Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 8 — 3 novembre 2022

Copies exécutoiresRÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 8



ARRÊT DU 3 NOVEMBRE 2022



(n° / 2022 , 13 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/10816 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CCESV



Décision déférée à la Cour : Jugement du 19 Juin 2020 -Tribunal de Commerce de PARIS 04 - RG n° 2018055677





APPELANTS

 

Monsieur [M] [B]

Né le [Date naissance 2] 1966

De nationalité française

Demeurant [Adresse 5]

[Localité 4]





S.E.L.A.S. G.P.F. [B], prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège, 

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de LILLE sous le numéro 421 821 042, 

Ayant son siège social [Adresse 3]

[Localité 7]



Représentés par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477, 

Assistés de Me Eric DELFLY de la SELARL VIVALDI-AVOCATS, avocat au barreau de LILLE, 





INTIMÉES 



La société SPFPL de pharmaciens d'officine par actions simplifiée financière Wagram, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège, 

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de NANTERRE sous le numéro 829 158 195,

Ayant son siège social [Adresse 1] 

[Adresse 8]

[Localité 6]





S.A.S. BOTICINAL, société par actions simplifiée, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège, 

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Nanterre sous le numéro 539 738 104,

Ayant son siège social [Adresse 1]

[Adresse 8] 

[Localité 6]



Représentées par Me Frédérique ETEVENARD, avocat au barreau de PARIS, toque : K0065, 

Assistés de Me Clément WIERRE, avocat au barreau de PARIS, toque L0099, 





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 24 Janvier 2022, en audience publique, devant la Cour, composée de :



Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre,

Madame Anne-Sophie TEXIER, conseillère,

Madame Florence DUBOIS-STEVANT, conseillère,



qui en ont délibéré. 



Un rapport a été présenté à l'audience par Madame Anne-Sophie TEXIER dans le respect des conditions prévues à l'article 804 du code de procédure civile. 





Greffier, lors des débats : Madame Liselotte FENOUIL





ARRÊT :



- contradictoire



- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, Présidente de chambre et par Liselotte FENOUIL, greffière, présente lors de la mise à disposition.



*

 * *



FAITS ET PROCÉDURE: 



La société GPF [B], constituée sous la forme d'une SELARL puis transformée en SELAS, exploite une officine de pharmacie située à [Localité 7] sous le nom commercial « Grande Pharmacie de France ». 



Son capital était détenu par M. [M] [B] (M. [B]), pharmacien titulaire dirigeant, Mme [B] et l'indivision successorale de [L] [B].



En vue de mettre fin au plan de redressement auquel la société GPF [B] se trouvait soumise et de favoriser le développement de celle-ci, M. [B], la SPFPL de pharmaciens d'officine par actions simplifiée Financière Alma (la SPFPL Financière Alma) et la société de droit luxembourgeois Corpore+Sano Benelux SA ont, le 4 juin 2015, conclu un « Pacte entre associés et obligataire » stipulant notamment : 



- la souscription, par la société Corpore+Sano Benelux SA, d'obligations convertibles en actions (OCA) émises par la société GPF [B] lui ouvrant la possibilité de détenir un tiers du capital ; 



- l'entrée au capital de la SPFPL Financière Alma ainsi que d'un second pharmacien titulaire et d'une SPFPL à créer dont les actions seraient portées dans un premier temps par la SPFPL Financière Alma.



Un « protocole d'accord / pacte complétant un pacte entre associés et obligataires » a été signé en juin 2015 entre les mêmes, M. [O] et la SELAS Pharmacie Bornand- [O] prévoyant notamment que cette dernière entrerait au capital de la société GPF [B]. 



Le 8 avril 2016, la SPFPL Financière Alma est devenue actionnaire de la société GPF [B] aux côtés de M. et Mme [B], chacun d'eux détenant, respectivement, 37,42 %, 51,32 % et 11,26 % du capital.



Le 18 avril 2016, deux contrats d'émission d'OCA ont été conclus prévoyant, l'un l'émission par la société GPF [B] de 313 583 OCA à souscrire par la société Corpore+Sano Benelux SA et l'autre l'émission par la même de 126 089 OCA à souscrire, pour 79 032 d'entre elles, par la SPFPL Financière Alma et, pour le surplus, soit 47 057, par la société Pharmacie Bornand-[O].



Le même jour, les OCA ont été émises et souscrites. 



