Cour d'Appel · Chambre 1-11 référés — 24 octobre 2022

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-11 référés





ORDONNANCE DE REFERE

du 24 Octobre 2022



N° 2022/ 480





Rôle N° RG 22/00360 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BJTDE







[O] [Z]

[N] [S]





C/



[M] [U]

MADAME LA PROCUREURE GENERALE























Copie exécutoire délivrée





le :





à :



- Me Aïda VARTANIAN



- Me Jean-philippe NOUIS 



- Me Julie ROUILLIER



- MADAME LA PROCUREURE GENERALE





Prononcée à la suite d'une assignation en référé en date du 07 Mai 2022.





DEMANDEURS



Monsieur [O] [Z], demeurant [Adresse 1]



représenté par Me Aïda VARTANIAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, Me Vincent ESCALE, avocat au barreau de MONTPELLIER



Madame [N] [S], demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Jean-philippe NOUIS de la SCP PIETRA & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Hugo CAPPADORO, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, Me Thomas FERHMIN, avocat au barreau de MONTPELLIER





DEFENDEURS



Maître [M] [U] Agissant en qualité de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la société BOWLING DU PLAN., demeurant [Adresse 4]



représenté par Me Julie ROUILLIER de la SCP PLANTARD ROCHAS VIRY, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, Me Jean damien MERMILLOD-BLONDIN de la SELARL JURISTIA - AVOCATS, avocat au barreau de GRENOBLE



MADAME LA PROCUREURE GENERALE, demeurant [Adresse 3]



non présente, ayant pris des observations écrites













* * * *

DÉBATS ET DÉLIBÉRÉ







L'affaire a été débattue le 05 Septembre 2022 en audience publique devant



Véronique NOCLAIN, Président, 



déléguée par ordonnance du premier président. 



En application des articles 957 et 965 du code de procédure civile



Greffier lors des débats : Manon BOURDARIAS.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Octobre 2022.







ORDONNANCE





Réputée contradictoire,



Prononcée par mise à disposition au greffe le 24 Octobre 2022.





Signée par Véronique NOCLAIN, Président et Manon BOURDARIAS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





***







Maître [M] [U], ès qualités de liquidateur de la société Bowling du Plan, a assigné monsieur [O] [Z] et madame [N] [S] devant le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence par acte du 6 juillet 2020 aux fins de les voir condamner solidairement à supporter l'insuffisance d'actif de la société Bowling du plan constatée à la somme de 3.009.821,53 euros.



Par jugement contradictoire en date du 22 mars 2022, le tribunal de commerce a principalement, par décision assortie de l'exécution de droit :

-débouté monsieur [O] [Z] et madame [N] [S] de leur demande de sursis à statuer; 

-dit que madame [N] [S] est gérante de fait de la société Bowling du Plan ; 

-condamné solidairement monsieur [O] [Z] et madame [N] [S] à supporter l'insuffisance d'actif de la société Bowling du Plan à hauteur de 3.009.821,53 euros ; 

-déclaré les dépens frais privilégiés de la procédure collective.



Par déclaration du 30 mars 2022, madame [N] [S] a interjeté appel du jugement sus-dit.



Par acte d'huissier du 9 juin 2022 reçu et enregistré le 7 juin 2022, l'appelante a assigné maître [M] [U] ès qualités et madame la procureure générale près la cour d'appel d'Aix-en-Provence devant le premier président de la cour d'appel d'Aix-en-Provence au visa des dispositions des articles L651-2 et R.661-1 du code de commerce aux fins d'arrêt de l'exécution provisoire de la décision déférée et statuer sur les dépens (RG 22/360).



Par déclaration du 31 mars 2022, monsieur [O] [Z] a interjeté appel du jugement sus-dit.



Par acte d'huissier du 7 juin 2022 reçu et enregistré le 15 juin 2022, l'appelant a fait assigner maître [M] [U] ès qualités et madame la procureure générale près la cour d'appel d'Aix-en-Provence devant le premier président de la cour d'appel d'Aix-en-Provence au visa des dispositions des articles L651-2 et R.661-1 du code de commerce aux fins d'arrêt de l'exécution provisoire de la décision déférée et statuer sur les dépens( RG 22/361).



Les deux procédures ont été jointes sous le même numéro RG 22/360.



Madame [N] [S] a soutenu lors de l'audience du 5 septembre 2022 ses dernières écritures, notifiées le 20 juillet 2022 aux autres parties. Elle a confirmé ses prétentions initiales.

