 8 à 12 inclus de la classification annexée à la convention collective nationale du 1er juin 1989 modifiée, ainsi que les salariés classés au niveau 7, subdivision B dès lors qu'ils bénéficient de l'article 4 de la convention collective nationale des cadres du 14 mars 1947".



Ces éléments démontrent que les niveau et coefficient mentionnés sur le bulletin de paie correspondent à l'ancienne classification conventionnelle, que l'employeur n'a pas modifié.



Compte-tenu des sept critères classants (formation ou expérience professionnelle, complexité, communication, capacité à organiser, autonomie, responsabilité et dimension internationale) prévus à l'article 2 de l'avenant du 1er juillet 1999 relatif aux classifications et rémunérations minimales conventionnelles applicable au litige, la salariée, qui disposait d'un nombre de points compris entre 823 à 1 000, relève du niveau 12, le plus élevé de la classification.



L'article 8 de l'avenant III 'relatif aux dispositions particulières aux cadres', dans sa version en vigueur entre le 1er juillet 1999 et le 17 janvier 2018, prévoyait que 'Le montant de l'indemnité de licenciement est ainsi fixé :

- à partir de 5 ans de présence :

3/10 de mois par année de présence à compter de la date d'entrée dans l'entreprise ;

- à partir de 15 ans de présence :

5/10 de mois par année de présence à compter de la date d'entrée dans l'entreprise.

Avant 5 ans de présence, les indemnités légales s'appliquent'.



Ainsi, compte-tenu du salaire moyen mensuel brut de la salariée de 122 830,69 euros et de son ancienneté de 18 années,préavis inclus, la salariée devait percevoir la somme de 1 105 476,23 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement.



Le jugement sera ainsi confirmé de ce chef.



Sur l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents 



La salariée fait valoir que la part variable de sa rémunération comprenant en outre les LTI doit être comprise dans l'indemnité compensatrice de préavis, ce que réfute l'employeur qui indique que si la salariée avait effectué son préavis, elle n'aurait pas perçu cette prime pendant cette période.





L'employeur ajoute, à cet égard, que le versement des LTI pour les années 2015 à 2017 a été traité par la cour d'appel de Versailles, dans son arrêt du 12 septembre 2019, comme une indemnisation liée à la perte de chance de percevoir les LTI sur cette période, et non comme un rappel de salaire.



La salariée réplique que la perte de chance réparée par la cour d'appel de Versailles dans son arrêt du 12 septembre 2019 visait les LTI acquis au titre de sa performance individuelle pour les années antérieures à 2014, lesquels sont versés par tiers chaque année, et qui auraient dû être payés en 2015, 2016 et 2017. 

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En application de l'article L.1234-5 du code du travail, l'inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l'employeur, n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise.





Lorsque la rémunération du salarié est composée d'une partie fixe et d'une partie proportionnelle aux résultats obtenus par l'entreprise, le juge doit se référer à la moyenne de la rémunération globale pour calculer l'indemnité compensatrice de préavis.



Compte-tenu du salaire moyen mensuel brut de la salariée de 122 830,69 euros et de son préavis de trois mois, la salariée devait percevoir la somme de 368 492,07 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 36 849,20 euros au titre des congés payés afférents.



Infirmant le jugement, il sera alloué à la salariée les sommes brutes de 368 492,07 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 36 849,20 euros au titre des congés payés afférents.



Sur le rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire et les congés payés afférents



La salariée sollicite l'intégration des LTI dans le calcul du rappel de salaire pour la période de mise à pied à titre conservatoire, demande contestée par l'employeur.



Il a été précédemment retenu que les LTI étaient constitutifs d'une rémunération variable de sorte qu'ils doivent être intégrés dans le calcul du rappel de salaire au titre de la mise à pied à titre conservatoire.



Compte-tenu du salaire moyen mensuel brut de la salariée de 122 830,69 euros et de la mise à pied à titre conservatoire du 25 septembre au 17 octobre 2014, la salariée devait percevoir la somme de 91 758,89 euros à titre de rappel de salaire correspondant à la mis