Le 1er mars 2017, la société GFP [B] a conclu trois conventions avec des sociétés du groupe Boticinal : un contrat d'affiliation avec la SAS Boticinal, société se trouvant à la tête d'un réseau de pharmacies d'officine affiliées, un contrat de référencement et de négociation des conditions commerciales fournisseurs avec la société Boticinal référencement et un contrat d'assistance et de prestations de services avec la société Boticinal services.



Le 29 mars 2017, la SPFPL Financière Alma et la société Pharmacie Bornand-[O] ont cédé leurs 126 089 OCA à la société Corpore+Sano Benelux SA.



Le 13 avril 2017, la société Corpore+Sano Benelux SA a cédé 126 089 OCA à la SPFPL de pharmaciens d'officine par actions simplifiée Financière Wagram (la SPFPL Financière Wagram) et le surplus de celles dont elle était titulaire, soit 313 583, à la société Boticinal.



Au mois de décembre 2017, le capital de la société GPF [B] était détenu par M. [B] (62,58 %), la SPFPL Financière Wagram (31,29 %) et la société Pharmacie Saint-Jacques (6,13 %).



Le 19 décembre 2017, la SPFPL Financière Wagram a notifié à la société GPF [B] l'exercice de son droit à conversion de 126 088 OCA.



La société GPF [B] a répondu, le 2 janvier 2018, que cette conversion était impossible au regard, notamment, des prescriptions de l'article « R. 125-18-1 » du code de la santé publique. 



Le 5 octobre 2018, M. [B] a dénoncé le pacte d'associés du 4 juin 2015 en faisant valoir que l'affectio societatis avait disparu et que cet accord était contraire au principe d'indépendance professionnelle du pharmacien titulaire prévu par le code de la santé publique. 



Le 18 septembre 2018, la société GPF [B] et M. [B] ont assigné la SPFPL Financière Wagram et la société Boticinal en nullité des contrats d'émission d'OCA conclus le 18 avril 2016 à raison de leur contrariété aux dispositions d'ordre public des articles R. 5125-18-1 et R. 4235-18 du code de la santé publique et 5 de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990.



A titre reconventionnel, la SPFPL Financière Wagram et la société Boticinal ont demandé, la première, l'exécution de la conversion des 126 088 OCA (inscription dans les registres, convocation d'une assemblée générale par un mandataire ad hoc, etc.), la seconde, la communication par M. [B], à première demande et sous astreinte, des informations financières énumérées à l'article 10.1 b) « Reporting » du contrat d'émission d'OCA du 18 avril 2016 et les deux 30 000 euros de dommages et intérêts pour procédure abusive.



Par jugement du 19 juin 2020, le tribunal de commerce de Paris a : 



- débouté la société GPF [B] et M. [B] de leurs demandes,

- ordonné à la société GPF [B] d'accomplir les formalités nécessaires à la régularisation de la conversion des 126 088 OCA et de créditer la SPFPL Financière Wagram de 126 088 nouvelles actions dans les registres de mouvement de titres et les registres d'actionnaires de la société et ce, à la date du 22 janvier 2018, sous peine d'astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter de 8 jours après la signification du jugement, 

- désigné la SCP BTSG mandataire ad hoc avec pour mission de convoquer dans les meilleurs délais une assemblée générale des actionnaires de la société GPF [B] chargée de constater l'augmentation de capital issue de la conversion des 126 088 OCA de la SPFPL Financière Wagram ainsi que la mise à jour des statuts pour refléter cette conversion, 

- ordonné à la société GPF [B] de communiquer à la société Boticinal, à première demande de sa part, les informations financières listées à l'article 10.1 (b) « Reporting » des contrats d'OCA du 18 avril 2016, et ce sous peine d'astreinte de 500 euros par jour de retard à compter de 8 jours après la date de la demande, 

- débouté la SPFPL Financière Wagram et la société Boticinal de leurs demandes de dommages et intérêts pour procédure abusive, 

- condamné solidairement la société GPF [B] et M. [B] à verser à chacune des défenderesses la somme de 10 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, 

- débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires, 

- ordonné l'exécution provisoire du jugement, 

- condamné la société GPF [B] et M. [B] aux dépens.



Pour statuer ainsi, le tribunal a retenu, d'une part, que les contrats d'émission n'étaient pas nuls ab initio dans la mesure où la conversion en actions était facultative et prévue dans les limites permises par la législation, que la détention d'OCA n'équivalait pas à la détention d'actions et qu'à l'issue de la conversion des 126 088 OCA litigieuses, M. [B] détiendrait plus de 50 % du capital comme exigé par la loi et, d'autre part, que l'ensemble de conventions et accords invoqués par les demandeurs comme étant contraires au principe d'indépendance du pharmacien avaient été librement conclus et étaient sans effet sur le litige. 