Monsieur [O] [Z] a soutenu le 5 septembre 2022 ses dernières écritures, notifiées le 20 juillet 2022 aux autres parties. Il a confirmé ses prétentions initiales



Maître [M] [U] , par écritures signifiées le 8 août 2022 et soutenues à l'audience, a sollicité le rejet des demandes des appelants et la condamnation solidaire de ces derniers à lui verser une indemnité de 5000 euros au titre des frais irrépétibles et aux dépens.



Par avis du 21 juin 2022 communiqués aux autres parties, madame la procureure générale a sollicité le rejet de la demande de madame [N] [S] et de monsieur [O] [Z] en précisant que ces derniers ne disposaient pas de moyens sérieux de réformation.



Il sera renvoyé aux écritures des parties pour un exposé complet des moyens exposés par les parties.





MOTIFS DE LA DECISION





Aux termes de l'article R.661-1 du code de commerce, par dérogation aux dispositions de l'article 514-3 du code de procédure civile, le premier président de la cour d'appel, ne peut, en référé, arrêter l'exécution provisoire des décisions mentionnées aux deux premiers aliénas du présent article, notamment s'agissant des décisions de liquidation judiciaire, que lorsque les moyens à l'appui de l'appel paraissent sérieux.



Madame [N] [S] affirme à l'appui de sa demande disposer des moyens sérieux suivants à l'appui de son appel :

-la preuve qu'elle a été gérant de fait n'est pas rapportée: elle n'a exercé aucun mandat social au sein de la SARL Bowling du Plan; elle disposait de procurations sur les comptes bancaires de la SARL Bowling du Plan mais cela ne démontre en rien qu'elle jouissait d'une liberté et d'une indépendance dans la gestion de la société; d'autres personnes disposaient également de ces procurations sans qu'il ne leur soit rien reproché ; 

-elle a été présente aux opérations de contrôle fiscal de la société mais mandatée par monsieur [O] [Z] et sans autonomie ; 

-elle connaissait la comptabilité de la société, ses logiciels et les installations techniques du bowling mais cela ne démontre pas une gestion de fait; de plus, elle est gérante de la société Lyon Loisirs, associée de la société Bowling du Plan, et connaissait donc bien cette dernière société ; 

-il n'est pas démontré qu'elle ait perçu une rémunération ; 

-le fait que sa société détienne la majorité du capital social de la société Bowling du Plan ne fait pas d'elle la gérante de fait de cette dernière société ; 

-maître [M] [U] ne peut se contenter de reprendre les affirmations de l'administration fiscale sur son rôle dans la société Bowling du Plan ; 

-le fonds de commerce de la société Bowling du Plan a été cédé à la société Lyon Loisirs de façon tout à fait régulière et non pour organiser une insolvabilité et échapper au paiement de dettes, notamment celles de la bailleresse la société Ax; le réquisitoire pris par le parquet en 2019 suite à la constitution de partie civile de la société Ax n'a abouti à ce jour à aucune poursuite pénale ; 

-les fautes de gestion ne peuvent lui être imputées: l'absence de déclaration de cessation des paiements, non volontaire, ne constitue pas une faute de gestion, quelle que soit l'importance du passif de la société; la société Bowling du Plan n'a pas tenu une comptabilité occulte comme affirmé par le parquet général et l'administration fiscale n'a aucune preuve, sauf des tableaux excel non probants, pour le démontrer; maître [M] [U] aurait dû contester la position de l'administration fiscale puisqu'il était informé de l'avis de mise en recouvrement mais il ne l'a pas fait; il a laissé la dette fiscale devenir définitive et s'en sert contre madame [N] [S] et monsieur [O] [Z] pour rechercher leur responsabilité ; la SARL Bowling du Plan a tenu une comptabilité et n'a pas tenu de comptabilité 'occulte' ; aucune solidarité n'existe entre les dirigeants de droit et de fait d'une même personne morale au regard de l'action en comblement du passif; le tribunal de commerce n'a opéré aucune recherche de l'imputabilité à madame [N] [S] des fautes retenues; il n'existe aucun démonstration de la part du tribunal sur le lien de causalité entre les fautes retenues et le montant du passif; le tribunal relève même que ces fautes ont 'contribué à accoître le passif' de la société ; la totalité du passif ne pouvait donc être mis à la charge de madame [N] [S] et de monsieur [O] [Z]. 



Monsieur [O] [Z] affirme à l'appui de sa demande disposer des moyens sérieux suivants à l'appui de son appel :

-l'absence de déclaration de cessation des paiements dans les délais légaux alors que son caractère volontaire n'a pas été démontrée ne constitue pas une faute de gestion mais une simple négligence qui n'ouvre pas droit à la sanction du dirigeant à titre personnel et ce, quel que soit le montant du passif; il n'a pas tenu de comptabilité occulte et la production de simples tableaux excel ne peut suffire à l'établir ; s'agissant du contentieux fiscal, le conseil de la SARL Bowling du Plan a adressé des lettres d'observation en date du 23 février 2017 et du 29 septembre 2017 et la réponse a ces lettres a été adressée à maître [U] ; l'administration fiscale a du adresser un avis de mise en demeure à maître [U] qui ouvrait droit à la réclamation puis, à la saisine du tribunal administratif; maître [G] [E], en charge du dossier fiscal, n'a pas reçu l'avis de mise en demeure, la dette fiscale est donc devenue définitive faute de contestation et ce, uniquement du fait de maître [U] ; 

-la SARL Bowling du Plan a tenu une comptabilité et a retenu l'ensemble des recettes perçues; elle aurait eu des éléments à développer à l'administration fiscale mais l'inaction de maître [U] ne l'a pas permis; il devra 'répondre de ses agissements' ; 

-le tribunal n'a pas caractérisé le lien de causalité entre les fautes de gestion reprochées et la totalité du passif; le tribunal a même indiqué que ces fautes 'ont contribué à accroître le passif' ce qui suppose qu'une partie du passif n'est pas lié à ces fautes de gestion.



Maître [M] [U] ès qualités expose que :

-la SARL Bowling du Plan ne disposait d'aucun actif propre et n'était pas propriétaire des pistes de bowling ou des biens meubles, tous en leasing avec la société Family Leasure; la seule somme de 2.000 euros a été recouvrée par le liquidateur; le passif de la société déclaré à ce jour est de 3.009.821,53 euros:ce passif a été déposé au greffe du tribunal de commerce et n'a jamais été contesté dans le délai légal d'un mois; monsieur [O] [Z] est donc forclos à former toute contestation à ce sujet ; 

-un faisceau d'indices permet de soutenir que madame [N] [S] disposait de toute latitude pour prendre des décisions et exercer sur la société 'une activité positive et indépendante d'administration d'une personne morale' ; elle disposait des signatures bancaires, les opérations de contrôle fiscal ont été faites en sa présence, elle avait une connaissance parfaite de la comptabilité, des logicels, des installations techniques, de la gestion des relations avec le personnel, les fournisseurs et les clients, des documents comptables ont été saisis à son domicile ou au siège social de la SCI Le Rove Mediterranée dont elle est associée, monsieur [O] [Z] n'est pas intervenu auprès du service vérificateur; la société Lyon Loisirs, dont madame [N] [S] est la gérante, détient de façon majoritaire le capital social de la SARL Bowling du Plan; le jugement a donc à bon droit retenu que l'intéressée était gérante de fait ; 

-l'absence de déclaration de la cessation des paiements a entraîné de façon incontestable une augmentation de l'insuffisance d'actif notamment au vu de la créance de la société bailleresse AX; des dettes nouvelles ont été créées sans apparition concomitante de nouvelles richesses nonobstant le règlement du crédit-vendeur; la dette locative, non réglée depuis le 6 janvier 2016, s'élève à la somme de 878.350.26 euros; il en s'agit donc pas d'une simple 'négligence' ; 

-la SARL Bowling du Plan depuis sa création le 1er mars 1999 n'a déposé ses comptes annuels qu'à deux reprises lors de l'exercice clos au 31 décembre 2002 et de l'exercice clos au 31 décembre 2006; l'essentiel du chiffre d'affaires a été dissimulé ; des recettes non pas été comptabilisées (pour 2014= omission de 826.657,41 euros TTC, en 2015 = 739.017,13 euros TTC et en 2016 = 354.086 euros TTC), des factures n'ont pas été comptabilisées, ce qui a entraîné un redressement fiscal d'un montant de 2.068.790 euros en 2017, monsieur [O] [Z] n'étant à aucun moment intervenu dans la procédure de vérification de la comptabilité ; 

-l'administration fiscale a découvert que les gérants de la SARL Bowling du Plan dissimulaient l'essentiel du chiffre d'affaires effectué, a relevé des irrégularités et des indices concordants d'insincérité relatif à l'encaissement des encaussements portant sur des prestations et ventes réalisées; cela a entraîné le redressement fiscal sus-évoqué; la juridiction commerciale a, à juste titre, relevé que la non-tenue d'une comptabilité régulière et sincère est constitutive d'une faute de gestion directement à l'origine de l'insuffisance d'actif ; 

-le passif arrêté à la somme de 3.009.821,53 euros au 25 juin 2019 permet de dire que les dirigeants de la SARL Bowling du Plan ont poursuivi une activité déficitaire qui ne pouvait que conduire à l'ouverture d'une procédure collective; les fautes de gestion ont contribué à accroître le passif et la société a organisé son insolvabilité en cédant le seul élément d'actif propre à désintéresser les créanciers et en tenant une comptabilité insincère et non probante; une procédure pénale est en cours pour des faits de banqueroute, détournement d'actifs et augmentation du passif, recel de banqueroute, blanchiment habituel de délit ; 

-les demandeurs se contentent de 'tronquer' une partie du jugement qui a pourtant caractérisé le lien de causalité avec l'insuffisance d'actif ; 

-les demandeurs sont défaillants à établir l'existence d'un risque de conséquences manifestement excessives; monsieur [O] [Z] tente par tous moyens de se distraire de ses obligations pour gagner du temps et organiser son insolvabilité ; 

-des milliers d'euros ont été détournés par les gérants de la SARL Bowling du Plan, certainement à leur profit.



Le jugement déféré a retenu que madame [N] [S] était la gérante de fait de la SARL Bowling du Plan eu égard à son rôle dans la gestion de la comptabilité de la société, à sa présence dans les opérations de contrôle fiscal, au fait qu'elle détenait sur les 3 comptes de la société une procuration, au fait qu'elle ait reconnu auprès de l'administration fiscale être en charge de la gestion de la société et eu égard au fait que sa société, la SARL Lyon Loisirs, était majoritaire au capital de la SARL Bowling du Plan, le tout alors que monsieur [O] [Z] avait été totalement absent des opérations de vérification fiscale. Les moyens présentés par madame [N] [S] pour contester le jugement à cet égard, moyens qui ne relèvent en réalité que d'une contestation de principe, ne peuvent être considérés comme pouvant emporter de façon sérieuse réformation ou annulation de la décision.



Le jugement déféré a retenu un ensemble de fautes de gestion, contestées ou minorées par les demandeurs ; or, ces derniers, qui se contentent de dénier la réalité des données comptables relevées, ne donnent aucune explication sur l'ampleur du passif (plus de 3 millions d'euros), sur le constat fait par l'administration fiscale de l'existence de recettes dissimulées, sur l'absence de sincérité dans la comptabilité, sur la continuation d'une activité déficitaire au détriment notamment de la société bailleresse ( 878.350.26 euros de dette locative depuis 2016) ni sur l'absence de déclaration de cessation des paiements dans les délais légaux, le tout ne pouvant constituer de simples 'négligences' ainsi que les demandeurs tentent de faire accroire, d'autant que la SARL Bowling du Plan a cédé son seul actif propre à désintéresser ses créanciers. Les moyens soutenus par madame [N] [S] et monsieur [O] [Z] aux fins de réformer ou annuler le jugement à ce sujet ne sont donc pas sérieux.



Enfin, le jugement a retenu un lien de causalité entre les fautes de gestions commises et l'importance du passif en indiquant que 'le choix délibéré de laisser s'accroître la dette locative et fiscale en dissimulant les recettes réelles a entraîné une situation économique ne pouvant qu'aboutir à la liquidation judiciaire de la société'. Les moyens des demandeurs pour contester ce lien de causalité ne sont pas sérieux eu égard aux nombreuses fautes de gestion relevées, au caractère occulte de la comptabilité et aux conditions dans lesquelles les gérants ont laissé l'activité de la société se poursuivre, le passif étant arrêté au 25 juin 2019 à la somme de 3.009.821,53 euros.





Faute de moyens sérieux de réformation ou d'annulation de la décision déférée, la demande d'arrêter l'exécution provisoire de cette décision sera rejetée. 



Eu égard aux faits de l'espèce, il est équitable de condamner in solidum madame [N] [S] et monsieur [O] [Z] à verser à maître [M] [U] ès qualités une indemnité de 5.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.



Les dépens de l'instance seront mis à la charge solidaire des demandeurs.





PAR CES MOTIFS, 





Statuant en référés, après débats en audience publique, par décision réputée contradictoire



-Ecartons la demande d'arrêt de l'exécution provisoire du jugement déféré ; 











-Condamnons in solidum madame [N] [S] et monsieur [O] [Z] à verser à maître [M] [U] ès qualités une indemnité de 5.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; 



-Disons que les dépens de l'instance seront frais privilégiés de la procédure collective.



Ainsi prononcé par la mise à disposition de la présente décision au greffe de la cour d'appel d'Aix-en-Provence le 24 octobre 2022, date dont les parties comparantes ont été avisées à l'issue des débats.





LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE