Cour d'Appel · 4eme Chambre Section 1 — 14 octobre 2022

14/10/2022





ARRÊT N° 2022/458





N° RG 20/01748 - N° Portalis DBVI-V-B7E-NUDT



SB/CD



Décision déférée du 25 Juin 2020 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULOUSE - 18/00262

A.DJEMMAL

Section Encadrement



























S.A.S. NUTRIMETICS FRANCE





C/



[V] [D]



































































INFIRMATION PARTIELLE







REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D'APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 1 - Chambre sociale



***

ARRÊT DU QUATORZE OCTOBRE DEUX MILLE VINGT DEUX



***



APPELANTE



S.A.S. NUTRIMETICS FRANCE

[Adresse 1]

[Localité 4]



Représentée par Me BENOIT-DAIEF de la SELARL LEXAVOUE, avocat au barreau de TOULOUSE

Représentée par Me Arnaud MOQUIN de l'AARPI OXYNOMIA, avocat au barreau de PARIS







INTIMEE



Madame [V] [D]

[Adresse 2]

[Localité 3]



Représentée par Me Nathalie CLAIR de la SCP ACTEIS, avocat au barreau de TOULOUSE









COMPOSITION DE LA COUR



L'affaire a été débattue le 21 Juin 2022, en audience publique, devant la Cour composée de: 



S. BLUM'', présidente

M. DARIES, conseillère

N. BERGOUNIOU, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles



qui en ont délibéré.



Greffier, lors des débats : C. DELVER







ARRÊT : 

- CONTRADICTOIRE

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile

- signé par S. BLUM'', présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre.







FAITS - PROCÉDURE - PRÉTENTIONS DES PARTIES 



La société Numimetrics exerce une activité de vente à domicile de produits cosmétiques, d'hygiène et de soins, sous la forme de ventes en réunions au domicile de clients avec constitution d'un réseau de parrainage. 

Mme [V] [D] a été embauchée le 24 juin 1987 par cette société en qualité de distributeur mandataire consultant suivant contrat de travail à durée indéterminée régi par la convention collective nationale des VRP. 

Elle a signé, le 27 décembre 1987, un nouveau contrat de travail de représentant non statutaire, puis le 15 avril 1991 un contrat de représentant VRP statutaire à temps choisi. 

Elle a signé le 21 octobre 2009 un avenant à son contrat de travail . 



Mme [D] a été placée en arrêt maladie à compter du 30 juin 2017. 



Le 21 septembre 2017, Mme [D] a demandé par lettre recommandée avec accusé de réception des explications sur le montant de sa rémunération et sur la modification de cette dernière 

Par courrier du 3 octobre 2017, la société a contesté avoir modifié unilatéralement le système de rémunération. 



Mme [D] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse le 19 février 2018 pour solliciter la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur. 



Suivant avis du médecin du travail du 13 juin 2018 Mme [D] a été déclarée inapte sans reclassement possible.

 

Après avoir été convoquée par courrier du 18 juillet 2018 à un entretien préalable au licenciement fixé au 27 juillet 2018, Mme [D] a été licenciée par courrier du 31 juillet 2018 pour inaptitude et impossibilité de reclassement.



Au dernier état de la relation contractuelle, Mme [D] a occupé des fonctions de directrice régionale. 



À la suite de son licenciement, Mme [D] a de nouveau saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse le 28 août 2018 pour contester son licenciement et demander le versement de diverses sommes. 



Le conseil de prud'hommes de Toulouse, section encadrement, par jugement du 25 juin 2020, a : 

-ordonné la jonction des instances enregistrées sous le numéro 18/01370 avec celle enregistrée sous le numéro 18/00262 et dit qu'elles porteront désormais le numéro unique 18/262, 

-dit que le salaire de référence est arrêté à la somme de 5 180 euros, 

-jugé que Madame [D] relève du statut VRP non exclusif, 

-jugé que Madame [D] relève de la convention collective nationale des VRP, 

-prononcé la résiliation judiciaire du contrat aux torts exclusifs de l'employeur et ayant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

-condamné en conséquence la SAS Nutrimetics France, prise en la personne de son représentant légal es qualité, au paiement des sommes suivantes : 

*15 540,33 euros à titre d'indemnité de préavis, 

*1 554,03 euros au titre de l'indemnité de congés payés sur préavis, 

*98 420 euros à titre de dommages et intérêts, 

-dit que l'indemnité de clientèle et le solde de l'indemnité de licenciement ne sont pas dûs, 

-rejeté le surplus des demandes, 

-dit n'y avoir lieu à exécution provisoire autre que de droit, 

-condamné la SAS Nutrimetics France, prise en la personne de son représentant légal ès qualités, à payer à Madame [D] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

-condamné la SAS Nutrimétics France, prise en la personne de son représentant légal ès qualités, aux entiers dépens. 



***



Par déclaration du 13 juillet 2020, la société Nutrimetics France a interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 3 juillet 2020, dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas contestées.



***



Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 8 avril 2021, la SAS Nutrimetics France demande à la cour de :

-infirmer le jugement ce qu'il a considéré que la modification du PRP 2017 constituait une modification du contrat de travail de Mme [D] et que cette modification rendrait imputable à la société une résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [D],

-juger que le PRP constitue des objectifs permettant l'obtention de rémunérations variables, sous condition de leur réalisation,

-juger que la modification du PRP constitue une modification des objectifs relevant du pouvoir de direction de l'employeur,

-juger que la société rapporte la preuve du caractère réaliste et réalisable des objectifs fixés en termes de recrutement de nouvelles consultantes, en établissant notamment que Mme [D] les avait réalisés de façon constante antérieurement,

- dire non fondée la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail,

-en conséquence infirmer le jugement entrepris du chef de toutes les condamnations prononcées 

à l'encontre de la société,

-débouter Mme [D] de ses demandes et appel incident,

à titre subsidiaire,

- infirmer le jugement du chef du salaire moyen mensuel de Mme [D] et dire qu'il s'établit à la somme de 2 878,95 euros, après abattement pour frais professionnels, et en conséquence infirmer le jugement du chef de toute condamnation prononcée sur la base d'un montant injustifié,

-réduire dans des proportions considérables l'indemnité allouée par le Conseil,

-condamner Mme [D] à lui payer une somme de 6 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

-condamner Mme [D] en tous les dépens et autoriser leur recouvrement dans les termes de l'article 699 du code de procédure civile. 



***



Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 15 juillet 2021, Mme [V] [D] demande à la cour de :

-confirmer le jugement en ce qu'il a : 

*prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail,

*fixé à 5 180 euros sa rémunération moyenne mensuelle,

Sur son statut de Mme [D] :

-réformer la décision entreprise ,

-à titre principal, juger qu'elle relève du statut de VRP statutaire exclusif,

-à titre subsidiaire juger qu'à tout le moins elle disposait du statut cadre niveau IX échelon 1 de la convention collective du commerce de gros,

Sur les rappels de salaire dus à Mme [D] :

-réformer la décision entreprise ,

-à titre principal,

*juger que la société a indûment modifié sa rémunération,

*condamner la société à lui verser la somme de 7 157,55 euros de rappel de salaire outre 715,76 euros de congés payés afférents,

-à titre subsidiaire,

*juger que la société n'a pas respecté les minima conventionnels s'agissant d'un salarié cadre niveau IX échelon 1 de la convention collective du commerce de gros,

*condamner la société à verser à Mme [D] la somme de 3 384,64 euros à titre de rappel de salaire outre 338,46 euros de congés payés afférents,

Sur l'absence de maintien de salaire :

-réformer la décision entreprise ,

-à titre principal,

*juger que la société n'a versé aucun maintien de salaire durant la maladie longue durée de Mme [D] en violation des dispositions de l'ANI de 1975,

*condamner la société à verser à Mme [D] la somme de 8 138,18 euros de rappel de salaire outre 813,81 euros de congés payés afférents,

-à titre subsidiaire,

*juger que la société n'a versé aucun maintien de salaire durant la maladie longue durée de Mme [D] en violation des dispositions de la convention collective du commerce de gros,

*condamner la société à verser à Mme [D] la somme de 17 843,66 euros de rappel de salaire outre 1 784,37 euros de congés payés afférents,

Sur le harcèlement et le manquement à l'obligation de sécurité de résultat :

-réformer la décision entreprise,

-juger que la société a manqué à son obligation de sécurité de résultat,

-condamner la société à lui verser la somme de 20 720,44 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi,

Sur la rupture du contrat :

-confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a condamné la société à la somme de 15 540 euros à titre d'indemnité de préavis et 1 554 euros à titre de congés payés y afférents,

-subsidiairement, et si la Cour réformait la décision entreprise et rejetait la demande de résiliation judiciaire aux torts de l'employeur,

-réformer la décision entreprise,

-juger que le licenciement pour inaptitude dont elle a fait l'objet Mme [D] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Sur les conséquences indemnitaires de la rupture du contrat :

-réformer la décision entreprise , et quelle que soit la qualification de la rupture,

-à titre principal,

*condamner la société à lui verser:

. 85 936,26 euros à titre de solde d'indemnité de clientèle,

. 15 540,33 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

. 1 554,03 euros à titre de congés payés y afférents,

. 103 603,20 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ou à tout le moins dépourvu de cause réelle et sérieuse,

-à titre subsidiaire,

*condamner la société à lui verser 

. 22 740 euros à titre de solde d'indemnité de licenciement,

.15 540,33 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

.1 554,03 euros à titre de congés payés y afférents,

.103 603,20 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ou à tout le moins dépourvu de cause réelle et sérieuse,



-condamner en tout état de cause la société à lui verser la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens en ce compris le remboursement d'émoluments et recouvrement résultant des dispositions de l'article A444-32 du code du commerce que le requérant serait amené à régler dans l'hypothèse d'un recours à l'exécution forcée de la décision à intervenir.



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La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance en date du 10 juin 2022. 



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Il est fait renvoi aux écritures pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.



MOTIFS DE LA DECISION



1-Sur la demande en rappel de salaire 



Sur le statut de la salariée



La salariée sollicite l'infirmation du jugement déféré en ce qu'il a retenu qu'elle devait bénéficier du statut de VRP non exclusif. Elle soutient qu'elle relève d'un statut de VRP exclusif et à plein temps lui ouvrant droit à une rémunération minimale conventionnelle, à tout le moins d'un statut de cadre de niveau IX échelon 1 de la convention collective du commerce de gros. Elle souligne à cet effet que son contrat de travail du 15 avril 1991 lui faisait interdiction d'exercer toute autre activité professionnelle quelle qu'elle soit, pour son compte ou pour le compte d'une autre société , et qu'elle travaillait de fait à temps plein et de façon exclusive pour la société Nutrimetics. Elle soutient subsidiairement qu'elle relève d'un statut de cadre dans la convention collective du commerce de gros en raison de sa fonction de directrice régionale.



L'employeur objecte que Mme [D] exerçait une fonction de VRP à temps choisi , et que l'avenant à son contrat de travail du 21 octobre 2009 précise que sa fonction de VRP est exercée à titre non exclusif. 



Sur ce



Aux termes de l'article L7311-3 du code du travail, 'est voyageur représentant... toute personne qui:



1° Travaille pour le compte d'un ou plusieurs employeurs ;

2° Exerce en fait d'une façon exclusive et constante une profession de représentant ;

3° Ne fait aucune opération commerciale pour son compte personnel ;

4° Est liée à l'employeur par des engagements déterminant :

a) La nature des prestations de services ou des marchandises offertes à la vente ou à l'achat ;

b) La région dans laquelle il exerce son activité ou les catégories de clients qu'il est chargé de visiter ;

c) Le taux des rémunérations.



Ces cinq conditions sont cumulatives et doivent être réunies pour bénéficier du statut de VRP.



En application de l'article L7311-2 les dispositions relatives au statut de VRP s'appliquent non seulement au VRP exclusif mais aussi au salarié qui, conjointement à l'exercice effectif et habituel de la représentation, accepte de se livrer à d'autres activités, quelle qu'en soit la nature pour le compte d'un employeur.



L'activité de représentant doit cependant demeurer l'activité principale et la charge de la preuve incombe au salarié qui se prévaut du bénéfice du statut du VRP.





Le contenu du contrat de travail est insuffisant pour établir l'existence ou l'absence de statut de VRP, ce sont les conditions d'exercice de fait de l'activité telles qu'elles sont énoncées par la loi qui déterminent si un salarié peut prétendre à un statut de VRP statutaire.



Des mentions portées sur le contrat de travail signé le 15 avril 1991 (pièce 24) il ressort que le contrat est qualifié de ' représentant VRP statutaire à temps choisi' et soumis au régime des articles L 751-1 et suivants du code du travail et de l'arrêté ministériel du 24 décembre 1986 sur la vente à temps choisi de produits et services à domicile.

L'article 5 stipulait que Mme [D] s'engageait expressément 'à n'exercer aucune autre activité professionnelle quelle qu'elle soit, pour son compte ou pour le compte d'une autre société'.

Si un doute est possible sur la détermination du statut auquel la salariée était soumise en vertu de son contrat du 15 avril 1991 à raison des contradictions inhérentes à un exercice à temps choisi, et de l'interdiction d'exercer une activité pour elle-même ou pour un autre employeur sur la société Nutrimetics, l'avenant du 21 octobre 2009 (pièce 25) met fin à cette ambiguïté par la disposition suivante:



'la VRP, compte tenu de ce qu'elle exerce à titre non exclusif, s'engagera à déclarer à Nutrimetics toute autre collaboration qu'elle aurait par ailleurs et les conditions de traitement des frais pratiquées dans cette ou ces autres collaborations.' 



Il se déduit clairement de cette disposition qu'à compter du 21 octobre 2019 Mme [D] avait la possibilité de travailler pour un autre employeur.

Il est relevé au surplus qu'aucune zone géographique spécifique n'est prévue dans le contrat de travail.

L'absence de deux éléments nécessaires à la caractérisation d'un contrat de VRP exclusif , tenant d'une part à l'exclusivité de l'activité pour un employeur et la détermination d'un secteur géographique, conduit à écarter le statut de VRP exclusif revendiqué par l'appelante , au profit de celui de VRP non exclusif.



La convention collective du commerce de gros en son annexe III, dont la salariée revendique l'application à titre subsidiaire, s'applique aux VRP qui ne bénéficient pas du statut professionnel prévu aux articles L. 7311-1 et suivants du code du travail.

Pour les autres, seuls s'appliquent les articles 6 à 32 de ladite convention dont les dispositions sont limitées au champ d'application de la convention, aux CSE et à l'exercice du droit syndical.

Leur situation et leurs obligations professionnelles sont définies par leur statut fixé par les articles L. 7311-1 et suivants du code du travail et par leur contrat de travail avec l'entreprise qui les emploie. 

Mme [D], dont le contrat de travail mentionne expressément le statut de VRP ainsi que la fixation d'une rémunération sur la base de commissions, ne peut se prévaloir des dispositions de la convention collective du commerce de gros.



Il s'en déduit que les relations contractuelles entre la société Nutrimetics et Mme [D] qui bénéficie d'un statut de VRP non exclusif, sont régies par l'ANI du 3 octobre 1975 à l'exclusion des dispositions de l'article 5.



Sur la demande en rappel de salaire 



En considération de son statut de VRP non exclusif, la salariée ne peut bénéficier de la rémunération conventionnelle minimale forfaitaire prévue par l'article 5 de l'accord interprofessionnel du 3 octobre 1975 au profit des seuls VRP exclusifs.



Sur le maintien de salaire pendant l'arrêt maladie



Selon l'article 8 de l'ANI du 3 octobre 1975:

1. - Après 2 ans d'ancienneté dans l'entreprise, le représentant de commerce dont le contrat est suspendu du fait de maladie ou d'accident, dûment constaté par certificat médical et contre-visite éventuelle et donnant lieu à prise en charge par la sécurité sociale, bénéficie, lorsque la suspension du contrat se prolonge au-delà de 30 jours, d'une indemnité journalière complémentaire de celle servie par la sécurité sociale et prenant effet rétroactivement à partir du onzième jour de suspension.



2. - Cette indemnité est égale, par jour civil d'absence indemnisable, à un pourcentage, déterminé au paragraphe 3 ci-après, de la rémunération moyenne mensuelle de l'intéressé au cours des 12 derniers mois d'activité (déduction faite des frais professionnels), dans la limite du plafond du régime de retraite des cadres institué par la convention collective nationale du 14 mars 1947.



Toutefois, seront déduites du montant de cette indemnité :



- les indemnités versées par le ou les régimes complémentaires de prévoyance auxquels adhérait l'employeur ;



- les sommes éventuellement perçues par le représentant de commerce sur des ordres passés depuis le premier jour d'absence indemnisé ; au contraire, les sommes perçues au titre d'ordres passés antérieurement à cette absence lui restent acquises.



3. - Cette indemnité est servie au taux et pendant une durée maximale, appréciée en fonction de l'ancienneté acquise au premier jour d'absence, conformément au barème suivant :



- de 20 à 30 ans d'ancienneté :

 

- 1/60 de la rémunération pendant 90 jours ;

- 1/120 de la rémunération pendant 15 jours.



4. - Cette indemnité sera réglée selon la périodicité retenue par les parties pour le règlement de la rémunération convenue. Pour le calcul des indemnités dues au titre d'une période de paie, il sera tenu compte des indemnités déjà perçues par l'intéressé durant les 12 mois précédents de telle sorte que si plusieurs absences pour maladie ou accident ont été indemnisées au cours des 12 mois, la durée totale d'indemnisation ne dépasse pas celle applicable en vertu de l'alinéa précédent'.



La rémunération moyenne mensuelle de Mme [D] s'établissait comme suit sur les 12 mois précédant son arrêt maladie du 30 juin 2017 : rémunération cumulée de 49 353,46 euros de juillet 2016 à juin 2017 avec une moyenne mensuelle de 4112,79 euros bruts sous déduction d'un abattement de 30% au titre des frais professionnels, soit une moyenne mensuelle de 2879,20 euros.



En considération de son ancienneté supérieure à 20 ans , elle est en droit de prétendre sur le fondement de l'article 8 de l'ANI aux sommes suivantes:

- 4318,80 euros correspondant à 1/60 de sa rémunération mensuelle moyenne pendant 90 jours

- 359,90 euros correspondant à 1/120 de sa rémunération mensuelle moyenne pendant 15 jours

soit un total de 4 678,70 euros



L'usage en vigueur dans l'entreprise, dont se prévaut la société Nutrimetics, et en vertu duquel était maintenue à l'égard des salariés malades la prime de supervision si le quota équipe était atteint, s'avère moins favorable à la salariée que les dispositions conventionnelles, il n'y a donc pas lieu d'en faire application. 





La rémunération complémentaire de 2 222,14 euros que la salariée admet avoir reçue de son employeur venant en déduction de la somme due au titre de l'article 8 de l'ANI, il sera alloué à la salariée un complément de rémunération de 2 456,56 euros.



2-Sur la demande de résiliation judiciaire



Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. C'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur. 



Il appartient à Mme [D] d'établir la réalité des manquements reprochés à l'employeur .

Il lui appartient également d'établir que ces manquements sont d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail.



La demande de résiliation du contrat de travail par Mme [D] repose sur les griefs suivants formulés à l'encontre de son employeur :

1) modification unilatérale de la rémunération 

2) harcèlement moral

3) manquement à l'obligation de sécurité



-Sur la modification unilatérale de rémunération



En vertu des contrats et avenant successivement régularisés par les parties, Mme [D] était rémunérée exclusivement au moyen de commissions selon des modalités susceptibles de modification par l'employeur . L'article 7 du contrat de VRP du 15 avril 1991 dispose qu'en 'rémunération de ses services, la consultante recevra une commission brute sur le montant commissionnable hors taxes des commandes transmises par elle, livrées en encaissées à la date de l'arrêté. Elle inclut l'indemnité de congés payés. Les commissions ne seront acquises que sur les commandes menées à bonne fin. Les commissions sont dues selon les taux, tranches et conditions fixés dans le Plan de Rémunération et de Progression (ci-après dénommés PRP) .



En vertu des Plans de Rémunération et de Progression Mme [D] qui occupait la fonction de directrice régionale et manageait une équipe d'animatrices et de directrices de districts, percevait des commissions établies sur la base de trois critères:

- chiffre d'affaires des ventes personnelles (commissions de base)

- chiffre d'affaires des ventes de l'équipe (commissions de supervision)

- nombre de recrutements effectués par les animatrices de l'équipe (commissions horizontales)



Il résulte du PRP du 1er avril 2017 que le nombre de recrutements conditionnant le droit à la commission de supervision des directrices régionales est passé à 12 par mois, alors que l'évolution des PRP telle qu'elle résulte du tableau synthétique fourni par l'employeur (pièce 34) révèle que l'objectif de recrutement était de 0 de 1996 à 2009 , puis de 2 de 2010 à 2015. L'employeur ne fournit aucune explication de nature à établir le caractère raisonnable et réalisable d'un tel objectif augmenté brutalement dans des proportions particulièrement significatives dans le PRP d'avril 2017. 

La suppression de ce critère (réduit à zéro recrutement par mois dans les PRP suivants dans la rubrique 'aujourd'hui' ainsi que cela résulte du tableau établi par l'employeur) milite en faveur du caractère irréalisable d'une telle exigence.

Le critère de 12 recrutements mensuels avait pour effet de priver les directrices régionales de prime de supervision, laquelle en 2016 correspondait en moyenne à la moitié de la rémunération mensuelle de Mme [D].



Alors que les bulletins de salaire de Mme [D] font apparaître une baisse drastique de sa rémunération après la mise en oeuvre du PRP 2017, la salariée étant passée d'une rémunération moyenne supérieure à 5 000 euros par mois en 2016 (sur la base d'une rémunération annuelle de 62294 euros) à celle de 173,98 euros en juin , 1786,63 euros en juillet et 566,95 euros en août 2017, aucun des éléments produits par l'employeur ne permet de démontrer le caractère réaliste des divers critères de commissionnement fixés au regard des difficultés économiques auxquelles était confrontée la société , et dont attestent les données extraites d'info greffe (pièce de la salariée n°75) qui font apparaître un chiffre d'affaires en baisse constante de 2014 (13911K€) à 2017 (7911K€), un résultat déficitaire de 1709K€ et une baisse importante des effectifs (de 166 en 2014 à 29 en 2017) .

Le courriel du 5 janvier 2017 de M.[C] directeur général,(pièce 77 salariée) qui évoque une réorganisation dans le cadre de laquelle un départ volontaire avait été proposé au personnel du siège, conforte la réalité des difficultés économiques connues par la société employeur .



Il est relevé que si l'employeur explique les baisses de rémunération de la salariée par ses mauvais résultats que traduit le tableau récapitulatif qu'il produit sur la période de 2011 à 2016 (pièce 82), ils sont à mettre en perspective avec les difficultés rencontrées par l'entreprise. Au demeurant la baisse de rémunération ne s'est concrétisée qu'après la mise en oeuvre du PRP d'avril 2017 et non sur l'année 2016.

Si aux termes de ses écritures (page 17) , l'employeur soutient que la rémunération des directrices régionales repose sur des objectifs fixés dans le cadre de son pouvoir de direction et dont la modification n'affecte pas le contrat de travail , il est admis que les objectifs doivent correspondre à des normes sérieuses et raisonnables compatibles avec le marché. 

Or dans le contexte économique difficile précédemment décrit et en l'absence d'élément fourni par l'employeur démontrant le caractère réalisable des nouvelles conditions de commissionnement assignées à la salariée, la modification significative apportée aux conditions de rémunération de la salariée en avril 2017, alors que les éléments précédemment analysés illustrent l'absence de caractère réalisable et compatible avec le marché, caractérise un manquement grave de l'employeur qui a eu pour effet d'obérer dans des proportions très importantes la rémunération variable de la salariée composée de façon exclusive de commissions. 

La réalité et la gravité de ce manquement qui fait obstacle à la poursuite des relations contractuelles fonde valablement la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail.



Toutefois la salariée ne pouvant se prévaloir d'une rémunération minimum conventionnelle sur le fondement de l'ANI et de la convention collective du commerce de gros , sa demande en rappel de salaire sur ce fondement sera rejetée, par confirmation du jugement entrepris.



- Sur le harcèlement moral



En application des dispositions de l'article L 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits à et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale, ou de compromettre son avenir professionnel. 



L'article 1154-1 du code de travail dispose qu'il appartient au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. 

Il en résulte que s'il appartient au salarié d'établir la matérialité des faits qu'il invoque, les juges doivent quant à eux, appréhender ces faits dans leur ensemble et rechercher s'ils permettent de présumer l'existence du harcèlement allégué. En ce cas alors, il revient à l'employeur d'établir qu'ils ne caractérisent pas une situation de harcèlement. 



Mme [D] soutient que dans le souci de la pousser à quitter son poste, l'employeur a exercé une pression à son égard afin qu'elle réalise des chiffres d'affaires toujours plus importants. Elle évoque un climat anxiogène créé par l'envoi de courriels par le directeur général mettant en avant les mauvais résultats de certaines directrices de région , et par des tableaux établis par la responsable commerciale signalant en rouge leurs mauvais résultats. Elle ajoute s'être fait l'écho auprès de la direction des légitimes prétentions des directrices régionales faisant part de l'urgence à organiser une réunion pour échanger sur le PRP 2017 , ce qui a donné lieu à des représailles, évoquant à cet égard des reproches sur son absence lors d'une cérémonie de remise de voitures le 22 mai 2017, ainsi qu'une rétrogradation humiliante de sa fille, Mme [J], lors d'une réunion au cours de laquelle les directrices régionales demandaient des explications sur le PRP 2017. Elle ajoute que la pression exercée par l'employeur a eu un retentissement sur son état de santé.



A l'appui de ces déclarations , la salariée produit les éléments suivants:



- des échanges de courriels entre Mme [D] et le directeur général courant mars-avril 2017 sur les questionnements et remises en cause du PRP 2017 et une demande de réunion formée par Mme [D], le courriel du directeur général du 10 avril 2017 prenant acte de ce que Mme [D] est porte parole de directrices régionales

- des courriels de Mme [D] au directeur général les 22 février 2017 et 10 avril 2017 l'informant de son refus de signer un avenant comportant le détail des objectifs proposés et du refus des directrices régionales du PRP d'avril 2017

- un courrier collectif de contestation des directrices régionales du 7 avril 2017sur le PRP

- un courrier de l'inspecteur du travail du 14 novembre 2017 comportant diverses remarques sur la modification unilatérale des modalités de fixation des commissions 

- 3 courriels émanant du directeur général (25 janvier, 15 mars et 3 juillet 2017)et de la responsable commerciale (24 mai 2017, 26 septembre 2017comportant des tableaux mentionnant de couleur rouge les mauvais résultats de directrices régionales dont Mme [D])

- des courriels échangés avec des directrices régionales sur les préoccupations des salariées sur les méthodes de management et la baisse de rémunération 

- un courriel du 6 avril 2017 de Mme [J], fille de Mme [D], au directeur général, lui reprochant de l'avoir rétrogradée de façon agressive et publiquement lors d'une réunion avec les directrices régionales l

- une invitation à une manifestation (remise de véhicules) le 22 mai 2017

- trois attestations d'anciennes salariées , licenciées pour inaptitude par la société Nutrimetics, évoquant le caractère irréaliste du critère de rémunération tenant à 12 recrues par mois à compter du 1er avril 2017, dans un contexte de pression de la direction visant à leur faire quitter l'entreprise.

- un certificat médical établi le 5 juin 2018 par un médecin psychiatre évoquant des troubles anxio dépressifs apparaissant réactionnels à un climat délétère et une pression de sa hiérarchie relatés par la salariée et justifiant des prescriptions médicamenteuses en juin et août 2017.

- des avis d'arrêt de travail et une attestation de la CPAM mentionnant un arrêt maladie du 30 juin 2017 au 3 septembre 2017

- un avis d'inaptitude du 13 juin 2018



Ces éléments pris dans leur ensemble, permettent de présumer une situation de harcèlement moral. 



Il incombe à l'employeur, au vu de ceux-ci, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions et agissements sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. 



La société conteste avoir eu l'intention d'évincer Mme [D] de l'entreprise et soutient que de nombreuses consultantes devenues directrices continuent à exercer leur activité au delà de l'âge de la retraite. Elle fait valoir que les courriels échangés avec la salariée attestent des relations respectueuses entretenues avec elle, ce que confirme le contenu des messages échangés qui ne comportent aucune critique à l'encontre de la salariée ni terme blessant , méprisant ou injurieux.

S'agissant de la pression alléguée par Mme [D], la société Nutrimetics objecte que les PRP sont mis en oeuvre depuis plus de 30 ans dans l'entreprise selon les mêmes critères, même si leur poids respectif a pu varier, sans que la salariée n'ait exprimé la moindre réserve, qu'en outre les tableaux comportant les résultats financiers concernent les équipes et l'ensemble des directrices générales.

De fait, le principe de détermination de la rémunération variable au moyen des PRP avec lequel la salariée est familiarisée depuis 30 ans n'est pas en soi la source de pressions financières anxiogène. Quant aux tableaux des résultats portés à la connaissance des salariés, ils comportent une étude globale de données relatives à l'activité de l'ensemble des directrices régionales et non à Mme [D] de façon spécifique. Les commentaires qui les accompagnent relèvent tout au plus de conseils et consignes appuyés avec propos d'encouragement dans un objectif d'amélioration des résultats commerciaux , mais sans remarques négatives ou pénalisantes pour Mme [D] ou les autres directrices régionales. A cet égard un désaccord sur un objectif fixé par le PRP quant au nombre de recrutement de consultantes, pour légitime qu'il soit, est insuffisant à caractériser une pression inhérente au PRP de nature à caractériser un management harcelant.

L'employeur justifie par la production d'un courriel du 3 juillet 2017 qu'il n'a exigé la présence de Mme [D] à une réunion du 30 août 2017 qu'à défaut d'arrêt de travail pour maladie , dont il ne disposait pas à cette date. Le grief qui lui est fait d'avoir imposé à la salariée une présence lors d'une réunion fixée pendant son arrêt de travail est donc injustifié.

Quant au courrier de Mme [J] du 6 avril 2017 , il ne concerne pas Mme [D] ; de plus aucun élément extérieur à Mme [J] ne permet de corroborer la rétrogradation qu'elle affirme avoir subie, de sorte qu'il ne peut être considéré sur la base de cette seule déclaration que Mme [D], mère de Mme [J], a fait l'objet d'une mesure de représaille.

Sur les pièces médicales produites, l'employeur souligne qu'elles font apparaître que la salariée souffrait d'une pathologie grave apparue en avril 2017, soit dans une période contemporaine de l'arrêt de travail, et que la société Nutrimetics n'est pas à l'origine d'une détérioration de l'état de santé de la salariée. 

La cour retient que parmi les pièces médicales produites, l'avis d'arrêt de travail du 5 août 2017 prolongé le 4 septembre 2017 mentionne la pathologie qui affectait la salariée, et qui est également évoquée par le médecin psychiatre dans le certificat médical établi le 5 juin 2018 un an après le premier arrêt de travail . Au vu de cette constatation, il ne peut être retenu un lien de causalité entre le 'fléchissement thymique' connu par la salariée à compter d'avril 2017 , tel que rapporté par celle-ci au médecin psychiatre, sans autre élément de nature à mettre en évidence une corrélation entre son état de santé et une dégradation de ses conditions de travail due aux agissements de l'employeur.



La cour retient que l'ensemble des éléments et explications fournies par l'employeur conduit à écarter une situation de harcèlement, en l'absence d'agissements répétés ayant porté atteinte aux droits, à la dignité, à la santé physique ou mentale ou l'avenir professionnel de Mme [D].



La demande tendant à voir juger que la résiliation judiciaire du contrat de travail produit les effets d'un licenciement nul sera donc écartée, par confirmation du jugement déféré.



En considération de son ancienneté importante de 30 ans , et de sa rémunération moyenne établie sur la base des 12 mois d'activité effective ayant précédé la demande en résiliation judiciaire du 19 février 2018 , soit les 12 mois précédant son arrêt maladie du 30 juin 2017 ( une rémunération cumulée de 49 353,46 euros de juillet 2016 à juin 2017 avec une moyenne mensuelle de 4112,79 euros bruts sous déduction d'un abattement de 30% au titre des frais professionnels, soit une moyenne mensuelle de 2879,20 euros), il est justifié d'allouer à Mme [D] une indemnité compensatrice de préavis de 8 637,60 euros correspondant à 3 mois de rémunération en application de l'article 12 de l'ANI, outre l'indemnité de congés payés correspondante de 863,76 euros, par infirmation du jugement déféré.



Compte tenu de l'ancienneté importante de 30 années de la salariée, âgée de 69 ans lors de la rupture, elle peut prétendre à une indemnité comprise entre 3 et 20 mois. En réparation de son préjudice résultant de la résiliation judiciaire de son contrat produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse , la somme de 50 000 euros lui sera allouée à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article L1235-3 du code du travail.



Mme [D] a perçu une indemnité de licenciement de 38 385,74 euros. Il n'est pas justifié du caractère erroné du montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement ainsi perçue par Mme [D]. Sa demande en complément d'indemnité fondée sur la convention collective du commerce de gros, inapplicable à l'espèce, sera à ce titre rejetée. 



Sur la demande d'indemnité de clientèle



Mme [D] réclame à ce titre une indemnité de 85 936,26 euros.

Selon l'article L7113-13 du code du travail, 'en cas de rupture du contrat de travail à durée indéterminée par l'employeur, en l'absence de faute grave, le voyageur, représentant ou placier a droit à une indemnité pour la part qui lui revient personnellement dans l'importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui.



Le montant de cette indemnité de clientèle tient compte des rémunérations spéciales accordées en cours de contrat pour le même objet ainsi que des diminutions constatées dans la clientèle préexistante et imputables au salarié.



Ces dispositions s'appliquent également en cas de rupture du contrat de travail par suite d'accident ou de maladie entraînant une incapacité permanente totale de travail du salarié.'



La salariée ayant perçu l'indemnité conventionnelle de licenciement , elle ne peut prétendre cumulativement à une indemnité de clientèle et sera déboutée de cette demande par confirmation du jugement.



Sur le manquement à l'obligation de sécurité



La cour ayant rejeté la demande de la salariée au titre du harcèlement, sa demande indemnitaire fondée sur un manquement non établi de l'employeur à son obligation de sécurité sera rejetée.



Sur les demandes annexes 



La société Nutrimetics, partie perdante, supportera les entiers dépens d'appel.



Mme [D] est en droit de réclamer l'indemnisation des frais non compris dans les dépens qu'elle a dû exposer à l'occasion de cette procédure. La SAS Nutrimetics sera donc tenue de lui payer la somme de 2500 euros en application des dispositions de l'article 700 al.1er 1° du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles d'appel.

Le jugement déféré est confirmé en ses dispositions relatives aux frais et dépens de première instance.

La SAS Nutrimetics est déboutée de sa demande au titre des frais et dépens.



PAR CES MOTIFS 



La cour, statuant publiquement , contradictoirement , en dernier ressort, 



Confirme le jugement déféré sauf en ses dispositions concernant le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse , le montant des indemnités compensatrice de préavis et de congés payés correspondante, et complément de rémunération,



Statuant à nouveau des chefs infirmés,



Condamne la SAS Nutrimetics à payer à Mme [V] [D]:

- 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 

- 8 637,60 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis

- 863,76 euros à titre d'indemnité de congés payés correspondante 

- 2 456,56 euros à titre de complément de rémunération 

- 2 500 euros au titre des frais irrépétibles d'appel



Rejette toute demande plus ample ou contraire des parties,



Condamne la AS Nutrimetrics aux entiers dépens d'appel,



Le présent arrêt a été signé par S.BLUM'', présidente et C.DELVER, greffière.





LA GREFFI'RE, LA PR''SIDENTE,













C.DELVER S.BLUM''



 









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