La société GPF [B] et M. [B] ont relevé appel du jugement selon déclaration du 24 juillet 2020.



D'autres procédures ont été engagées, dont les deux suivantes : 



- Le 8 janvier 2019, la SPFPL Financière Wagram a assigné M. [B] devant le tribunal de commerce de Lille métropole à l'effet, notamment, de le voir condamner à lui céder ses actions conformément aux stipulations du pacte d'associés du 4 juin 2015, demande à laquelle ce dernier s'est opposé en invoquant l'atteinte portée par le pacte et d'autres conventions à son indépendance telle que protégée par les dispositions d'ordre public du code de la santé publique.



Le tribunal, par jugement du 11 février 2020 confirmé sur ce point par un arrêt de la cour d'appel de Douai du 16 décembre 2021 frappé d'un pourvoi en cassation pendant, a notamment dit que le pacte d'associés du 4 juin 2015 était valide. Cette cour, y ajoutant, a dit que M. [B] n'avait pas respecté l'obligation de communication des informations financières prévues au pacte et n'avait pas, de manière fautive, permis la conversion des OCA au profit de la SPFPL Financière Wagram. 



- Le 18 septembre 2018, la sociéré GPF [B] a assigné la société Boticinal en nullité du contrat d'affiliation à raison de l'atteinte portée par celui-ci à l'indépendance du pharmacien telle que protégée par le code de la santé publique, demande qui a été rejetée par le tribunal de commerce de Lille métropole par jugement du 22 septembre 2020. 



Par conclusions en duplique déposées au greffe et notifiées par voie électronique le 30 décembre 2021, la société GPF [B] et M. [B] demandent à la cour :



- d'infirmer le jugement sauf en ce qu'il a rejeté les demandes de dommages et intérêts pour procédure abusive et, statuant à nouveau :



- de juger que les deux contrats d'émission d'OCA signés le 18 avril 2016 sont contraires aux dispositions d'ordre public des articles R. 5125-18-1 et R. 4235-18 du code la santé publique et de l'article 5 de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative aux sociétés d'exercice libéral ; 



- de constater au surplus que les OCA s'inscrivent dans un ensemble contractuel, juridiquement indivisible et économiquement indissociable des autres conventions découlant de l'exécution du pacte d'associés signé le 4 juin 2015 et de juger que cet ensemble contractuel a été conclu en contrariété avec les dispositions d'ordre public de l'article R. 4235-3 du code de la santé publique en ce qu'il annihile l'indépendance du pharmacien titulaire, M. [B], dans la société GPF [B] ;



- en conséquence, de juger que les souscriptions des OCA sont nulles et d'une nullité absolue ab initio et que cette nullité s'impose aux cessionnaires desdites conventions ;



- d'ordonner la remise en état des parties à la date de la souscription des OCA et, à cet égard, d'ordonner le remboursement par la société GPF [B] des montants versés pour la souscription desdites OCA, soit 167 548,56 euros à la SPFPL Financière Wagram et 416 751,81 euros à la société Boticinal, dont il conviendra de déduire le montant des intérêts contractuels éventuellement versés, et de dire que ces sommes porteront intérêt au taux d'intérêt légal à compter de la date de leur versement effectif à la société GPF [B] ;



- de rejeter les demandes de la SPFPL Financière Wagram et de la société Boticinal ;



- de condamner solidairement la SPFPL Financière Wagram et la société Boticinal à leur payer la somme de 30 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.



Suivant conclusions n° 3 déposées au greffe et notifiées par voie électronique le 3 janvier 2022, la SPFPL Financière Wagram et la société Boticinal demandent à la cour de confirmer le jugement sauf en ce qu'il les a déboutées de leur demande de dommages et intérêts pour procédure abusive, statuant à nouveau de ce chef, de condamner M. [B] à verser à chacune d'elles la somme de 30 000 euros pour procédure abusive et, en tout état de cause, de condamner solidairement la société GPF [B] et M. [B] à verser à chacune d'elles la somme supplémentaire de 30 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



La cour a invité les appelants à préciser par note en délibéré les versions des articles R. 5125-18-1 du code la santé publique et 5 de la loi n°90-1258 du 31 décembre 1990 invoqués. Ces derniers et les intimés ont fait valoir leurs observations, les 25 février et 30 mars 2022 respectivement.



SUR CE,



- Sur la nullité des deux contrats d'émission d'OCA signés le 18 avril 2016



- La nullité pour contrariété aux dispositions d'ordre public de l'article 

R. 5125-18-1 du code la santé publique et de l'article 5 de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative aux sociétés d'exercice libéral 



Invoquant la directive prospectus 2003/71/CE et les articles L. 211-1 et L. 212-1-1 du code monétaire et financier, les appelants soutiennent que les OCA sont des titres de capital de même nature que les actions et considèrent en conséquence que les contrats d'émission d'OCA du 18 avril 2016 contreviennent aux articles R. 5125-18-1 du code la santé publique et 5 de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 en permettant, d'une part, l'entrée au capital de GPF [B] de la société Corpore+Sano Benelux SA, non pharmacien, et, d'autre part, en cas d'absence de conversion des OCA par la société Boticinal, la détention de 50 % des actions de GPF [B] par Mme [O], pharmacien titulaire de la société Pharmacie Bornand-[O] et présidente de la SPFPL Financière Alma, et donc, corrélativement, 

« l'absence d'associé majoritaire qui qualifie le pharmacien titulaire ». 



Les intimées répliquent que la société GPF [B] est tenue d'exécuter les contrats qu'elle a librement conclus, que les contrats d'émission ouvrent une simple faculté de conversion dans la mesure autorisée par la législation, qu'aucune conversion contrevenant aux dispositions invoquées n'est intervenue et que les OCA sont soumises au régime des obligations tant qu'elles ne sont pas converties, en particulier en ce qu'elles ne confèrent aucun droit d'intervention dans la vie sociale, et ne peuvent être assimilées à des actions au sens de la loi du 31 décembre 1990.



A titre liminaire, il convient de relever que, dans leurs conclusions, les appelants invoquent sans les citer les articles 5 de la loi du 90-1258 du 31 décembre 1990 et R. 5125-18-1 du code de la santé publique et que, dans leur note en délibéré, ils renvoient aux textes « en vigueur à la date de signature des OCA, et seuls en vigueur aujourd'hui » mentionnés dans un document annexé qui ne reproduit pas davantage le premier texte et comporte une reproduction du second dans sa version en vigueur depuis le 23 mars 2017, soit à une date postérieure aux contrats d'émission, conclus le 18 avril 2016. 



L'article 5, I, de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative aux sociétés d'exercice libéral, dans sa rédaction issue de la loi du 6 août 2015, énonçait : 



« I.- Sous réserve de l'article 6 :



A.- Plus de la moitié du capital social et des droits de vote doit être détenue, directement ou par l'intermédiaire des sociétés mentionnées au 4° du B du présent I, par des professionnels en exercice au sein de la société ;



B.- Le complément peut être détenu par :



1° Des personnes physiques ou morales exerçant la ou les professions constituant l'objet social de la société ;



2° Pendant un délai de dix ans, des personnes physiques qui, ayant cessé toute activité professionnelle, ont exercé cette ou ces professions au sein de la société ;



3° Les ayants droit des personnes physiques mentionnées ci-dessus pendant un délai de cinq ans suivant leur décès ;



4° Une société constituée dans les conditions prévues à l'article 220 quater A du code général des impôts, si les membres de cette société exercent leur profession au sein de la société d'exercice libéral, ou une société de participations financières de professions libérales régie par le titre IV de la présente loi ;



5° Des personnes exerçant soit l'une quelconque des professions libérales de santé, soit l'une quelconque des professions libérales juridiques ou judiciaires, soit l'une quelconque des autres professions libérales, visées au premier alinéa de l'article 1er, selon que l'exercice de l'une de ces professions constitue l'objet social ;



6° Toute personne physique ou morale légalement établie dans un autre Etat membre de l'Union européenne ou partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou dans la Confédération suisse qui exerce, dans l'un de ces Etats, une activité soumise à un statut législatif ou réglementaire ou subordonnée à la possession d'une qualification nationale ou internationale reconnue et dont l'exercice constitue l'objet social de la société et, s'il s'agit d'une personne morale, qui répond, directement ou indirectement par l'intermédiaire d'une autre personne morale, aux exigences de détention du capital et des droits de vote prévues par la présente loi.



C.- Pour les professions de santé, le nombre de sociétés constituées pour l'exercice d'une même profession, dans lesquelles une même personne physique ou morale figurant parmi celles mentionnées aux 1° et 5° du B est autorisée à détenir des participations, peut être limité pour une profession par décret en Conseil d'Etat. »



L'article 6, I à IV, de la même loi, dans la même rédaction, prévoyait : 



« I.- Par dérogation au A du I de l'article 5 :



1° [...] ;



2° Pour les sociétés ayant pour objet l'exercice d'une profession de santé, plus de la moitié du capital social des sociétés d'exercice libéral peut aussi être détenue par des personnes exerçant la profession constituant l'objet social ou par des sociétés de participations financières de professions libérales dans les conditions prévues au II du présent article et au titre IV de la présente loi ;



3° [...].



II.- La majorité du capital ou des droits de vote de la société d'exercice libéral ne peut être détenue :



1° Sous réserve du III de l'article 31-1, par une société de participations financières régie par ce même article qu'à la condition que la majorité du capital et des droits de vote de cette société soit détenue par des personnes exerçant la même profession que celle exercée par les sociétés faisant l'objet de la détention des parts ou actions ;



2° Sous réserve du III de l'article 31-2, par une société de participations financières régie par ce même article qu'à la condition que la majorité du capital et des droits de vote de la société de participations financières soit détenue par des professionnels exerçant la même profession que celle constituant l'objet social de la société d'exercice libéral.



III.- Par dérogation au B du I de l'article 5 :



1° Des décrets en Conseil d'Etat peuvent prévoir, compte tenu des nécessités propres à chaque profession, qu'une personne autre que celle mentionnée au même article 5 puisse détenir une part du capital ou des droits de vote, inférieure à la moitié de celui-ci, des sociétés constituées sous la forme de sociétés à responsabilité limitée, de sociétés d'exercice libéral par actions simplifiées ou de sociétés d'exercice libéral à forme anonyme. Toutefois, pour celles de ces sociétés ayant pour objet l'exercice d'une profession de santé, la part du capital pouvant être détenue par toute personne ne peut dépasser le quart de celui-ci ;



2° [...].



IV.- Compte tenu des nécessités propres à chaque profession et dans la mesure nécessaire au bon exercice de la profession concernée, au respect de l'indépendance de ses membres ou de ses règles déontologiques propres, des décrets en Conseil d'Etat peuvent :



1° Ecarter l'application des 1° et 2° du I du présent article ;



2° Pour les professions de santé, limiter le nombre de sociétés d'exercice libéral constituées pour l'exercice de cette profession dans lesquelles une même personne exerçant cette profession ou une même société de participations financières de professions libérales peut détenir des participations directes ou indirectes ;



3° Limiter le nombre de sociétés d'exercice libéral constituées pour l'exercice d'une même profession dans lesquelles une même personne mentionnée au 1° du III peut détenir des participations directes ou indirectes ;



4° Interdire la détention, directe ou indirecte, de parts ou d'actions représentant tout ou partie du capital social non détenu par des personnes mentionnées au A du I de l'article 5 ou aux 1° à 4° et 6° du B du même I, à des catégories de personnes physiques ou morales déterminées, lorsque cette détention serait de nature à mettre en péril l'exercice des professions concernées dans le respect de l'indépendance de leurs membres et de leurs règles déontologiques propres. »



L'article R. 5125-18-1 du code de la santé publique, dans sa version en vigueur entre le 29 janvier 2016 et le 23 mars 2017, applicable en la cause, disposait :

 

« Le 2° du I de l'article 6 de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de participations financières de professions libérales n'est pas applicable aux sociétés d'exercice libéral de pharmaciens d'officine. »



Il s'ensuit que, pour les SELAS de pharmaciens d'officine telles que la société GPF [B], il était prévu, à la date de la conclusion des contrats d'émission, le 18 avril 2016 : 



- que plus de la moitié du capital social et des droits de vote soit détenue, directement ou par l'intermédiaire des sociétés mentionnées au 4° du B du I de la loi du 31 décembre 1990, par des professionnels en exercice au sein de la société et ce, en application de l'article 5 de cette loi et sans que la dérogation prévue par le 2° du 6 de la même loi, écartée par l'article R. 5125-18-1 du code de la santé publique, ne reçoive application ;



- en l'absence des dispositions réglementaires prises en application du 1° du III de l'article 6, que le complément du capital social et des droits de vote soit détenu par des personnes non mentionnées par le B de l'article 5.



Avant le 18 avril 2016, M. [B], pharmacien titulaire, Mme [B], pharmacienne, et la SPFPL Financière Alma détenaient, respectivement, 51,32 %, 11,26 % et 37,42 % du capital et des droits de vote de la société GPF [B].



A supposer que, comme le soutiennent les appelants, la détention d'OCA non converties confère celle d'une part correspondante du capital de l'émetteur, la société GPF [B] aurait été détenue : 



- par l'effet de la seule souscription des OCA par la SPFPL Financière Alma et la société Pharmacie Bornand-[O], à 41 % par M. [B], 9 % par Mme [B], 42,50 % par la SPFPL Financière Alma et 7,50 % par la société Pharmacie Bornand-[O] ; 

- par l'effet de la seule souscription des OCA par la société Corpore+Sano Benelux SA à 31,6 % par M. [B], 6,9 % par Mme [B], 23 % par la SPFPL Financière Alma, et 38,5 % par la société Corpore+Sano Benelux SA ;

- par l'effet de la souscription de la totalité des OCA émises le 18 avril 2016, à 27,4 % par M. [B], 6 % par Mme [B], 28,3 % par la SPFPL Financière Alma et 33,3 % par la société Corpore+Sano Benelux SA.



Dans ces trois cas de figure, la régle de la détention de plus de la moitié du capital social par des professionnels en exercice au sein de la société ne serait pas respectée. En outre, la détention d'une partie du capital par la société Corpore+Sano Benelux SA contreviendrait à l'interdiction de détention du capital par des personnes non mentionnées par le B de l'article 5 de la loi du 31 décembre 1990. 



La directive 2003/71/CE du 4 novembre 2003 concernant le prospectus à publier en cas d'offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l'admission de valeurs mobilières à la négociation (aujourd'hui abrogée) définit ainsi, « aux fins de [cette] directive », les titres de capital : « les actions et autres valeurs mobilières assimilables à des actions, ainsi que toute autre valeur mobilière conférant le droit de les acquérir à la suite d'une conversion ou de l'exercice de ce droit, pour autant que les valeurs de la seconde catégorie soient émises par l'émetteur des actions sous-jacentes ou par une entité appartenant au groupe dudit émetteur ; » (article 2).



Les articles L. 211-1 et L. 212-1-A du code monétaire et financier, également invoqués par les appelants, disposent, le premier texte, que les titres financiers sont les titres de capital émis par les sociétés par actions et les titres de créance et, le second, que « les titres de capital émis par les sociétés par actions comprennent les actions et les autres titres donnant ou pouvant donner accès au capital ou aux droits de vote ».



La circonstance que les « titres de capital » incluent, au sens de la directive prospectus, les valeurs mobilières donnant le droit d'acquérir des actions à la suite d'une conversion et, au sens du code monétaire et financier, les titres donnant ou pouvant donner accès au capital ou aux droits de vote n'implique pas que la détention de ces valeurs mobilières ou titres confère celle d'une fraction du capital à due concurrence.



En outre, les articles 5 et 6 de la loi du 31 décembre 1990 se réfèrent, non pas à la détention de titres de capital ou de titres donnant ou pouvant donner accès au capital, mais à la détention (effective) du capital, que ne confère pas celle d'OCA non converties.



Il en résulte que les appelants sont mal fondés à assimiler OCA et actions pour l'application de la loi du 31 décembre 1990 et de l'article R. 5125-18-1 du code de la santé publique. 

Enfin, il convient de relever que, comme le soulignent les intimés, les deux contrats d'émission d'OCA du 18 avril 2016 ne sont pas, en eux-mêmes, porteurs d'une violation des articles 5 et 6 de la loi du 31 décembre 1990 et R. 5125-18-1 du code de la santé publique en ce qu'ils stipulent, en leur article 6, que le droit à conversion des OCA s'exerce de manière facultative pour le porteur et « pour autant que la législation l'autorise à devenir actionnaire de l'émetteur et dans les limites offertes par celle-ci ».



La cause de nullité invoquée ne peut donc être retenue.



- La nullité pour contrariété de l'ensemble contractuel convenu aux dispositions d'ordre public du code de la santé publique protégeant l'indépendance du pharmacien titulaire 



Les appelants soutiennent que l'émission d'OCA s'inscrit dans un ensemble contractuel indissociable constitué du pacte d'associés et des conventions signées pour son exécution qui méconnaît l'indépendance du pharmacien telle que prévue par les dispositions d'ordre public des articles R. 4235-3 et R. 4235-18 du code de la santé publique.



Ils font valoir que l'atteinte à l'indépendance de M. [B], pharmacien titulaire, transparaît en particulier : 



- du contrôle capitalistique de la société GPF [B] mis en place par le pacte (articles 7-5, 7-3 et 8) et les contrats d'émission d'OCA, en ce que ces derniers stipulent une rémunération permettant aux souscripteurs de percevoir une part importante du résultat de la société GPF [B] et d'exercer leur option de conversion pendant une durée bien supérieure à l'usage, et de ce que le bénéficiaire effectif du montage est la société Boticinal, non pharmacien ;

- du contrôle opérationnel prévu par le pacte (préambule et article § I-141) et résultant de la convention d'assistance et de prestation de services ;

- du contrôle de la communication résultant de la convention d'affiliation signée avec la société Boticinal ;

- du contrôle financier prévu par l'article 3 b) du pacte.



Ils soulignent que l'illicéité des OCA doit être appréciée globalement en utilisant la méthode du faisceau d'indices, et non au regard de chacune des stipulations invoquées.



Les intimés répliquent :



- que les appelants ne présentent aucune argumentation juridique permettant de justifier le prononcé de la nullité des contrats d'OCA sur le fondement d'éléments extérieurs, de surcroît étrangers au litige, ce qui suffit à écarter le moyen tiré de la prétendue illicéité de l'ensemble contractuel ;

- que M. [B] a librement conclu les conventions qu'il critique ; 

- que les contrats d'émission d'OCA, notamment leurs stipulations relatives aux intérêts, fixés en considération du risque pris par les souscripteurs, ne portent pas atteinte à l'indépendance de M. [B] ; 

- qu'il y a lieu, s'agissant du pacte d'associés, de se référer au jugement du tribunal de commerce de Lille du 11 février 2020 et à l'arrêt de la cour d'appel de Douai du 16 décembre 2021, qui l'ont jugé valide et conforme aux dispositions du code de la santé publique ;

- que la convention d'assistance et de prestation de services a été résiliée, mettant en exergue l'autonomie opérationnelle et décisionnelle de M. [B], que la convention d'affiliation a été jugée valide et conforme aux dispositions du code de la santé publique par le tribunal de commerce de Lille et que la convention de référencement a permis d'obtenir des prix avantageux et qu'en tout état de cause, ces différentes conventions ne créent aucune dépendance juridique et économique. 



L'article R. 4235-3 du code de la santé publique dispose que « le pharmacien doit veiller à préserver la liberté de son jugement professionnel dans l'exercice de ses fonctions » et qu'« il ne peut aliéner son indépendance sous quelque forme que ce soit ».



L'article R. 4235-18 du même code énonce que « le pharmacien ne doit se soumettre à aucune contrainte financière, commerciale, technique ou morale, de quelque nature que ce soit, qui serait susceptible de porter atteinte à son indépendance dans l'exercice de sa profession, notamment à l'occasion de la conclusion de contrats, conventions ou avenants à objet professionnel. »



Les seules stipulations des contrats d'émission d'OCA du 18 avril 2016 invoquées par les appelants comme portant atteinte à l'indépendance du pharmacien sont celles relatives aux intérêts et à la durée de l'exercice du droit de conversion. 



Ces contrats prévoient : 



- que la rémunération annuelle est égale à une quote-part du résultat net comptable avant impôt sur les sociétés du dernier exercice clos, calculée par application de la formule suivante : OCA / (Actions + OCA + Autres OCA) x 92 % (articles 3) ;



- que l'option de conversion peut être exercée après la survenance d'un cas de défaut et en cas d'opérations sur le capital de l'émetteur (articles 6) et ce, sans limite de temps autre que la durée de l'emprunt obligataire, consenti pour 20 ans. 



Les appelants ne précisent pas, ni, a fortiori, n'établissent en quoi la rémunération et la durée d'option de conversion ainsi stipulées, fussent-elles l'une élevée et l'autre longue, entravent la liberté de jugement professionnel de M. [B] dans l'exercice de ses fonctions ou aliènent son indépendance.



Les contrats d'émission d'OCA ne méconnaissent donc pas, en eux-mêmes, les dispositions de l'article R. 4235-3 du code de la santé publique.



Comme le soulignent les intimées, la société GPF [B] et M. [B] n'indiquent pas suivant quel mécanisme juridique la nullité des contrats d'émission d'OCA découlerait de l'illicéité de l'ensemble contractuel constitué de ceux-ci, du pacte d'associés du 4 juin 2015 et des trois conventions signées par la société GPF [B] le 1er mars 2017 (d'affiliation / de référencement et de négociation des conditions commerciales fournisseurs / d'assistance et de prestations de services). 



En premier lieu, l'illicéité des stipulations conjuguées des contrats en cause, pour autant qu'elle soit caractérisée, serait sanctionnée par l'annulation de tous ces contrats, qui n'est pas demandée, et non par celle des seuls contrats d'émission d'OCA (lesquels, comme il a été dit, ne contreviennent pas en eux-mêmes aux dispositions invoquées du code de la santé publique). 



C'est donc de manière inopérante que la société GPF [B] et M. [B] se prévalent d'une telle illicéité pour demander la nullité des contrats d'émission d'OCA. 



En deuxième lieu, à supposer que la société GPF [B] et M. [B] aient entendu se prévaloir de l'anéantissement en cascade de contrats appartenant à un ensemble contractuel, il convient de relever qu'il n'est produit aucun élément permettant de retenir que les parties ont entendu établir un lien entre, d'une part, le pacte d'associés et les contrats d'émission d'OCA et, d'autre part, les trois conventions signées par la société GPF [B] le 1er mars 2017, étant relevé, par ailleurs, que les premiers ne se réfèrent pas aux secondes et réciproquement et que les uns et les autres ont été conclus par des parties différentes et portent sur des opérations distinctes pouvant s'exécuter séparément.



Il n'existe ainsi aucune interdépendance entre, d'une part, le pacte d'associés et les contrats d'émission d'OCA et, d'autre part, les trois conventions signées par la société GPF [B] le 1er mars 2017.



Si le contrat d'émission d'OCA conclu avec la société Corpore+Sano Benelux SA présente un lien d'indivisibilité avec le pacte d'associés, dont il exécute l'un des volets, sa remise en cause à raison de cette interdépendance suppose l'anéantissement préalable du contrat principal qu'est le pacte d'associés, lequel n'est pas demandé et n'a, à ce jour, pas été obtenu pour avoir été rejeté par le jugement du tribunal de commerce de Lille du 11 février 2020, confirmé sur ce point par l'arrêt de la cour d'appel de Douai du 16 décembre 2021.

 

En l'absence d'anéantissement, demandé ou obtenu, du pacte d'associés (tel que complété par le protocole d'accord de juin 2015), il ne peut pas davantage être tiré de conséquence de l'éventuelle indivisibilité pouvant exister entre ce pacte et le contrat d'émission d'OCA conclu avec la SPFPL Financière Alma et la société Pharmacie Bornand-[O]. 



Il s'ensuit que le moyen de nullité fondé sur l'existence d'un ensemble contractuel portant atteinte à l'indépendance du pharmacien est mal fondé.



En définitive, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de 

M. [B] et de la société GPF [B] tendant à voir juger nulles les souscriptions des OCA et les prétentions subséquentes. 



L'infirmation des chefs de dispositif du jugement ayant accueilli les demandes de la SPFPL Financière Wagram et de la société Boticinal est sollicitée par voie de conséquence de la nullité des contrats d'émission d'OCA.



Cette nullité ayant été écartée, les chefs de dispositif concernés doivent être confirmés.



- Sur les demandes de dommages et intérêts pour procédure abusive formées par la société SPFPL Financière Wagram et la société Boticinal



Les intimées soutiennent que l'action de M. [B] est dépourvue de fondement et empreinte de mauvaise foi en ce qu'elle tente de remettre en cause des émissions obligataires librement négociées à un moment où la situation de la société GPF [B] s'est redressée et témoigne d'une confusion entre les intérêts de cette dernière et de M. [B].



Une telle argumentation ne caractérise pas une faute ayant fait dégénérer en abus le droit d'agir en justice de M. [B].



De surcroît, les intimées n'allèguent aucun préjudice, ni, a fortiori, n'en justifient.



Les demandes de dommages et intérêts pour procédure abusive doivent donc être rejetées, le jugement étant confirmé de ces chefs.



- Sur les dépens et frais irrépétibles

 

M. [B] et la société GPF [B], qui succombent, seront tenus aux dépens de première instance, le jugement étant confirmé sur ce point, et d'appel.



Ils seront en outre condamnés in solidum, en application de l'article 700 du code de procédure civile, à payer la somme de 5 000 euros à chacune des intimées, en sus de celle de 10 000 euros allouée par les premiers juges.





PAR CES MOTIFS



Confirme le jugement, 



Condamne in solidum la SELAS GPF [B] et M. [M] [B] à payer à la SPFPL de pharmaciens d'officine Financière Wagram et à la société Boticinal, chacune, la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, 



Condamne in solidum la SELAS GPF [B] et M. [M] [B] aux dépens d'appel.









La greffière, 





Liselotte FENOUIL 



La Présidente, 





Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT