Cour d'Appel · 4ème chambre commerciale — 26 octobre 2022

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS















ARRÊT N°



N° RG 22/01234 - N° Portalis DBVH-V-B7G-IMVD 



CO



TRIBUNAL DE COMMERCE DE NIMES

15 mars 2022

RG:2020F767



[E]



C/



[G]

[N]

PROCUREUR GENERAL - CA NÏMES - CIVIL





























Grosses envoyées le 26 octobre 2022 à : 



- Me LE DREAU

- Me GOUIN 

- Me PELLEGRIN 



+MP















COUR D'APPEL DE NÎMES



CHAMBRE CIVILE

4ème chambre commerciale



ARRÊT DU 26 OCTOBRE 2022





Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de NIMES en date du 15 Mars 2022, N°2020F767



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :



Mme Christine CODOL, Présidente de Chambre,

Madame Claire OUGIER, Conseillère,

Madame Agnès VAREILLES, Conseillère.





GREFFIER :



Monsieur Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier à la 4ème chambre commerciale, lors des débats et du prononcé de la décision.





MINISTERE PUBLIC : 



Auquel l'affaire a été régulièrement communiqué et qui a conclu le 15 septembre 2022. Absent à l'audience. 





DÉBATS :



A l'audience publique du 06 Octobre 2022, où l'affaire a été mise en délibéré au 26 Octobre 2022.



Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel. 



APPELANT :



Monsieur [T] [E]

né le [Date naissance 2] 1982 à [Localité 12] (91)

[Adresse 7]

[Localité 6]



Représenté par Me Gabrielle LE DREAU, Plaidant/Postulant, avocat au barreau d'ALES





INTIMÉS :



Maître Maître [D] [G], né le [Date naissance 1] 1963 à [Localité 11], de nationalité française, Mandataire Judiciaire auprès de la Cour de NIMES, pris en sa qualité de liquidateur Judiciaire de la SAS MIURAGYM - MIKE TYSON ACADEMY, désigné à cette fonction par jugement du Tribunal de Commerce de NIMES du 27 Mars 2019.assigné à sa personne

[Adresse 4]

[Adresse 4]

[Localité 5]



Représenté par Me Stéphane GOUIN de la SCP LOBIER & ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES



Monsieur [Z] [N]

né le [Date naissance 3] 1984 à [Localité 10]

[Adresse 8]

[Localité 5]



Représenté par Me Jean-pascal PELLEGRIN de la SELARL CABINET PELLEGRIN AVOCAT-CONSEIL, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES



Madame PROCUREUR GENERAL - CA NÏMES - CIVIL

[Adresse 9]

[Localité 5]



Absent à l'audience, ayant conclu





ARRÊT : 



Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Mme Christine CODOL, Présidente de Chambre, le 26 Octobre 2022, par mise à disposition au greffe de la Cour.





EXPOSÉ



Vu l'appel interjeté le 4 avril 2022 par Monsieur [T] [E] à l'encontre du jugement prononcé le 15 mars 2022 par le tribunal de commerce de Nîmes dans l'instance n°2020F00767 ;



Vu l'avis de fixation de l'affaire à bref délai du 2 mai 2022 ;



Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 28 septembre 2022 par l'appelant et le bordereau de pièces qui y est annexé ;



Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 21 septembre 2022 par Monsieur [Z] [N], intimé, et le bordereau de pièces qui y est annexé ;



Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 31 août 2022 par Maître [D] [G] ès-qualités de liquidateur judiciaire de la SAS Miuragym, désigné à cette fonction par jugement du tribunal de commerce de Nîmes du 27 mars 2019, intimé, et le bordereau de pièces qui y est annexé ;



Vu les conclusions du ministère public transmises par voie électronique le 16 septembre 2022 ;



Vu l'ordonnance du 2 mai 2022 de clôture de la procédure à effet différé au 29 septembre 2022.



* * *



La SAS Miuragym - à l'enseigne Mike Tyson academy - avait pour activité l'exploitation d'une salle de musculation et fitness à [Localité 5].

Créée et immatriculée le 11 septembre 2014 par Monsieur [Z] [N] et un autre associé à parts égales, sa présidence était dans un premier temps confiée à des tiers, avant que, le 15 janvier 2018, Monsieur [N] n'exerce ces fonctions en devenant également associé unique. Selon mention du 19 septembre 2018 et à compter du 22 août 2018, l'appelant reprenait l'intégralité des parts sociales et la présidence de la société.

Celle-ci faisait l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire simplifiée sans période d'observation par jugement du tribunal de commerce de Nîmes du 27 mars 2019, sur assignation de son bailleur, et la date de cessation des paiements était fixée au 1er octobre 2017.



Par exploits des 10, 15 et 28 juillet 2020, le liquidateur judiciaire de la société faisait assigner les deux derniers présidents successifs devant le tribunal de commerce de Nîmes, en responsabilité pour insuffisance d'actif et en faillite personnelle, en présence du ministère public. Il faisait état de fautes de gestion tenant à l'absence totale de déclaration de la cessation des paiements, l'absence totale de comptabilité et au détournement d'actif.



Par jugement du 15 mars 2022, le tribunal a :

constaté que Monsieur [E], dernier président de la société, a commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actifs de celle-ci,

l'a condamné à supporter l'insuffisance d'actifs de la société et à payer à ce titre la somme de 50.000 euros ainsi que les entiers dépens,

a prononcé à son encontre une mesure de faillite personnelle pendant une durée de quatre ans et ordonné l'inscription de cette sanction au fichier national des interdits de gérer,

a débouté le liquidateur de ses demandes à l'encontre du président précédent,

débouté pour le surplus les parties des leurs demandes, fins et conclusions,

dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

et ordonné l'exécution provisoire de la décision.



Monsieur [E] a relevé appel de ce jugement pour le voir infirmer en ce qu'il a constaté qu'il avait commis des fautes de gestion, en ce qu'il l'a condamné au paiement de l'insuffisance d'actifs à hauteur de 50.000 euros, prononcé à son encontre une mesure de faillite personnelle, et ordonné l'exécution provisoire.



***



Dans ses dernières conclusions, l'appelant demande à la Cour de :

dire et juger que l'appel interjeté est recevable,

infirmer le jugement sur tous les chefs déférés,

condamner le liquidateur judiciaire à lui payer la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.



Il fait valoir qu'il ne peut lui être reproché valablement de ne pas avoir déclaré l'état de cessation des paiements de la société dans les 45 jours de sa prise de fonction, alors qu'il est devenu président le 22 août 2018, soit 10 mois après le 1er octobre 2017 -date à laquelle le tribunal a fixé la cessation des paiements, alors qu'il n'exerçait ensuite et à cette date aucun mandat social et n'était pas même actionnaire de la société, et que le dirigeant en exercice en octobre 2017 n'a pas été inquiété.

Il ajoute qu'il avait acquis la société pour un prix symbolique d'un euro le 22 aout 2018 pour la développer mais que, compte tenu du désistement de l'investisseur pressenti, aucune exploitation n'avait eu lieu ni aucun mouvement de trésorerie pendant son mandat. Aucune faute ne peut donc être retenue à sa charge de ce chef.



S'agissant du détournement d'actif, il observe que le liquidateur n'apporte pas la preuve de la vente du matériel, ni de l'identité de son auteur, et pas davantage de la perte qui en aurait résulté pour la société.



Enfin, il relève que c'est à juste titre que les premiers juges ont retenu que la liasse fiscale de l'exercice 2018, et a fortiori celle de 2017, avaient été remises.

Il ajoute que s'agissant de l'exercice courant du 1er juillet 2018 au 30 juin 2019 sous sa présidence, le bilan aurait dû être réalisé à compter du 30 juin 2019, la société ayant jusqu'au 31 décembre 2019 pour approuver les comptes, mais que c'est alors le liquidateur qui « avait alors la main sur les comptes », lui-même se voyant opposer une fin de non recevoir à toute demande d'accès aux comptes.



L'appelant soutient encore qu'il appartenait au liquidateur de démontrer le lien de causalité entre l'insuffisance d'actif et les fautes de gestion reprochées, ce en quoi il est défaillant, et les premiers juges ne l'ont pas explicité davantage, pas plus d'ailleurs que le montant de la condamnation prononcé.



Enfin, il ne peut être argué de la poursuite d'une exploitation déficitaire pour justifier la sanction civile prononcée à son encontre alors que, précisément, aucune activité n'a été exercée sous son mandat, que la société n'avait même plus de local pour l'exploiter lorsqu'il en a pris la présidence, et qu'il a été le seul interlocuteur des organes de la procédure dans le cadre de la liquidation.

Le prononcé d'une mesure de faillite personnelle de 4 ans pour 7 mois de mandat social sans exploitation est injustifié et en tout état de cause totalement disproportionné.



***



Le liquidateur de la SAS Miuragym relève appel incident du jugement déféré et, en l'état de ses dernières conclusions, demande à la Cour,

au vu de l'article L651-2 du code de commerce, de :

débouter l'appelant de son appel, de toutes ses demandes, fins et conclusions,

accueillant son appel incident,

réformer le jugement déféré en ce qu'il l'a débouté de toutes ses demandes contre Monsieur [Z] [N] et en ce qu'il a cantonné la condamnation de l'appelant à la somme de 50.000 euros au titre de sa responsabilité pour insuffisance d'actif, ainsi qu'aux entiers dépens,

statuant à nouveau,

juger que les deux présidents successifs, appelant et intimé, ont commis des fautes de gestion contribuant à l'insuffisance d'actif de la société en ne déclarant pas la cessation des paiement, en s'abstenant de tenir une comptabilité complète et en détournant l'actif de la société,

en conséquence,

les condamner solidairement entre eux à lui payer ès-qualités la somme de 282.705,08 euros avec intérêts au taux égal à compter du 10 juillet 2020, date de délivrance de l'assignation,

et si son appel incident ne devait pas être accueilli,

confirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré,

au vu des articles L653-1, L653-4 et L653-5 et L653-11 du code de commerce, de :

débouter l'appelant de toutes ses demandes, fins et conclusions,

accueillant son appel incident,

réformer le jugement déféré en ce qu'il l'a débouté de sa demande de faillite personnelle contre Monsieur [Z] [N],

statuant à nouveau,

prononcer une faillite personnelle à l'encontre des deux présidents successifs, appelant et intimé, pour une durée de 4 ans chacun,

et, si son appel incident ne devait pas être accueilli,

confirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré,

En tout état de cause,

condamner les deux présidents successifs, appelant et intimé, solidairement entre eux, à lui payer ès-qualités la somme de 4.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, et aux entiers dépens.



Le liquidateur fait valoir à titre liminaire que Monsieur [N] a été le dirigeant de fait de la société pour avoir accompli des actes positifs en toute indépendance de nature à engager la société, qu'il a vendu les parts sociales d'un autre associé sans son accord et au moyen d'un faux documents et détourné l'actif de la société au profit d'une société dont il est le gérant et associé, et qu'en tout état de cause, sa responsabilité pour insuffisance d'actif doit être retenue au regard des fautes de gestion ayant contribué à cette insuffisance qu'il a commises alors qu'il était dirigeant de droit.



Il rappelle que l'absence de déclaration de la cessation de paiements dans les 45 jours comme l'impose l'article L640-4 du code de commerce constitue en soi une faute de gestion.

Or en l'espèce, la liquidation judiciaire a été prononcée le 27 mars 2019 sur assignation d'un créancier et la date de cessation de paiement fixée au 1er octobre 2017, que l'appelant était devenu gérant de droit de la société alors qu'elle était en état de cessation des paiements depuis 7 mois, et qu'elle était déjà confrontée à une insuffisance d'actifs comme il l'admet lui-même en expliquant avoir acquis les actions pour un euro symbolique et avoir compté sur un investisseur pour combler cette insuffisance.

L'ancien président intimé peut se voir utilement reprocher la même faute puisqu'il était dirigeant de droit de la société pendant 8 mois alors qu'elle était déjà en état de cessation des paiements.



De même, l'absence de comptabilité régulière et/ou une comptabilité incomplète est une faute de gestion qui contribue à l'insuffisance d'actif en ce qu'elle ne permet pas à son auteur, dirigeant de la société, d'avoir une vision juste de la situation de celle-ci.

Si la liasse fiscale de l'exercice clos le 30 juin 2018 contenant le rappel de l'exercice clos au 30 juin 2017 a été communiquée par l'ancien président intimé, c'est dans le cadre de la première instance, et les grands livres, balances, soldes intermédiaires de gestion et tous autres documents comptables obligatoires ne l'ont jamais été, de sorte que la faute de gestion doit aussi être retenue de ce chef à l'encontre de l'ancien président intimé.

Quant à l'exercice qui a commencé à courir au 1er juillet 2018, le liquidateur n'a pas obtenu la moindre pièce, ce qui caractérise la même faute de gestion à la charge du président appelant.



S'agissant du détournement d'actif, le liquidateur explique que, avant la liquidation judiciaire, a été publiée sur un site d'annonces une publicité pour la vente du matériel de la société au prix de 45.000 euros. La liasse fiscale de l'exercice clos au 30 juin 2018 mentionnait également une valeur d'actif net de 135.551 euros.

Or le procès verbal d'inventaire a été dressé par carence, révélant nécessairement un détournement de l'actif ainsi préexistant.

Bien plus, ce détournement a été réalisé par l'ancien président intimé alors qu'il était dirigeant de fait de la société, au profit d'une autre société dont il est l'associé et dirigeant de droit, mais le dernier président, l'appelant, en a nécessairement eu connaissance et ne s'y est manifestement pas opposé.



Le liquidateur relève en outre que l'insuffisance d'actif a été fixée à 282.705,08 euros et que c'est à tort que les premiers juges ont condamné seulement le président appelant en comblement, qui plus est, en cantonnant cette condamnation.

En effet, même si les fautes de gestion du dirigeant ne sont qu'une des causes de cette insuffisance d'actif, il peut être condamné à la supporter intégralement en application de la théorie de l'équivalence des conditions.

Or le passif net hors compte courant d'associés de la société était de 232.694 euros au vu de la liasse fiscale de l'exercice clos le 30 juin 2018, de sorte qu'au départ de l'ancien président intimé le 22 août 2018, il y avait déjà nécessairement une insuffisance d'actif.



Enfin, au regard de la gravité des fautes commises et de leurs situations personnelles, les deux dirigeants doivent se voir infliger une mesure de faillite personne de 4 ans chacun avec exécution provisoire.



***



Monsieur [Z] [N], ancien président de la société en liquidation et intimé, conclut pour sa part à la confirmation du jugement en ce qu'il a débouté le liquidateur de toutes les demandes formulées à son encontre, au rejet des demandes, fins et prétentions développées en appel par celui-ci à son encontre, et à la condamnation du liquidateur à lui payer 4.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, et aux entiers dépens.



Il fait valoir que la cessation de paiement de la société ayant été fixée au 1er octobre 2017, elle aurait du être déclarée au plus tard le 15 novembre 2017 par le dirigeant en fonctions à cette époque. Or il n'était pas dirigeant de droit de la société à cette époque et, à supposer qu'il en ait été ensuite informé, sa seule négligence ne saurait engager sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif.



Il ajoute que les éléments fiscaux et comptables qu'il a communiqués sont ceux sur lesquels s'appuie le liquidateur et que celui-ci n'évoque aucune irrégularité dont ils seraient affectés, les liasses fiscales ayant nécessairement été établies à l'appui d'une comptabilité complète et détaillée et pour la période correspondant à l'exercice 2018 pendant lequel il dirigeait la société.



L'intimé précise que l'annonce pour la vente du matériel de la société a été publiée le 6 septembre 2018 et donc sous la présidence de l'appelant. Ladite vente correspondait au projet de ce nouvel associé unique et dirigeant de mettre un terme au contrat de bail et de céder le matériel équipant les locaux, et a donc été faite avec son accord dans le but de reconstituer une partie de la trésorerie. Pour autant, de fait, la bailleur a pris l'initiative de solliciter l'expulsion par acte d'huissier du 10 août 2018 et d'organiser le débarrassage des locaux courant novembre 2018, de sorte que la vente n'a pu avoir lieu.



En outre, c'est au jour de sa démission, le 22 août 2018, que l'éventuelle insuffisance d'actif doit être évaluée et il ne saurait donc être condamné à supporter celle constatée au jour de la liquidation judiciaire, et ce d'autant moins à raison d'une faute pour déclaration tardive de cessation de paiement caractérisée à l'expiration du délai de 45 jours, alors même que l'insuffisance d'actif est née postérieurement.

Il aurait donc fallu pour le rechercher à ce titre, que le liquidateur établisse l'existence d'un éventuel accroissement de l'insuffisance d'actif de la société entre le 15 novembre 2017 -fin du délai de 45 jours- et le 22 aout 2018 -date de sa démission.

En tout état de cause, la condamnation ne saurait excéder la somme de 48.203,08 euros correspondant à la différence entre le passif existant au 30 juin 2018 (232.694 euros) et celui constaté à la date de la liquidation judiciaire.



C'est encore à tort que le liquidateur soutient qu'il aurait été le dirigeant de fait de la société au moment de l'ouverture de la liquidation judiciaire de la société alors qu'aucune preuve n'est apportée en ce sens pour caractériser de sa part des actes de gestion positifs, sinon les accusations mensongères d'un ancien associé.



Enfin, en vertu de l'article L651-2 du code de commerce, la condamnation au comblement du passif n'est qu'une faculté pour le tribunal, quand bien même des fautes de gestion seraient elles avérées à sa charge à titre personnel.

L'intimé relève à cet égard que le grief tiré de l'absence de déclaration de cessation des paiements ne lui était pas reproché en première instance, comme constaté par les premiers juges, qu'il n'était pas davantage désigné personnellement comme le responsable de l'absence de comptabilité évoquée, et que ces chefs de faute ne peuvent donc fonder le prononcé d'une condamnation à son encontre.

Il ajoute encore que le lien de contribution entre les fautes invoquées et l'insuffisance d'actif n'est pas établi, l'action du liquidateur étant d'autant moins compréhensible à son égard que la principale dette de la société consiste en un arriéré de loyer alors qu'il s'est attaché pour sa part à régler scrupuleusement les échéances et même à éponger les arriérés préexistants dans le cadre d'un arrangement amiable convenu avec le bailleur.



L'intimée fait également valoir qu'il a, bien au contraire de ce qui lui est reproché, tout mis en oeuvre pour diminuer le passif de la société, au détriment même de son patrimoine personnel, abandonnant son compte courant d'associé lors de la cession à un euro symbolique, accordant son cautionnement pour des concours bancaires ayant partiellement soldé la dette locative, et faisant réaliser par sa société les travaux de rénovation dans les locaux.



Enfin, il ne peut y avoir de condamnation solidaire des dirigeants que si l'un a contribué aux fautes de gestion imputables à l'autre et réciproquement, ce qui n'est nullement établi, et la somme réclamée par le liquidateur, comme la mesure de faillite personnelle réclamée, apparaissent totalement disproportionnées au regard des faits qui lui sont personnellement reprochés et de sa bonne foi.



***



Dans ses écritures transmises le 16 septembre 2022, le ministère public conclut à la confirmation par la Cour de la décision entreprise au vu des motifs pertinents des premiers juges constatant l'existence des fautes de gestion commises par l'appelant ayant contribué à l'insuffisance d'actifs de la société. Il s'en rapporte sur le montant de la partie de l'insuffisance d'actif que l'appelant a été condamné à supporter, et sollicite le prononcé d'une mesure de faillite personnelle de cinq ans à son encontre.



Le parquet retient au titre de la responsabilité pour insuffisance d'actif, trois fautes de l'appelant :

l'absence de déclaration de cessation de paiements dans le délai légal,

l'absence de comptabilité, les éléments communiqués étant incomplets,

et le détournement d'actif objectivé par le procès verbal de carence d'inventaire peu compatible avec l'activité exercée.



Sur le prononcé d'une mesure de faillite personnelle, il l'appuie sur le détournement d'actif avéré, la poursuite abusive d'une activité déficitaire eu égard à l'absence de déclaration de cessation des paiements et compte tenu de l'importance des dettes fiscales et sociales au moment de la gestion de l'appelant, ainsi que sur le caractère incomplet voire inexistant de la comptabilité.



***



Pour un plus ample exposé il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.





DISCUSSION



Sur le fond :



sur l'action en comblement du passif :



Selon l'article L651-2 du code de commerce, « Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée. »



L'action en comblement de passif est une action en responsabilité délictuelle qui suppose l'existence d'un préjudice pour la société : une insuffisance d'actif, la caractérisation de la commission de fautes de gestion -excédant la simple négligence- à la charge de la personne dont la responsabilité est recherchée, et la démonstration d'un lien de causalité entre la ou les fautes commises et l'insuffisance d'actif constatée.



Si elle peut être engagée à l'égard de tout dirigeant de fait ou de droit de la société, elle doit être examinée pour chacun distinctement, à l'aune des fautes qu'il aurait personnellement commises en cette qualité.



En l'espèce, la SAS Miuragym a été immatriculée le 11 septembre 2014 pour un début d'activité au 1er juillet 2014 et Monsieur [Z] [N] en était l'associé à parts égales avec un tiers, la présidence en étant confiée à une autre personne, puis encore à une autre à compter du 26 mai 2015.

Le 15 janvier 2018, Monsieur [N] devenait associé unique et prenait la présidence de la société (par modification des statuts le 1er décembre 2017).

Selon mention du 19 septembre 2018 et à compter du 22 août 2018, toutes les parts sociales étaient cédées à Monsieur [T] [E] et il devenait également président de la SAS.



Monsieur [N] a ainsi occupé les fonctions de dirigeant de droit de la société du 15 janvier 2018 au 22 août 2018.



S'il est évoqué dans les conclusions du liquidateur, une gestion de fait antérieure à cette prise de fonctions - et demandé une condamnation solidaire des deux présidents successifs, il n'en est aucunement justifié.

La vente des parts sociales de son ancien associé au moyen d'un faux document dont celui-ci l'accuse, comme le détournement d'actif qui lui est reproché en l'instance, arguments présentés en ce sens, n'étant en tout état de cause pas de nature à qualifier des actes positifs de direction de la société ni donc à caractériser une telle gestion de fait.



Monsieur [E] a pour sa part occupé les fonctions de dirigeant de droit de la SAS du 22 août 2018 à la liquidation judiciaire de la société prononcée le 27 mars 2019.



l'existence d'une insuffisance d'actif :



L'insuffisance d'actif s'établit à la différence entre le montant du passif admis et correspondant à des créances antérieures au jugement d'ouverture et le montant de l'actif de la personne morale débitrice tel qu'il résulte des réalisations effectuées en liquidation judiciaire (Com. 26 juin 2001, n°98-16.520).



Elle s'apprécie au jour où la juridiction statue dans le cadre de l'action engagée à l'encontre du dirigeant en exercice.

Pour l'ancien dirigeant dont la responsabilité est recherchée en comblement de passif, l'existence et le quantum d'une insuffisance d'actif s'apprécient au jour de cessation de ses fonctions, quand bien même il n'y aurait pas eu d'accroissement de cette insuffisance pendant son mandat.



S'agissant de l'actif, il est établi par la production du procès verbal de carence dressé le 17 avril 2019 par le commissaire priseur judiciaire commis pour procéder à l'inventaire des actifs mobiliers (pièce 13 du liquidateur), qu'aucun actif n'a pu être porté en compte à la liquidation.



Selon la liasse fiscale de l'exercice clos au 30 juin 2018 produite par Monsieur [N], la valeur nette de l'actif s'élevait à 135.551 euros à cette date. Il n'est pas contesté qu'elle n'a ensuite pas augmenté jusqu'à la fin du mandat de Monsieur [N], le 22 août 2018.



S'agissant du passif, c'est en l'espèce à la somme de 282.705,08 euros qu'est actuellement fixé celui de la société en liquidation selon le liquidateur, montant qu'aucune des autres parties ne conteste ' l'ordonnance globale d'admission de créance du 4 septembre 2019 l'évaluant à 206.652,17 euros ayant été complétée par des décisions judiciaires successives (pièces 14 à 19 du liquidateur).



De l'examen des liasses fiscales de l'exercice clos au 30 juin 2018, il ressort que le passif net hors comptes courants d'associés s'élevait à cette date à 232.694 euros, ce qui ne fait l'objet d'aucune contradiction, Monsieur [N] reprenant ces éléments dans ses écritures (page 14).



Il y a donc une insuffisance d'actif certaine à ce jour (282.705,08 euros ' 0), comme à la date de cessation des fonctions de Monsieur [N] le 22 aout 2018 (232.694 euros - 135.551 euros).



la caractérisation de fautes de gestion :



L'action en comblement du passif a pour objet de sanctionner le comportement antérieur au jugement d'ouverture du ou des dirigeants et qui y aurait contribué. Il en résulte que seules des fautes de gestion antérieures au jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire - qui autorise l'action en responsabilité d'insuffisance d'actif- peuvent être prises en compte (Com. 22/01/2020 n°1817030).

En l'occurrence, la liquidation judiciaire a été prononcée le 17 septembre 2014. Seules peuvent donc être retenues comme fautes de gestion engageant leur responsabilité, celles commises par les deux dirigeants -appelant et intimé- au cours de leur présidence et avant cette date.



Contrairement à ce que soutient Monsieur [N] dans ses conclusions (page 11), l'absence de déclaration de cessation de paiements et l'absence de comptabilité lui étaient bel et bien personnellement reprochées en première instance par le liquidateur comme le rappelle le jugement déféré :

« Attendu que les fautes relevées par le liquidateur sont les suivantes :

- l'absence totale de déclaration de cessation des paiements,

- l'absence totale de comptabilité,

- le détournement d'actif ;

Attendu qu'en conséquence, les demandes du liquidateur judiciaire sont les suivantes :

- prononcer une mesure de faillite personnelle à l'encontre de Monsieur [E] [T] et de Monsieur [N] [Z] pour une durée de 10 ans chacun,

(les) condamner solidairement au paiement intégral de l'insuffisance d'actif, soit la somme de 332.705,88 euros, avec intérêts au taux légal à compter de la délivrance de l'assignation ».

La Cour est donc saisie des trois fautes alléguées à l'encontre des deux dirigeants.



L'absence de déclaration de l'état de cessation de paiement



L'article L640-4 du code de commerce dispose que « l'ouverture de cette procédure (de liquidation judiciaire) doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements, s'il n'a pas dans ce délai demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation ».



La tardiveté de la déclaration de cessation de paiement s'apprécie au regard de la seule date de cessation fixée dans le jugement ouvrant la procédure collective, date en l'espèce fixée au 1er octobre 2017 par le jugement du 27 mars 2019 (Com 18 mai 2016 n°14-21.133 notamment).

L'ouverture de la procédure aurait donc dû être demandée au plus tard le 15 novembre 2017.



Pour autant, l'expiration de ce délai ne dispense pas les dirigeants de procéder par la suite à cette déclaration comme le soutient Monsieur [N]. Bien au contraire, il appartenait à celui-ci, comme à Monsieur [E] ensuite, lorsqu'ils ont pris leurs fonctions respectives, de procéder à cette déclaration de cessation des paiements au plus vite.

Monsieur [N] ne peut prétendre en avoir ignoré la matérialité compte tenu précisément des éléments comptables repris dans la liasse fiscale 2018 produits par ses soins. L'aggravation du passif sur l'exercice 2018 par rapport à l'exercice 2017 (N-1) démontre qu'il ne peut s'agir d'une simple négligence mais que cela relève nécessairement d'une carence délibérée, ce que confirme encore la revente des parts sociales pour un euro à Monsieur [E].

De même, Monsieur [E] qui acquiert toutes les parts sociales de la société pour un euro et est ainsi parfaitement informé de sa situation, et qui, selon ses propres déclarations, préside une société qui n'a plus aucune activité et qui est poursuivie en expulsion pour loyers impayés, choisit néanmoins de n'accomplir aucune démarche aux fins d'ouverture d'une procédure collective, de sorte que celle-ci est finalement engagée à l'initiative du seul bailleur.



La faute de gestion excédant la simple négligence est ainsi parfaitement caractérisée à la charge de ces deux dirigeants successifs de ce chef.





L'absence de comptabilité :



Les parties s'accordent à retenir que les seuls éléments comptables qui aient été remis au liquidateur judiciaire l'ont été par Monsieur [N] à l'occasion de la première instance et consistent en une liasse fiscale de l'exercice clos au 30 juin 2018 -laquelle mentionne également par nature les mêmes éléments à N-1 donc pour l'exercice précédent.

Cette liasse, produite en pièce 20 par le liquidateur, reprend tous les éléments de comptabilité de la société - éléments dont la sincérité n'est nullement contestée par le liquidateur - et satisfait ainsi à l'obligation de tenue des comptes qui incombait à Monsieur [N] pendant le mandat exercé du 15 janvier 2018 au 22 août 2018. Celui-ci ne peut donc se voir reprocher une quelconque faute de gestion de ce chef.



En revanche, Monsieur [E] ne justifie de la tenue d'aucune comptabilité postérieurement à l'exercice clos au 30 juin 2018.

Certes, il ne peut lui être reproché qu'une faute de gestion antérieure au prononcé de la liquidation judiciaire le 27 mars 2019 et il ne peut donc lui être fait grief de ne pas avoir clôturé les comptes de la société pour l'exercice suivant en juin 2019.

Mais il lui incombait, du 22 aout 2018 au 26 mars 2019, de réunir toutes les données comptables et d'établir tous les éléments comptables provisoires pour les produire ensuite au liquidateur lors de sa prise de fonctions. La tenue régulière d'une comptabilité est une mission essentielle du dirigeant en ce qu'elle permet d'apprécier la situation de la société et son évolution, et donc d'agir dans l'intérêt de la société -et, en cas de fin de mandat, de livrer tous les éléments utiles à son successeur aux mêmes fins, de sorte que la carence totale de l'appelant ne peut procéder d'une simple négligence.

La faute de gestion est ainsi caractérisée à son encontre de ce chef.



Le détournement d'actif :



L'objet social de la SAS Miuragym était d'exploiter une salle de musculation et de fitness, ce qui suppose d'évidence l'existence d'un certain nombre d'actifs mobiliers.

La déclaration fiscale au titre de l'impôt sur les sociétés qui a été communiquée au liquidateur par Monsieur [N] porte sur l'exercice clos au 30 juin 2018 et mentionne qu'à cette date, comme au 30 juin 2017 (N-1), les immobilisations corporelles étaient évaluées à 135.551 euros



Or le commissaire priseur en charge de l'inventaire a dressé un procès verbal de carence le 17 avril 2019.

Il y relate que Monsieur [E] déclare avoir été client de cette salle de sport qui était alors « garnie de différents bancs de musculation », et que, sur son appel, le bailleur du local explique que l'huissier de justice missionné par ses soins aux fins d'expulsion aurait trouvé celui-ci « entièrement vidé, et de fait, par les anciens dirigeants ».



Il est établi -et reconnu par Monsieur [N]- que celui-ci, agissant au nom d'une autre société dont il est le gérant, a proposé à la vente, sur un site internet d'annonces, du « matériel pour salle de fitness complet » pour un prix de 45.000 euros, le 6 septembre 2018, et que ce matériel était celui de la société Miuragym.



A cette date, Monsieur [N] n'était plus le président de la société Miuragym, et il produit une attestation en pièce 13, dans laquelle Monsieur [E] certifie que ledit matériel se trouvait dans les locaux de la société lorsqu'il en a pris la présidence, et qu'il a autorisé cette offre de vente, celle-ci n'ayant finalement pas abouti. Il ne peut en conséquence être utilement recherché pour détournement d'actif.



En revanche, Monsieur [E] qui devient ainsi président d'une société comportant les actifs mobiliers évalués à 135.551 euros au 30 juin 2018 - dont le matériel installé dans des locaux pour une valeur minimale estimée à 45.000 euros, n'explique pour autant aucunement ce qu'il en est advenu pour que l'inventaire puisse finalement être dressé par carence d'actif, et ne justifie pas d'une quelconque plainte déposée pour vol.

La faute de gestion par détournement d'actif est ainsi pleinement caractérisée à son encontre sans qu'il puisse être soutenu qu'elle procèderait d'une simple négligence compte tenu de la valeur de l'actif disparu.



sur le lien de causalité entre les fautes de gestion commises et l'insuffisance d'actif :



Un lien de causalité doit être établi entre la faute de gestion et l'insuffisance d'actif (Com. 3 juillet 2012, n° 10-17.624 notamment).

La faute peut avoir seulement "contribué" à l'insuffisance d'actif et il n'est pas nécessaire, comme le rappelle à juste titre le liquidateur judiciaire, que la faute soit la cause directe et exclusive du dommage (Com. 21 juin 2005, n° 04-12.087). Le juge n'a ainsi pas à déterminer avec précision la part d'insuffisance d'actif imputable à telle faute du dirigeant.



S'agissant de Monsieur [N] à l'encontre duquel la seule faute tenant à l'absence de déclaration de l'état de cessation de paiement est caractérisée, la causalité est suffisamment établie.

Ainsi, il ressort du commandement de quitter les lieux délivré par le bailleur le 1er aout 2018 produit aux débats, que l'huissier instrumentaire agit en vertu d'une ordonnance du 7 mars 2018 ordonnant donc précisément l'expulsion pour loyers impayés. Les éléments communiqués par Monsieur [N] confirment que ce défaut de paiement des loyers perdure depuis déjà plusieurs mois, puisqu'un courriel du 31 juillet 2018 -dont il est l'auteur, fait déjà état d'un moratoire accordé pour apurement de la dette de loyer par décision judiciaire (pièce 17).

La carence du président alors en exercice, Monsieur [N] précisément, à déclarer l'état de cessation de paiement permet ainsi non seulement la résiliation du bail mais encore l'aggravation du passif par accumulation supplémentaire ensuite des loyers et intérêts de retard dûs.

De même, l'examen des éléments comptables produits par ses soins révèle que, si le résultat déficitaire de l'exercice 2018 est moindre que celui de 2017, il continue encore néanmoins à aggraver le passif à concurrence de ce déficit supplémentaire.



La même constatation peut être faite à l'égard de Monsieur [E] concernant le lien entre le défaut de déclaration de la cessation de paiement et l'accumulation continue des sommes dues au titre des loyers et intérêts de retard jusqu'à la liquidation.

Le passif de la société augmente de 50,011,08 euros (282.705,08 euros ' 232.694 euros) sous son mandat. L'absence totale de tenue des comptes par Monsieur [E] du 22 aout 2018 au 27 mars 2019 a dissimulé la situation réelle de la société et obéré toute chance de reprise en main, permettant ainsi l'aggravation de son déficit

L'actif quant à lui disparaît complètement, tenant son détournement.

Les trois fautes de gestion retenues à son encontre ont ainsi toutes contribué à l'insuffisance d'actif finalement constatée.



sur le quantum de la condamnation :



Monsieur [N] et Monsieur [E] ne fournissent aucun élément sur leurs situations patrimoniales et personnelles respectives, bien qu'ils demandent à la Cour d'user de son pouvoir modérateur.



Il ressort seulement des éléments produits aux débats par Monsieur [N], qu'il est gérant d'une SARL de travaux de revêtement de sols et des murs dont il soutient qu'elle aurait rénové les locaux de la société Miuragym sans que les seules photographies produites permettent de l'affirmer et dans des conditions financières qu'il ne précise d'ailleurs pas, et que son compte bancaire a été débité le 18 février 2019 d'un montant de 20.000 euros dans le cadre d'un cautionnement consenti au bénéfice de cette société (pièce 14).



Pour autant, la faute de gestion commise par Monsieur [N] et tenant au défaut de déclaration de l'état de cessation des paiements a été déterminante de l'avenir de la société puisqu'elle a conduit à la résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers et compromis irrémédiablement de ce fait la poursuite de son activité.



Ainsi, prenant en compte le quantum de l'insuffisance d'actif qui peut lui être opposée, la seule faute retenue, sa situation personnelle et ses actions en faveur de la société, la Cour évalue, en application du principe de proportionnalité, à la somme de 97.000 euros le comblement partiel de passif auquel il doit être condamné, et ce, avec intérêts au taux légal à compter de la date d'assignation introductive d'instance qui lui a été délivrée le 28 juillet 2020.



S'agissant de Monsieur [E] et toujours en application du principe de proportionnalité, le cumul des trois fautes de gestion et la gravité particulière de celle tenant au détournement de passif conduit la Cour à le condamner à combler partiellement le passif de la société Miuragym à hauteur de 170 000 euros, et ce, avec intérêts au taux légal à compter de la date d'assignation introductive d'instance qui lui a été délivrée le 15 juillet 2020.



sur la solidarité de la condamnation :



Par différence avec le droit commun, la condamnation de plusieurs dirigeants n'est pas nécessairement solidaire, bien au contraire puisque, selon l'article L651-2 du code de commerce, le tribunal doit motiver spécialement la condamnation solidaire prononcée.



Le caractère inégal des fautes commises comme l'absence de gestion concomitante conduit en l'espèce à rejeter la solidarité.



sur le prononcé d'une mesure de faillite personnelle :



L'article L653-4 du code de commerce dispose que :



« Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, contre lequel a été relevé l'un des faits ci-après :

1° Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ;

2° Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ;

3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ;

4° Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ;

5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale ».



L'article L653-5 suivant ajoute encore que :



«Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l'article L653-1 (dont les personnes physiques dirigeantes de droit des personnes morales) contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après :

1° Avoir exercé une activité commerciale, artisanale ou agricole ou une fonction de direction ou d'administration d'une personne morale contrairement à une interdiction prévue par la loi ;

2° Avoir, dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, fait des achats en vue d'une revente au-dessous du cours ou employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ;

3° Avoir souscrit, pour le compte d'autrui, sans contrepartie, des engagements jugés trop importants au moment de leur conclusion, eu égard à la situation de l'entreprise ou de la personne morale ;

4° Avoir payé ou fait payer, après cessation des paiements et en connaissance de cause de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers ;

5° Avoir, en s'abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement ;

6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ;

7° Avoir déclaré sciemment, au nom d'un créancier, une créance supposée ».

 

Le jugement déféré dont le ministère public demande la confirmation, a prononcé une mesure de faillite personnelle pendant quatre ans à l'encontre de l'appelant en retenant les fautes suivantes :

poursuite abusive dans un intérêt personnel d'une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements,

tenue d'une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables,

détournement d'actif.

Le liquidateur demande le prononcé d'une mesure de même nature à l'encontre de Monsieur [N] également.



La première faute visée ne peut être retenue puisque n'étant pas recherchée initialement par le mandataire liquidateur ni le parquet.



La seule omission volontaire de demander l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire dans le délai légal de 45 jours à compter de la cessation des paiements ne peut fonder une mesure de faillite personnelle mais seulement une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler telle que prévue par l'article L653-8 du code de commerce.



Etant la seule faute de gestion établie à l'encontre de Monsieur [N], celui-ci ne peut donc faire l'objet d'une faillite personnelle.



A l'inverse, les deux autres fautes retenues à la charge de Monsieur [E], et, principalement le détournement d'actif, justifient et nécessitent la confirmation du prononcé à son encontre d'une faillite personnelle d'une durée de quatre années, sanction personnelle parfaitement proportionnelle à la gravité et au cumul de ses fautes. En effet, il a pris la présidence d'une société qui était en état de cessation de paiements depuis plusieurs mois mais n'a accompli aucun acte de gestion de cette société comme il l'admet lui-même, ni même seulement tenu sa comptabilité au cours des sept mois de son mandat. C'est encore sous sa présidence que la société s'est retrouvée dépouillée de son actif, alors même que son passif s'accumulait. Il a ainsi failli dans ses devoirs de dirigeant et présente un danger pour la vie économique dont il doit en conséquence être écarté provisoirement.



Sur les frais de l'instance :



Messieurs [N] et [E], qui succombent, devront in solidum supporter les dépens de la première instance et de l'instance d'appel, et payer au mandataire liquidateur de la SAS Miuragym ès qualités une somme équitablement arbitrée à 3.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS



La Cour, statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort,



Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ;



Et statuant à nouveau,



Dit que Monsieur [Z] [N] a commis une faute de gestion tenant au défaut de déclaration de l'état de cessation des paiements, qui a contribué à l'insuffisance d'actif de la SAS Miuragym ;



Condamne en conséquence Monsieur [Z] [N] au comblement partiel de cette insuffisance d'actif à hauteur de 97.000 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 28 juillet 2020 ;



Dit que Monsieur [T] [E] a commis trois fautes de gestion tenant au défaut de déclaration de l'état de cessation des paiements, au défaut de tenue d'une comptabilité régulière, et au détournement d'actifs, lesquelles ont toutes trois contribué à l'insuffisance d'actif de la SAS Miuragym ;



Condamne en conséquence Monsieur [T] [E] au comblement partiel de cette insuffisance d'actif à hauteur de 170.000 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 15 juillet 2020 ;



Prononce à l'encontre de Monsieur [T] [E] une mesure de faillite personnelle d'une durée de quatre ans ;



Dit qu'en application de l'article R653-3 alinéa 2 du code du commerce, la présente décision sera signifiée à Monsieur [E] dans les 15 jours de sa date à la diligence du greffe de la cour d'appel ;



Dit qu'une copie de la présente décision sera adressée à Maître [G] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Miuragym, au ministère public, au directeur départemental des finances publiques du Gard, conformément aux dispositions de l'article R.621-7 du code de commerce ;



Dit qu'une copie de la présente décision sera transmise dans les huit jours de son prononcé au greffier du tribunal pour l'accomplissement des mesures de publicité prévues aux articles R621-8 et R.123-124 du code du commerce ;



Condamne Monsieur [Z] [N] et Monsieur [T] [E], in solidum, au paiement des dépens de première instance et d'appel, et d'une somme de 3.000 euros à Maître [D] [G] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS Miuragym par application de l'article 700 du code de procédure civile ;



Déboute les parties de toutes leurs autres demandes.



Arrêt signé par Mme Christine CODOL, Présidente de Chambre et par M. Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier.



LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE