Cour d'Appel · Pôle 4 - Chambre 5 — 2 novembre 2022

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS



COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 4 - Chambre 5



ARRET DU 02 NOVEMBRE 2022



(n° /2022, 15 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 19/05848 

N° Portalis 35L7-V-B7D-B7RCD



Décision déférée à la Cour : Jugement du 26 Février 2019 -Tribunal de commerce de CRETEIL - RG n° 2016F00117



APPELANTE

 

SA ADP INGENIERIE

[Adresse 7]

[Localité 1]



Représentée par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

assistée de Me Aurélie PATRELLE, avocat au barreau de PARIS



INTIMEE 



Société de droit des Etats Arabes Unis VISION VALLEY 

[Adresse 2]

[Localité 3] - EMIRATS ARABES UNIS



Représentée par Me Virginie DOMAIN, avocat au barreau de PARIS, toque : C2440

Assistée de Me Arnaud CONSTANT, avocat au barreau de PARIS





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 21 Juin 2022, en audience publique, devant la Cour composée de :

Mme Marie-Ange SENTUCQ, présidente de chambre

Mme Valérie MORLET, conseillère 

Mme Alexandra PELIER-TETREAU, vice-présidente placée faisant fonction de Conseillère



qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Madame Valérie MORLET dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile.



Greffière lors des débats : Mme Roxanne THERASSE





ARRET :



- contradictoire



- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Marie-Ange SENTUCQ, présidente de chambre et par Suzanne HAKOUN, greffière, présente lors de la mise à disposition à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire. 

FAITS et PROCEDURE



Au cours de l'année 2013, l'Etat soudanais - représenté par [Localité 4] NEW INTERNATIONAL AIRPORT (KNIA, entité désignée pour mettre en 'uvre l'ensemble du projet) - a entrepris la construction d'un nouvel aéroport international à [Localité 4], confiée à la société de droit chinois, CHINA HARBOUR ENGINEERING COMPANY Ltd.



L'Etat soudanais souhaitant bénéficier d'un service d'ingénierie pour superviser le projet, KNIA a lancé un appel d'offres international, pour une mise en concurrence.



La SAS ADP INGENIERIE, filiale du groupe ADP (AEROPORTS de [Localité 6]), a décidé de soumissionner pour cette mission de supervision.



Une collaboration entre la société ADP INGENIERIE, la SA SOCOTEC et la société de droit des Emirats Arabes Unis VISION VALLEY a été envisagée. Les trois sociétés ont dans un premier temps prévu de constituer une joint-venture, mais ce projet a finalement été abandonné ("Final Consortium Agreement", non daté ni signé). Il a été alors décidé que la société VISION VALLEY intervienne en qualité de sous-traitant de la société ADP INGENIERIE.



Les pourparlers et tractations ont été longs, dans un contexte complexe.



La société ADP INGENIERIE a présenté à KNIA plusieurs offres successives, la dernière le 10 juillet 2014, pour un coût de 15.850.131 euros, moindre que ses précédentes offres.



Après plusieurs échanges, KNIA a le 31 décembre 2014 notifié à la société ADP INGENIERIE la rupture de leurs pourparlers, refusant son projet de supervision de l'opération de construction de l'aéroport de [Localité 4] ("Notification of intention to nullify letter of award", caractères gras dans le texte).



Le maître de l'ouvrage soudanais a ensuite accepté l'offre émise par une société coréenne concurrente, la KOREA ENGINEERING CONSULTANTS COMPANY (KECC).



Par courrier du 27 janvier 2015, le conseil de la société VISION VALLEY a informé la société ADP INGENIERIE de son souhait d'être indemnisée du préjudice subi du fait de la rupture par celle-ci du contrat de sous-traitance conclu entre elles.



Faute de solution amiable, la société VISION VALLEY a par acte du 22 décembre 2015 assigné la société ADP INGENIERIE en indemnisation devant le tribunal de commerce de Créteil.



*



Le tribunal de commerce de Créteil, par jugement du 26 février 2019, a :



- débouté la société VISION VALLEY de sa demande d'expertise judiciaire,

- condamné la société ADP INGENIERIE à payer à la société VISION VALLEY la somme de 678.336 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture du contrat de sous-traitance et débouté la société VISION VALLEY du surplus de ses demandes,

- dit la société VISION VALLEY mal fondée en sa demande de dommages-intérêts pour préjudice moral et l'en a déboutée,

- condamné la société ADP INGENIERIE à payer à la société VISION VALLEY la somme de 10.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, débouté la société VISION VALLEY du surplus de sa demande et débouté la société ADP INGENIERIE de sa demande formée de ce chef,

- ordonné l'exécution provisoire de ce jugement, sous réserve qu'en cas d'appel, il soit fourni par le bénéficiaire une caution bancaire égale au montant de la condamnation prononcée à son profit,

- condamne la partie défenderesse aux entiers dépens.



La société ADP INGENIERIE a par acte du 15 mars 2019 interjeté appel de ce jugement, intimant la société VISION VALLEY devant la Cour.



*



La société ADP INGENIERIE, dans ses dernières conclusions n°2 signifiées le 4 mars 2022, demande à la Cour de :



- déclarer son appel recevable et bien fondé,



A titre principal,



- annuler le jugement en ce que qu'il a méconnu le principe de la contradiction,



A titre subsidiaire,



- infirmer le jugement en toutes ses dispositions, à savoir en ce qu'il :

. l'a condamnée à payer à la société VISION VALLEY la somme de 678.336 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture du contrat de sous-traitance,

. l'a condamnée à payer à la société VISION VALLEY la somme de 10.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et déboutée de sa demande formée de ce chef,

. a ordonné l'exécution provisoire de ce jugement, sous réserve qu'en cas d'appel, il soit fourni par le bénéficiaire une caution bancaire égale au montant de la condamnation prononcée à son profit,

. l'a condamnée aux entiers dépens,

. l'a déboutée de ses moyens et prétentions.



Statuant à nouveau,



- débouter la société VISION VALLEY de ses prétentions au motif qu'aucune faute ne peut être alléguée à son encontre,

- subsidiairement, débouter la société VISION VALLEY de ses prétentions au motif qu'aucun préjudice indemnisable n'est établi,



En toute hypothèse,



- débouter la société VISION VALLEY de toutes demandes, fins ou conclusions contraires,

- condamner la VISION VALLEY à s'acquitter d'une somme de 50.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société VISION VALLEY aux entiers dépens.



La société VISION VALLEY, dans ses dernières conclusions signifiées le 7 décembre 2021, demande à la Cour de :



- déclarer mal fondée la société ADP INGENIERIE en son appel,

- rejeter la demande d'annulation du jugement formée par la société ADP INGENIERIE,

- s'il était fait droit à la demande d'annulation du jugement, se dire saisie de l'entier litige,



En tout état de cause,



- débouter la société ADP INGENIERIE de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

- confirmer le jugement en ce qu'il a jugé la rupture par la société ADP INGENIERIE du contrat de sous-traitance conclu avec elle fautive,

- la déclarer recevable et bien fondée en son appel incident,

- réformer le jugement s'agissant du préjudice,



Et statuant à nouveau pour le surplus,



- dire qu'elle apporte la preuve du préjudice subi du fait de la rupture du contrat de sous-traitance par la société ADP INGENIERIE et si la Cour estimait qu'une expertise judiciaire était nécessaire :

. ordonner la désignation de tel expert qu'il plaira à la Cour,

. lui donner comme mission d'estimer le préjudice qu'elle a subi,



Sur le montant du préjudice,



- à titre principal, condamner la société ADP INGENIERIE à lui verser la somme de 3.373.148 euros pour réparation du chiffre d'affaires perdu du fait de la rupture abusive du contrat de sous-traitance conclu entre elles,

- à titre subsidiaire, condamner la société ADPI à lui verser la somme de 1.517.917 euros pour réparation de la perte de la marge brute du fait de la rupture correspondant à 45% du montant total du marché qui lui a été attribué,

- à titre très subsidiaire, condamner la société ADP INGENIERIE à lui verser la somme de 1.396.990,60 euros pour réparation de la perte de la marge brute du fait de la rupture correspondant à 45% du montant total du marché qui lui a été attribué, déduction faite de la part du marché en sous-traitance avec la SOCOTEC et de la prétendue commission de 3% sollicitée par la société ADP INGENIERIE,

- à titre infiniment subsidiaire, condamner la société ADP INGENIERIE à lui verser la somme de 953.910 euros pour réparation de la perte de la marge brute du fait de la rupture correspondant à 45% du montant total du marché qui lui a été attribué, selon les propres calculs de la société ADP INGENIERIE, qu'elle conteste,

- à titre plus qu'infiniment subsidiaire, condamner la société ADP INGENIERIE à lui verser la somme de 678.336 euros pour réparation de la perte de la marge brute du fait de la rupture correspondant à 32% du montant total du marché qui lui a été attribué, selon les propres calculs du tribunal, qu'elle conteste,



En tout état de cause,



- condamner la société ADP INGENIERIE à lui verser la somme de 1.500.000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice moral causé par la rupture abusive du contrat de sous-traitance,

- condamner la société ADP INGENIERIE au paiement de la somme de 20.000 euros, au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.





*





La clôture de la mise en état du dossier a été ordonnée le 8 mars 2022, l'affaire plaidée le 21 juin 2022 et mise en délibéré au 2 novembre 2022.





MOTIFS



Sur la nullité du jugement



La société ADP INGENIERIE reproche aux premiers juges de ne pas avoir respecté le principe de la contradiction, relevant d'office deux moyens de pur droit non évoqués par la société VISION VALLEY (existence d'une "promesse unilatérale" sous conditions suspensive et empêchement de l'accomplissement de ladite condition par la société ADP INGENIERIE) et sur lesquels elle n'a pas pu s'exprimer, moyens qui forment le pilier de sa condamnation à indemnisation. Elle estime que la société VISION VALLEY, pour répondre à cette critique, confond fondement juridique et qualification des faits.



La société VISION VALLEY conteste la violation par le tribunal du principe du contradictoire, considérant que la société ADP INGENIERIE fait abstraction du pouvoir de celui-ci de requalifier les faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination proposée par les parties.



Sur ce,



L'article 12 du code de procédure civile dispose que le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables et doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée.



L'article 16 du même code énonce que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction (alinéa 1er), ajoutant qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations (alinéa 3).



Estimant que les parties avaient conclu une promesse unilatérale de contrat de sous-traitance sous condition suspensive et que la société ADP INGENIERIE s'était rendue fautive à l'égard de la société VISION VALLEY de ne pas avoir accepté la conclusion du marché avec KNIA, rendant ainsi impossible la réalisation de la condition suspensive, les premiers juges ont donné leur propre interprétation des faits qui leur étaient soumis sous une nouvelle qualification juridique non évoquée par les parties, relevant ainsi d'office des moyens nouveaux.



Il appartenait en conséquence aux premiers juges d'inviter les parties à faire connaître leur position quant à cette nouvelle qualification et aux conséquences de droit qu'elle entraînait. Omettant de rouvrir les débats de ce chef, les juges n'ont pas respecté le principe de la contradiction, et leur jugement doit être annulé.



L'affaire est en conséquence dévolue pour le tout à la Cour, conformément aux dispositions de l'article 562 alinéa 2 du code de procédure civile.



Au fond, sur les demandes indemnitaires de la société VISION VALLEY



La société ADP INGENIERIE estime qu'aucune faute ne peut être alléguée à son encontre. Elle rappelle d'une part qu'aucun contrat principal n'a été conclu en l'espèce avec le maître d'ouvrage soudanais, les lettres des 8 et 12 septembre 2014 ne permettant pas d'alléguer la formation du contrat principal, et d'autre part que la formation du contrat projeté avec le maître d'ouvrage était assujettie à une condition de forme non remplie. La société ADP INGENIERIE soutient ensuite ne pouvoir être tenue pour responsable de l'échec des pourparlers avec le maître d'ouvrage soudanais. Subsidiairement, à supposer qu'un contrat de sous-traitance ait été formé avec la société VISION VALLEY, la société ADP INGENIERIE estime qu'elle disposait du droit d'y mettre un terme de façon discrétionnaire. Elle considère ensuite et en tout état de cause qu'aucun préjudice indemnisable ne peut être allégué par la société VISION VALLEY (absence de gain manqué et de préjudice d'image), estimant "aberrante" l'indemnisation accordée en première instance à celle-ci.



La société VISION VALLEY affirme qu'un contrat - consensuel - a été conclu entre elle et la société ADP INGENIERIE, avec une offre ferme portant sur les éléments essentiels (prestations, sans que le prix ne constitue un point fondamental). Elle considère qu'il y a eu acceptation de l'offre de la société ADP INGENIERIE par KNIA et, par voie de conséquence, acceptation de son offre de sous-traitance, par lettres des 8 et 12 septembre 2014. Elle soutient ensuite qu'il y a eu rupture abusive de ce contrat par la société ADP INGENIERIE afin de se consacrer au projet américain de l'aéroport de [Localité 5], et que la société ADP INGENIERIE est la seule à l'origine de la perte du marché. Ainsi, la société VISION VALLEY ne critique le jugement qu'au titre de l'indemnisation qui lui a été accordée, réclamant des sommes bien supérieures, à titre principal sur la base du chiffre d'affaires perdu, et à titres subsidiaires sur la base de la marge brute perdue (calculée sur un chiffre d'affaires de 3.373.148 euros ou de 3.044.423,56 euros ou encore de 2.119.800 euros) et fait en outre valoir un préjudice d'atteinte à l'image.



Sur ce,



Les relations entre les sociétés ADP INGENIERIE et VISION VALLEY, datant de 2013/2014, sont soumises aux dispositions du code civil en sa version antérieure au 1er octobre 2016, date d'entrée en vigueur de l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations.



L'article 1101 ancien du code civil dispose que le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose. L'article 1108 ancien du même code énonce que plusieurs conditions sont essentielles pour la validité d'une convention, et notamment le consentement de la partie qui s'oblige. Ainsi, dans le cadre d'un contrat synallagmatique, chacune des parties s'obligeant, le contrat est formé par la rencontre des consentements, ou volontés, des deux parties.



Les parties en pourparlers ne peuvent, en l'absence de rencontre de volontés (et, donc, de conclusion d'un contrat), rechercher la responsabilité contractuelle l'une de l'autre, mais seulement sa responsabilité civile délictuelle de droit commun, posée par l'article 1382 ancien (1240 nouveau) du code civil.



1. sur les relations entre les sociétés ADP INGENIERIE et VISION VALLEY



Les parties s'accordent en l'espèce pour conclure qu'un contrat de sous-traitance était prévu entre elles.



La sous-traitance est définie par l'article 1er de la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 comme étant l'opération par laquelle un entrepreneur confie à une autre personne, par un sous-traité et sous sa responsabilité, l'exécution de tout ou partie du contrat d'entreprise ou d'une partie du marché public conclu avec le maître d'ouvrage. Elle est donc l'accessoire d'un contrat principal.



Les premiers juges ne pouvaient à la fois estimer que les sociétés ADP INGENIERIE et VISION VALLEY, s'étant entendues sur les éléments essentiels de leur relation, avaient conclu un contrat de sous-traitance sous la condition suspensive de la conclusion du marché principal avec KNIA, d'un côté, puis que la société ADP INGENIERIE avait consenti à la société VISION VALLEY une promesse unilatérale de contrat (ou avant-contrat) de sous-traitance, soumis à cette même condition suspensive, d'un autre côté.



Dans le cadre de la construction de l'aéroport international de [Localité 4] envisagée au cours de l'année 2013, les travaux ont été confiés à une entreprise chinoise et l'entité désignée par l'Etat soudanais pour mettre en 'uvre l'ensemble du projet, KNIA, a souhaité bénéficier d'un service d'ingénierie.



Autorisée à soumissionner pour ce contrat d'ingénierie au mois de décembre 2013, la société ADP INGENIERIE a envisagé, avec les sociétés SOCOTEC et VISION VALLEY, pour répondre à l'appel d'offres de KNIA, la mise en place d'une "joint-venture", permettant de faire profiter à KNIA des compétences cumulées des trois entreprises pour la coordination et la logistique du projet lors de la conception et la construction de l'aéroport, puis la conception des systèmes de télécommunication, d'informatique et de sûreté aéroportuaire. Elles ont ainsi proposé à KNIA un premier projet, "Final Consortium Agreement". La "FINANCIAL PROPOSAL" (proposition financière) du consortium datée du 27 mars 2014, à destination de KNIA, prévoit un coût total de 18.163.732 euros, précisant que la société ADP INGENIERIE, leader, offrait des prestations pour un montant total de 6.027.652,66 euros, la SOCOTEC pour un montant de 8.762.932 euros, et la société VISION VALLEY pour un montant de 3.373.147,80 euros. Ce contrat tripartite n'a pas été signé.



Les parties ont ensuite convenu qu'un contrat principal d'ingénierie serait proposé à KNIA par les sociétés ADP INGENIERIE et SOCOTEC et que la société ADP INGENIERIE conclurait un contrat de sous-traitance pour les prestations de télécommunications avec la société VISION VALLEY, ce qui permettait de réduire les coûts pour KNIA.



Concernant le prix de l'opération générale, et la rémunération de la société VISION VALLEY, Monsieur [O] [X], directeur du développement commercial de la société ADP INGENIERIE, a par courriel du 27 juin 2014 adressé Monsieur [L] [V], "Chief Executive Officier" de la société VISION VALLEY, rappelé à la sous-traitante les termes financiers de la première proposition faite à KNIA, pour plus de 18 millions d'euros. Il indique examiner une proposition permettant de réduire ce coût à moins de 16 millions d'euros et propose deux scénarios, le premier pour un coût total de 15.954.042 euros, le second pour 17.568.333 euros, sans détailler la rémunération des trois intervenants. Par un second courriel du même jour, la société ADP INGENIERIE précise à la société VISION VALLEY que sa sous-traitance réduirait le coût des prestations, pour KNIA, "below 15,5 M euros" (sous 15 millions d'euros).



La société VISION VALLEY a répondu à ces messages par courriel du 30 juin 2014, émettant des commentaires sur son implication dans le projet, mais sans émettre d'observation précise quant au coût de l'opération globale et à sa rémunération.



Le contrat de sous-traitance prévu entre les sociétés ADP INGENIERIE et VISION VALLEY est un contrat de louage d'ouvrage, par lequel la seconde s'engage à faire quelque chose pour la première, moyennant un prix convenu entre elles (article 1710 du code civil), sans forme particulière de validité.



Un projet de "Sub-consultancy agreement" (contrat de sous-traitance) a été adressé par la société ADP INGENIERIE à la société VISION VALLEY par courriel du 3 juillet 2014, précis mais non complet. Après des clauses générales (article 1er), le projet de contrat énonce les obligations de l'entreprise principale (la société ADP INGENIERIE, article 2), puis du sous-traitant (la société VISION VALLEY, article 3) et présente la vie du contrat (article 4). L'annexe 2 "SCOPE OF SERVICES" devant énumérer les prestations de la société VISION VALLEY n'est à ce stade pas renseignée. L'annexe 4, relative au prix et au paiement, n'est pas complète et ne fait pas figurer la rémunération de la société VISION VALLEY.



La proposition commerciale révisée du 10 juillet 2014 concernant le projet global, émise par la société ADP INGENIERIE à destination de KNIA pour un prix total de 15.850.131 euros, fait référence à la proposition du 27 mars 2014, dans laquelle "Vision Valley was a member of the JV" (la société VISION VALLEY était membre de la joint-venture), précisant qu'"in the current proposal, Vision Valley is a subcontractor of the JV" (la société VISION VALLEY est désormais un sous-contractant de cette joint-venture). La proposition ventile le prix pour les trois activités principales prévues ("Design supervision", "Construction supervision" et "Defect Liability Period"), mais ne précise pas la rémunération due à chacun des trois intéressées, les sociétés ADP INGENIERIE et SOCOTEC et la sous-traitante VISION VALLEY.



Par courriel du 14 juillet 2014, la société VISION VALLEY a retourné à la société ADP INGENIERIE le projet de contrat de sous-traitance précité ("Sub-consultancy agreement" reçu le 3 juillet 2014), avec quelques rectifications ne modifiant substantiellement les termes du contrat (à l'exception des dispositions relatives aux assurances). Là encore, les services - ou prestations - de la société VISION VALLEY ne sont pas définies, et la rémunération du sous-traitant n'est pas indiquée.



S'il apparaît ainsi que les négociations entre les sociétés ADP INGENIERIE et VISION VALLEY ont avancé entre les mois de mars et juillet 2014, les deux entreprises n'ont à cette date pas encore trouvé d'accord sur les prestations et la rémunération exacte du sous-traitant.



C'est donc à tort que la société VISION VALLEY fait état d'une rupture par la société ADP INGENIERIE de leurs relations contractuelles et que les premiers juges ont estimé que le contrat liant les sociétés ADP INGENIERIE et VISION VALLEY avait été conclu par la rencontre de leurs volontés.



L'avancement des pourparlers et les pièces du dossier laissent cependant bien apparaître que la société ADP INGENIERIE avait incontestablement l'intention de conclure avec la société VISION VALLEY, intention que les premiers juges ont pu considérer comme étant une promesse unilatérale de signature de contrat de sous-traitance.



Les sociétés ADP et VISION VALLEY étaient en relations précontractuelles, en pourparlers, et la société VISION VALLEY ne peut se prévaloir de la rupture de ces pourparlers (et non d'un contrat de sous-traitance non conclu).



La conclusion contrat de sous-traitance entre les sociétés ADP INGENIERIE et VISION VALLEY, accessoire, nécessitait non seulement l'approbation de cette dernière en qualité de sous-traitant par KNIA, ainsi que le précise l'article 1.3.1 du projet rectifié par celle-ci, retourné à la société ADP INGENIERIE le 14 juillet 2014 ("the agreement in its entirety is subject to the Client's formal approval of the Consultant's use of the Sub-consultant. The Sub-consultant therefore accepts that in the event of rejection by the Client, the Agreement, if already signed, will be abandoned and cease to exist and clause 4.6.7 shall apply"), mais, surtout, la conclusion du contrat principal d'ingénierie entre la société ADP INGENIERIE et KNIA.



Ainsi, l'absence de signature définitive du contrat de sous-traitance entre les sociétés ADP INGENIERIE et VISION VALLEY malgré la promesse de la première en ce sens, doit être examiné à l'aune des relations de celle-ci avec KNIA.



2. sur les relations de la société ADP INGENIERIE avec KNIA (contrat principal)



(1) sur le formalisme requis pour un marché public



Le contrat principal prévu entre le Soudan et la société ADP INGENIERIE est un contrat de louage d'ouvrage, par lequel la seconde s'engage à faire quelque chose pour la première, moyennant un prix convenu entre elles (article 1710 du code civil). Un contrat de cette nature ne requiert certes, en droit français, aucune forme particulière pour sa validité.



Mais l'enjeu notamment financier de l'opération (de plus de 15 millions d'euros), la complexité des prestations en cause et, surtout, la nature du projet et l'identité du maître d'ouvrage confèrent en l'espèce au contrat prévu un caractère particulier.



Le contrat pour la supervision de la construction de l'aéroport international de [Localité 4] est un marché public, le "client" étant l'entité créée par le gouvernement soudanais pour mener les négociations concernant la construction de l'aéroport d'une capacité annuelle de 7,5 millions de passagers.



La signature d'un contrat écrit est imposée en droit français pour les marchés publics dépassant 25.000 euros (articles L2112-1 et R2112-1 du code de la commande publique).



La lecture des projets de contrats ayant fait l'objet de négociations entre le directeur de projet de KNIA ("project directorate"), d'une part, et les sociétés ADP INGENIERIE et SOCOTEC, d'autre part, laisse apparaître que la langue prévue pour la conclusion du contrat était l'anglais ("Ruling language : English language") et le droit applicable, non le droit français, mais le droit soudanais ("Governing law : sudanese law"), selon l'article 1.4 des conditions particulières.



La société ADP INGENIERIE verse aux débats la "loi soudanaise relative aux marchés publics", en langue arabe, et sa traduction libre, non certifiée par un traducteur assermenté. Ladite traduction est en outre très partielle et ne donne aucune information sur la référence de la loi et sa date exacte. La société ADP INGENIERIE ne peut en tout état de cause s'appuyer sur l'article 3 de cette loi pour affirmer que les marchés publics sont au Soudan soumis à la signature d'un contrat écrit, alors que cet article, pour autant que sa traduction libre puisse être acceptée, ne pose que des définitions et ne renseigne aucunement sur la procédure de passation de tels marchés. Aucune traduction de ses dispositions n'est proposée à la Cour. De l'article 3, le traducteur passe à l'article 29 qui concerne selon lui "les changements et amendements" et précise qu'ils ne peuvent intervenir après "signature" du contrat.



Chacune des parties, les sociétés ADP INGENIERIE et VISION VALLEY, verse aux débats une consultation d'un avocat soudanais. Chacun des avocats consultés a répondu aux questions de son mandant et les réponses doivent donc être lues avec circonspection.



L'avocat consultant de la société ADP INGENIERIE, docteur [C] [U] [G], indique dans une note portant avis juridique datée du 31 juillet 2017 qu'"it is our opinion that, under the applicable Sudanese law, ADPI and the Project Directorate of KNIA have not entered into the Consultancy Agreement" et que "in order to be a legally valid and binding contract under the Sudanese applicable law, any such agreement must be in writing" (selon la traduction libre communiquée : "nous sommes d'avis qu'en vertu du droit soudanais applicable, ADPI et la Direction de Projet du KNIA n'ont pas conclu le Contrat de Conseil", étant ajouté qu'"un tel contrat doit revêtir la forme écrite pour constituer un contrat juridiquement valable et contraignant au titre du droit soudanais applicable").



L'avocat consultant de la société VISION VALLEY, Maître [A] [B], dans une note non datée mais faisant référence à une consultation du 13 septembre 2017, est d'un avis contraire, affirmant que "all through the provisions of the Public Procurement Law there is no operative provision that talks on the necessity of a formal written contract with the successful bidder and likewise there is no express provision rendering an unwritten Contract as void" (ou, selon la traduction libre versée aux débats : "dans l'ensemble des dispositions de la loi sur les marchés publics, il n'y a pas de disposition en vigueur qui traite de la nécessité d'un contrat écrit formel et il n'y a pas non plus de disposition expresse qui rendrait un contrat non écrit nul").



L'absence de traduction certifiée de la loi soudanaise relative aux marchés publics, le peu d'éléments tangibles apportés par la société ADP INGENIERIE et la mise en parallèle des deux consultations, qui se contredisent, ne permettent pas à la Cour de céans de se prononcer sur la procédure effectivement applicable à la conclusion du marché principal de consultation susceptible de lier les autorités soudanaises, représentées par KNIA, et la société ADP INGENIERIE (et la SOCOTEC).



La Cour estime que dans le cadre d'un marché public d'envergure, après une mise en concurrence de plusieurs entreprises, et alors que l'enjeu financier du marché est de plusieurs millions d'euros (plus de quinze millions), aucune des parties ne se serait sérieusement engagée dans la signature d'un contrat formel et écrit. La société ADP INGENIERIE fait ici justement observer que la signature définitive du contrat d'ingénierie par KNIA, avec sa concurrente coréenne, a fait l'objet d'une "cérémonie de signature", révélant pour les deux parties finales l'importance du projet.



Or, les parties en conviennent, un tel contrat, écrit, formel et définitif, n'a jamais été signé entre KNIA et la société ADP INGENIERIE.



Il apparaît en outre que les parties, KNIA et la société ADP INGENIERIE, ne se sont pas définitivement accordées sur les termes du marché.



(2) sur la rencontre des volontés de KNIA et la société ADP INGENIERIE



Pour la mission de supervision en cause en l'espèce, KNIA a lancé un appel d'offres pour une mise en concurrence au cours de l'année 2013. Monsieur [T] [N], directeur du développement commercial de la société ADP INGENIERIE, a par courriel du 28 octobre 2013 adressé à KNIA une "letter of interest" (lettre d'intérêt) pour ce projet. La société ADP INGENIERIE a ensuite été destinataire du dossier d'appel d'offres établi par KNIA ("Request for Proposal For Project Supervision of Design and Construction") daté du mois de décembre 2013 et la mentionnant parmi treize autres entreprises alors sélectionnées pour soumissionner (article 4.5 du document, concernant les "Bidders", ou soumissionnaires).



Ainsi admise à soumissionner, la société ADP INGENIERIE a poursuivi les pourparlers avec KNIA, d'un côté, et la société VISION VALLEY, de l'autre.



Par une note interne du 31 mars 2014, la société ADP INGENIERIE précise certes que tout projet de contrat doit être soumis pour avis au Comité des Engagements et à son Conseil d'administration "avant remise d'une offre engageante au client". Cette note, du reste confidentielle (mais produite aux débats par les deux parties), concerne la seule organisation de la société ADP INGENIERIE et il est évident que tout projet communiqué au "client", et, ici, à KNIA, doit pouvoir être honoré s'il est accepté.



La société ADP INGENIERIE a adressé à KNIA plusieurs propositions successives et lui a présenté sa dernière offre le 10 juillet 2014. Les prestations proposées sont détaillées, l'intervention en sous-traitance de la société VISION VALLEY est prévue, le prix proposé est annoncé à 15.850.131 euros, moindre que dans ses précédents projets.



Au vu de cette proposition, Madame [K] [A] [H], "Director, KNIA project Directorate", a par courrier du 8 septembre 2014 indiqué à la société ADP INGENIERIE qu'elle avait été sélectionnée pour les négociations finales. Ce courrier ne peut cependant en aucun cas formaliser un accord définitif de KNIA pour la proposition de la société ADP INGENIERIE, alors qu'elle mentionne clairement qu'à ce stade deux propositions sont retenues et que la société française est l'une de ces deux soumissionnaires choisies pour les négociations finales ("Such qualities have merited ADPI to become one of the two bidders selected for final negociations - a highly esteemed competitive position in the meticulous selection process undertaken").



Les termes mêmes de ce courrier révèlent que KNIA n'a pas, à ce stade, formellement accepté la dernière offre révisée de la société ADP INGENIERIE, ainsi que l'ont à tort retenu les premiers juges. KNIA indique certes que la société ADP INGENIERIE est en meilleure position que sa concurrente pour remporter le marché, mentionnant "a clear advantage of the Overall bid components of ADPI". Mais elle rappelle également que son courrier s'inscrit dans la conduite des négociations avec le comité désigné pour celles-ci ("actual negociations with the appointed negociations commitee (NC)") et que seul ce comité de négociation (NC) est habilité à prendre la décision finale. KNIA se contente d'informer la société ADP INGENIERIE de ce qu'elle a été sélectionnée - avec une autre entreprise concurrente - pour la poursuite des négociations, et qu'elle est vivement recommandée pour l'attribution du contrat ("recommended for the award of the contract").



Si KNIA invite la société ADP INGENIERIE à rapidement confirmer par écrit son acceptation de l'attribution du contrat ("confirm in writing ADPI acceptance of this award within one week from date"), cette invitation ne peut donc constituer qu'une invitation à poursuivre les négociations aux fins de signature du contrat.



Par courrier du 12 septembre 2014, la société ADP INGENIERIE a confirmé sa volonté d'assister KNIA dans le cadre du projet en cause ("we confirm our willingness to assist KNIA for the achievement of the project (')"), confirmant ainsi son souhait de se voir attribuer le marché définitif.



Il n'y a cependant à ce stade aucun accord définitif des parties sur l'objet exact du contrat et le prix des prestations, la société ADP INGENIERIE s'engageant par ce courrier à adresser un projet de contrat à KNIA, encore en discussion avec la SOCOTEC ("as discussed during the negociation meeting, we will now start preparing the draft consultancy contract based on FIDIC standards which could be submitted to you for comments before signature"). La société ADP INGENIERIE précise bien que le contrat n'est pas finalisé, toujours en discussion avec son co-contractant, et qu'il doit encore être formaté selon les règles posées par la Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils (FIDIC, ou IFCE en anglais) pour ensuite être soumis à KNIA, qui est lui-même encore susceptible d'y apporter des modifications, avant sa signature.



Il apparaît ainsi qu'à cette date, et à aucun moment, les volontés de KNIA et de la société ADP INGENIERIE ne se sont rencontrées sur la définition exacte de leurs relations. Plusieurs semaines encore après son courrier du 12 septembre 2014, la société ADP INGENIERIE n'avait d'ailleurs pas encore pris position sur un élément essentiel du contrat susceptible de la lier à KNIA.



Aucun contrat principal d'ingénierie, entre les autorités soudanaises représentées par KNIA et la société ADP INGENIERIE, n'a été conclu.



3. sur la qualification du comportement de la société ADP INGENIERIE



L'article 1382 ancien (1240 nouveau) du code civil dispose que tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. Une demande indemnitaire doit ainsi répondre à la preuve d'une faute et d'un préjudice et la démonstration d'un lien de causalité entre cette faute et de préjudice.



Admise au mois de décembre 2013 par KNIA à répondre à son appel d'offre pour un contrat d'ingénierie, la société ADP INGENIERIE a présenté une première offre au mois de mars 2014.



A cette époque, un article des Echos révèle que la société ADP (AEROPORTS de [Localité 6]), société mère de la société ADP INGENIERIE, "figure parmi les trois groupements présélectionnés par les autorités aéroportuaires de new York, dans le cadre de l'appel d'offre pour la rénovation et la gestion du terminal B de l'aéroport de [Localité 5]". L'annonce est publique et la société VISION VALLEY en avait nécessairement connaissance.



Une note interne du 31 mars 2014 de la société ADP INGENIERIE fait état de l'avis favorable du Comité des engagements de l'entreprise, "sous réserve de l'accord du Groupe pour déroger à la « golden rule » relative aux pays classés D" (seule règle alors "enfreinte", mais en présence "d'éléments de maitrise de risques").



La société ADP INGENIERIE démontre que l'annonce le 30 juin 2014 de l'amende de 8,9 milliards de dollars infligée par des juridictions américaines à la société BNP PARIBAS pour avoir facilité des transactions avec le Soudan, pays sous embargo américain, l'a amenée à modifier sa position quant au contrat en cours de négociation avec KNIA. L'enjeu n'était plus seulement commercial, mais également diplomatique. Cette sanction est ainsi entrée dans le champ contractuel, devenue un élément de réflexion important dans le cadre de négociation avec KNIA.



La société ADP INGENIERIE a demandé l'assistance de l'ambassade de France au Soudan.



Dans un courriel adressé le 9 octobre 2014 à Monsieur [L] [V] (de la société VISION VALLEY), Monsieur [O] [X], directeur du développement Afrique de la société ADP INGENIERIE, présente des excuses pour le retard de l'envoi du projet de contrat et mentionne "an internal risk analysis and validation process after the fine of Euros 7 Billions that the BNP Paribas bank had to pay for having performed some trading with Sundan in US dollars" (processus d'analyse interne des risques et de validation à la suite de l'amende de 7 milliards d'euros que la BNP PARIBAS a dû payer pour avoir commercé avec le Soudan en dollars américains).



Une note du 13 octobre 2014 du "Comité Groupe" de la société ADP INGENIERIE, confidentielle mais versée aux débats par les deux parties, laisse apparaître que "dans ses démarches commerciale, ADPI a été assistée de l'ambassadeur de France au Soudan", fait état de "l'impact de la réglementation américaine applicable aux personnes ayant des activités avec le Soudan" (caractères gras dans le texte), de la réglementation "complexe" et "instable" et de la nécessité de mesures de prudence pour lui éviter d'être en infraction ou de mettre le groupe ADP en infraction avec ladite réglementation américaine. Cette note confirme que la société ADP INGENIERIE n'a pas entériné l'accord de KNIA, alors qu'est évoqué un "projet de contrat (') en cours de discussion avec Socotec (')" et qu'il est indiqué, en caractères gras qu'"en tout état de cause ADPI ne signera pas ce contrat avant que le schéma financier soit établi de façon à sécuriser la remontée des flux", révélant ainsi qu'un point majeur du contrat - le financement des prestations - ne fait à ce stade pas encore l'objet d'un consensus.



Par courriels des 21 octobre 2014 et 19 novembre 2014, la société ADP INGENIERIE a rappelé à la société VISION VALLEY le contexte diplomatique complexe de l'affaire, du fait de l'embargo américain sur le Soudan, et lui a indiqué que "the new issue is not under [his] control, it is now a diplomatic one" ("la nouvelle question ne relève pas de [notre] compétence, il s'agit maintenant d'une question diplomatique"). La société VISION VALLEY, par courriel en réponse le 21 novembre 2014 a indiqué comprendre la situation, estimant que la proposition de l'entreprise coréenne pouvait ainsi se trouver ouverte, les coréens étant restés attentifs à la situation. Cette réponse atteste qu'à cette date, la société VISION VALLEY ne considérait pas le contrat d'ingénierie entre la société ADP INGENIERIE et KNIA comme étant formé, la proposition de l'entreprise coréenne concurrente restant ouverte.



La société ADP INGENIERIE a par la suite présenté à son "Comité Groupe" une demande d'autorisation "à finaliser les négociations et à signer le contrat correspondant" (note au comité du 24 novembre 2014). S'il est exposé dans cette dernière note que KNIA "a accepté l'essentiel des conditions proposées par ADPI et Socotec International", il est également fait état du "point critique de ce dossier" que constitue "le risque pays du Soudan (classé risque D par la Coface) et le fait que le Soudan demeure sous embargo américain". L'accord sur les "éléments essentiels" (description des services, prix et conditions de paiement) n'est en l'espèce, dans le conteste particulier des négociations, pas suffisant pour caractériser la rencontre des volontés des parties, dès lors qu'une question diplomatique reste en suspens, avec le risque, rappelé par le "Comité Groupe", de "sanctions de l'administration américaine". La Cour rappelle ici en outre qu'à ce stade des négociations, KNIA restait en discussion non seulement avec la société ADP INGENIERIE mais également avec une autre entreprise, coréenne.



Les responsables des sociétés AEROPORTS de [Localité 6] (ADP) et ADPI ont été reçus le 10 décembre à la Direction Générale du Trésor, afin d'évoquer la difficulté suscitée par l'embargo américain et les sanctions possibles. Monsieur [M] [J], de la direction juridique et des assurances de la société mère ADP (AEROPORTS de [Localité 6]), dans un compte-rendu du 10 décembre 2014 adressé notamment à la société ADP INGENIERIE, fait état de l'expérience rapportée par Monsieur [W] (du bureau en charge de l'application des sanctions) sur le Soudan, rappelant la position de l'OFAC (Office of Foreign Assets Control, organisme américain), la lutte contre les "Etats voyous", la nécessité de consulter ladite OFAC (procédure longue et compliquée, d'autant plus que seul un Américain peut présenter une telle demande, laquelle pourrait en l'espèce être appuyée par le Trésor), la prise en considération du Soudan comme étant un "Etat terroriste" en application de l'"US Patriot Act" et la circonspection de Monsieur [W] liée à la présence du groupe ADP (AEROPORTS de [Localité 6]) à la fois aux Etats-Unis et au Soudan.



La société VISION VALLEY admet, dans un courriel adressé le 23 décembre 2014 à la société ADP INGENIERIE, qu'il appartient au client seul de décider ("It is up to the client then to accept or decline"), reconnaissant là encore que ce choix n'a pas encore été fait et confirmant ainsi l'absence de toute contrat finalisé entre la société ADP INGENIERIE et KNIA. Elle évoque en outre un possible partenariat, de son côté, avec l'entreprise coréenne concurrente pour le projet en cause ("For your information, the Koreans have a local partner but they were trying hard to engage Vision Valley during the negociation and even following the LoA").



KNIA a le 31 décembre 2014 notifié à la société ADP INGENIERIE son refus de poursuivre leurs relations. Elle conclut de l'absence de réponse de la part de l'entreprise d'ingénierie et de son silence que celle-ci a refusé ("turned down") sa désignation en qualité de consultant pour superviser le design et la construction de l'aéroport. KNIA déclare nulle et non avenue ("null and void") sa lettre de désignation de la société ADP INGENIERIE (laquelle, il est rappelé ici, désignait également une entreprise concurrente de la première pour participer aux négociations finales devant aboutir à la conclusion d'un contrat avec l'une d'entre elles). Par ce courrier, KNIA laisse entendre qu'elle ne souhaite pas attendre, pour conclure un contrat d'ingénierie, que la société ADP INGENIERIE règle les difficultés (réelles) attachées à ce projet et prenne définitivement position.



KNIA place certes la responsabilité de l'échec de la poursuite des relations avec la société ADP INGENIERIE sur la tête de cette dernière. Mais, partie aux négociations, elle ne peut avoir un regard objectif sur la situation.



Le groupe ADP ayant également des intérêts aux Etats-Unis, l'embargo américain contre le Soudan, l'accélération et la concrétisation effective de celui-ci après le mois de juin 2014 (par la décision des juridictions américaines de sanctionner lourdement une entité française ayant contracté avec le Soudan) ont nécessairement pesé dans les négociations de la société ADP INGENIERIE avec KNIA, et l'entreprise française d'ingénierie ne peut être présentée comme seule responsable de la rupture de ses relations avec l'entité soudanaise. Son imprudence ne peut non plus être alléguée, alors qu'elle a dû consulter sa société mère la société ADP (AEROPORT de [Localité 6]), le ministère des affaires étrangères via l'ambassadeur de France au Soudan, le Trésor'



Il n'est ainsi pas établi que la société ADP INGENIERIE ait abandonné, de par sa seule volonté, le projet de contrat avec KNIA aux dépens de la société VISION VALLEY, dans le seul but de pouvoir de consacrer au projet vraisemblablement plus rémunérateur de participation aux travaux prévus par l'aéroport de [Localité 5] aux Etats-Unis. La société ADP INGENIERIE n'avait pas encore concrétisé de contrat avec KNIA lorsqu'elle a rappelé la difficulté à la société VISION VALLEY, avec laquelle un contrat de sous-traitance était prévu, les difficultés diplomatiques dont elle n'avait pas la maîtrise et susceptibles d'entraîner pour elle des sanctions du fait de ses intérêts aux Etats-Unis. Se trouvaient ainsi compromis non seulement le projet de collaboration de la société ADP INGENIERIE au titre de la rénovation de l'aéroport de [Localité 5], mais également tous les intérêts de la société AEROPORT de [Localité 6] (ADP) aux Etats-Unis.



La société VISION VALLEY ne pouvait pas ignorer cet état de fait ni l'aggravation de la position de la société ADP INGENIERIE après la décision des juges américains du 30 juin 2014.



L'absence de poursuite des négociations et des relations de la société ADP INGENIERIE avec KNIA ne peut donc être reprochée à la première. L'entreprise d'ingénierie n'a pas été fautive dans son refus de poursuivre ces relations, ni, par voie de conséquence, dans la rupture subséquente des pourparlers engagés avec la société VISION VALLEY en vue de la conclusion d'un contrat de sous-traitance, contrat accessoire nécessairement lié à la conclusion du contrat principal et tombant avec l'échec de celui-ci.



En l'absence de rupture fautive par la société ADP INGENIERIE des pourparlers entrepris avec la société VISION VALLEY, la Cour déboutera celle-ci de toutes ses demandes indemnitaires. Il n'y a en effet pas lieu à indemnisation d'une perte de chiffre d'affaires (ni d'ordonner une expertise aux fins d'évaluation de ce poste de préjudice) ni d'un préjudice moral.



Sur les dépens et frais irrépétibles



Le jugement se trouve annulé dans en ses dispositions principales qu'en ses dispositions accessoires, relatives aux dépens et frais irrépétibles.



La société VISION VALLEY, qui succombe en ses prétentions, sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel, conformément aux dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



Tenue aux dépens, elle sera condamnée à payer la somme équitable de 15.000 euros à la société ADP INGENIERIE en indemnisation des frais exposés, en première instance et en appel, et non compris dans les dépens, en application de l'article 700 du code de procédure civile.



PAR CES MOTIFS,



La COUR,



Vu le jugement du tribunal de commerce de Créteil du 26 février 2019 (RG n°2016F00117),



Vu les articles 12 et 16 du code de procédure civile,

Vu l'article 562 alinéa 2 du code de procédure civile,



ANNULE le jugement et DIT l'affaire dévolue à la Cour,



Vu les articles 1101 et suivants anciens du code civil,

Vu l'article 1er la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance,

Vu l'article 1382 ancien (1240 nouveau) du code civil,

Vu les articles 696 et 700 du code de procédure civile,



DEBOUTE la société de droit des Etats Arabes Unis VISION VALLEY de l'ensemble de ses demandes,



CONDAMNE la société de droit des Etats Arabes Unis VISION VALLEY aux dépens de première instance et d'appel,



CONDAMNE la société de droit des Etats Arabes Unis VISION VALLEY à payer la somme de 15.000 euros à la SA ADP INGENIERIE.



La Greffière La Présidente