Cour d'Appel · Chambre Sociale-Section 1 — 18 octobre 2022

Arrêt n°22/00644



18 octobre 2022

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N° RG 19/03330 - 

N° Portalis DBVS-V-B7D-FGJK

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Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de METZ

29 novembre 2019

F 17/00854

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE METZ



Chambre Sociale-Section 1







ARRÊT DU



Dix huit octobre deux mille vingt deux





APPELANTE :



Mme [R] [W]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par Me Aïcha CONDE, avocat au barreau de PARIS





INTIMÉE :



SAS SFR DISTRIBUTION prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentée par Me Patricia AUBRY, avocat au barreau de METZ, avocat postulant et par Me Antoine VIVANT, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant









COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 28 mars 2022, en audience publique, devant la cour composée de :



Mme Anne-Marie WOLF, Présidente de Chambre

Mme Anne FABERT, Conseillère

Mme Laëtitia WELTER, Conseillère



qui en ont délibéré.





Greffier, lors des débats : Mme Catherine MALHERBE





ARRÊT : Contradictoire



Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au troisième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;



Signé par Mme Anne FABERT, Conseillère substituant la Présidente de Chambre regulièrement empêchée et par Mme Catherine MALHERBE, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.







EXPOSÉ DES FAITS





Mme [R] [W] a été embauchée par la société NC Numericable, selon contrat à durée indéterminée prenant effet à compter du 16 juin 2008, en qualité de «'conseillère clientèle boutique'», pour une rémunération brute mensuelle de 1 300,00€, outre une rémunération variable.



La convention collective applicable est celle du Commerces et Services de L'Audiovisuel, de l'Electronique et de l'Equipement Ménager.



En 2014, la société Numericable a pris le contrôle de la société SFR. Un accord portant «'sur les garanties au titre de l'emploi dans le cadre du projet de rapprochement de Numericable Group et de SFR a été formalisé le 25 juin 2014.



Le 1er mars 2016, Mme [W] a été signataire d'une convention de mutation concertée, aux termes de laquelle son contrat de travail a été transféré à la société 5 sur 5, à partir du 1er avril 2016, avec reprise de son ancienneté.



Par un contrat de travail signé le 17 mars 2016 avec la société 5 sur 5, la salariée s'est vue conférée la qualité d'expert THD, au sein de la boutique située [Adresse 3] (57), pour une rémunération brute mensuelle de 1 500,00 € assortie d'une rémunération variable.



Le 3 août 2016, le groupe SFR-Numericable a procédé à la conclusion d'un accord dénommé « New Deal pour le Pôle Télécom de SFR GROUP » visant à l'élaboration d'un plan stratégique et a réaffirmé la volonté de mettre en 'uvre des garanties en matière d'emploi.



C'est dans ce cadre que le contrat de travail de la requérante a été transféré au sein de la SAS SFR Distribution le 29 août 2016, avec effet au 1er septembre 2016.



A la suite de l'accord « New Deal », un accord majoritaire « portant sur les mesures sociales d'accompagnement du projet de réorganisation au sein de la société SFR Distribution en application des articles L 1233-24-1 et suivants du Code du travail» était signé le 19 octobre 2016, prévoyant notamment un plan de départs volontaires, visant à la suppression de 5 000 postes avant le 30 juin 2019, accord majoritaire validé par la DIRECCTE le 17 novembre 2016.



Par lettre du 24 novembre 2016, la SAS SFR Distribution a informé l'ensemble des responsables des Experts THD du département de la Moselle de la suppression de leurs postes, et de leur éligibilité à son plan de mobilité professionnelle.



Mme [W] a adressé sa candidature le 25 janvier 2017 à la Commission de Validation des Projets en précisant souhaiter bénéficier du congé de reclassement afin de procéder à la création d'une entreprise, dont elle a reçu un avis favorable, avant de régulariser avec son employeur le 10 février 2017 un protocole de rupture d'un commun accord pour motif économique, dans le cadre du plan de départs volontaires prévu dans l'accord du 19 octobre 2016. Aux termes de ce protocole, il a été prévu que le contrat de travail serait définitivement rompu à l'issue du congé de reclassement, auquel elle a mis fin le 1er mai 2017.



Mme [W] a perçu en application du plan de départs volontaires la somme de 65 956,00 € au titre des indemnités conventionnelle de licenciement, complémentaire de licenciement et de solution professionnelle, outre une indemnité de 25 000,00 € au titre de son accompagnement dans sa création d'entreprise.





Par acte introductif enregistré au greffe le 24 août 2017, Mme [W] a saisi le conseil de prud'hommes de Metz aux fins de :



- Dire que le protocole de rupture d'un commun accord pour motif économique signé le 10 février 2017 produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- Voir condamner la société à lui verser les sommes suivantes :

* 483,66 € à titre de rappels de salaires de juillet 2016, outre les congés payés afférents;

* 35 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* 10 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour violation des accords d'entreprise';

* 7 556,30 € à titre d'indemnité pour non-respect de la priorité de ré-embauchage ;

* 2 000,00 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Par jugement de départage du 29 novembre 2019, le conseil de prud'hommes de Metz, section commerce a statué ainsi qu'il suit :



- Dit que la SAS SFR Distribution n'était tenue d'aucune obligation de reclassement préalablement à la mise en 'uvre du plan de départs volontaires ;

- Dit que le protocole de rupture d'un commun accord signé le 10 février 2017 par Mme [W] et la SAS SFR Distribution est valide ;

- Dit que la SAS SFR Distribution n'a commis aucun manquement dans la mise en 'uvre de la priorité de réembauche ;

- Condamne la SFR Distribution, prise en la personne de son représentant légal, à payer à Mme [W] la somme de 130,19 € à titre de rappel de salaire au titre du mois de juillet 2016 ;

- Dit que cette somme produira intérêts au taux légal à compter du 1er septembre 2017';

- Rappelle qu'en application des dispositions de l'article R 1454-28 du code du travail les condamnations prononcées ci-dessus sont de droit exécutoires à titre provisoire dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaires, retenue au montant de 3 225,00 € bruts ;

- Déboute Mme [W] du surplus de ses demandes, hormis celle afférente aux dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Déboute la SAS SFR Distribution du surplus de ses demandes ;

- Condamne la SA SFR Distribution, prise en la personne de son représentant légal, à payer à Mme [W] la somme de 500,00 €, en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Condamne la SA SFR Distribution, prise en la personne de son représentant légal, aux dépens.





Par déclaration formée le 20 décembre 2019 et enregistrée au greffe le 23 décembre 2019, Mme [W] a régulièrement interjeté appel du jugement.



Par ses dernières conclusions non datées et notifiées par voie électronique le 19 avril 2021, Mme [W] demande à la cour de :



- Infirmer le jugement querellé ;

Statuant à nouveau :

- Se déclarer compétent pour connaître du litige ;

- De dire et juger que le protocole de rupture d'un commun accord pour motif économique signé le 10 février 2017, produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse';

En conséquence :

- Condamner la société SFR Distribution à verser à Mme [W] :

* 519,26 €, à titre de rappel de salaire de juillet 2016, outre les congés payés afférents;



* 35 000,00 €, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

*10 000,00 €, à titre de dommages et intérêts pour violation des accords d'entreprise * 7 556,30 €, à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la priorité de réembauchage';

* 3 000,00 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.





Par ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 7 mai 2021, la SAS SFR Distribution demande à la cour de :



- Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Metz en ce qu'il a débouté Mme [W] de ses demandes au titre de l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement, de la violation des accords d'entreprise et de la violation de sa priorité de réembauchage ;

- Réformer le jugement du conseil de prud'hommes de Metz en ce qu'il a condamné la SAS SFR Distribution au paiement à Mme [W] de 130,19 € à titre de rappel de salaire;

- Débouter Mme [W] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

- Condamner Mme [W] à payer à SFR Distribution la somme de 1 000,00 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Condamner Mme [W] aux entiers dépens.





L'ordonnance de clôture a été rendue le 14 octobre 2021.



Il convient en application de l'article 455 du code de procédure civile de se référer aux conclusions respectives des parties pour un plus ample exposé de leurs moyens et prétentions.



MOTIFS



Sur la rupture du contrat de travail



Selon l'article L 1235-7-1 du code du travail, l'accord collectif mentionné à l'article'L 1233-24-1, le document élaboré par l'employeur mentionné à l'article'L 1233-24-4, le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi, les décisions prises par l'administration au titre de l'article'L 1233-57-5'et la régularité de la procédure de licenciement collectif ne peuvent faire l'objet d'un litige distinct de celui relatif à la décision de validation ou d'homologation mentionnée à l'article'L 1233-57-4.Ces litiges relèvent de la compétence, en premier ressort, du tribunal administratif, à l'exclusion de tout autre recours administratif ou contentieux.



En l'espèce, Mme [W] reproche au jugement entrepris de n'avoir pas retenu sa compétence en application des dispositions de cet article, pour statuer sur la contestation relative à l'absence dans un accord majoritaire d'obligation pour l'employeur de procéder à une recherche préalable de reclassement interne, à défaut d'existence d'un recours formé devant la juridiction administrative contre la décision de la DIRECCTE du 17 novembre 2016 ayant validé cet accord. 



Elle précise que le juge judiciaire reste compétent en matière de contentieux individuels relatifs au contrôle de l'obligation individuelle de reclassement, et qu'elle ne conteste pas l'accord majoritaire en tant que tel, mais seulement le non-respect par son employeur de son obligation de reclassement.



Cependant, il résulte de l'examen des dispositions de l'accord majoritaire portant sur les mesures sociales d'accompagnement du projet de réorganisation de la société SFR Distribution, pris en application des articles L 1233-24-1 et suivants du code du travail et signé le 19 octobre 2016 par quatre organisations syndicales représentatives':



- que chaque salarié éligible pourra choisir de préparer et de formaliser un projet pour présenter sa candidature à une mobilité interne ou externe, ou au dispositif de transition de fin de carrière si la salarié remplit les conditions pour en bénéficier (art.1.1)';

- qu'avant la période de volontariat, un «'espace conseil mobilité'» (ECM) aura pour rôle spécifique de « apporter soutien et informations individuelles ou collectives'/ . conseiller': diagnostic professionnel et personnel, orientation et réflexion sur la carrière...'/ . préparer les projets de mobilité interne': information et préparation des candidatures, recommandation et plan d'action / .préparer les projets de mobilité externes émergents et apporter un premier diagnostic sur la faisabilité des projets de départs volontaires/ . préparer les projets de dispositif de Transition de Fin de carrière'(...)'».

- que pendant la période de volontariat, l'ECM aura pour vocation complémentaire de': 

«'. diagnostiquer la faisabilité des projets professionnels': fournir aux salariés qui le souhaiteraient des informations sur les métiers et les secteurs suscitant leur intérêt'; le cas échéant, étudier avec le salarié les actions de formation nécessaires à la réussite du repositionnement ou de la création d'activités engagées...(art.3.1 et 3.2)

- que le «'collaborateur éligible souhaitant candidater à un poste à pourvoir en interne pourra bénéficier de moyens spécifiques pour soutenir sa démarche': recensement des postes disponibles en interne, aide à la préparation de candidature avec l'accompagnement de l'ECM, aides à la mobilité géographique, formation...'»'(art.4.1)

- que ces dernières mesures s'appliquent uniquement aux salariés éligibles au PMP (plan de mobilité professionnel) acceptant une mobilité interne pendant la durée du volontariat, la mobilité interne s'entendant d'une mobilité sur un poste à pourvoir (ou un poste créé) qui implique une modification contractuelle (section I).



Il résulte des dispositions de ce plan citées ci-dessus, que les mesures d'accompagnement de la mobilité interne, qui recouvrent une recherche de reclassement, ne concernent que les salariés éligibles ayant accepté une mobilité interne. Aucune obligation de reclassement n'est prévue en revanche en amont du choix du salarié d'opter pour le plan de départ volontaire ou la mobilité interne.



Il est constant en l'espèce que Mme [W] n'a pas opté pour la mobilité interne et ne s'est portée candidate le 25 janvier 2017 que pour le plan de départ volontaire, et ce en dépit du fait que la mobilité interne lui avait été proposé au même titre que la mobilité externe (plan de départ volontaire) dans la lettre du 24 novembre 2016 d'information sur son éligibilité au PMP que SFR Distribution lui a adressée.



En outre, la production de propositions de nouveaux postes adressées à d'autres salariés ne permet pas de démontrer que ces salariés se trouvaient dans la même situation que Mme [W] et qu'ils avaient opté pour le plan de départ volontaire et non pour la mobilité interne, cette dernière hypothèse pouvant expliquer ces offres.



La situation de Mme [C], salariée ayant bénéficié d'un protocole de rupture d'un commun accord pour motif économique signé le 11 juillet 2017 dans le cadre du plan de départ volontaire, montre que celle-ci avait candidaté à des postes en interne en janvier 2017, et ce à la différence de Mme [W] qui ne démontre pas avoir manifesté sa volonté de postuler à des postes en interne avant de choisir le bénéfice de la mobilité externe.



La présence dans d'autres accords d'entreprise d'une garantie d'emploi dont elle bénéficiait jusqu'à la signature du protocole de rupture du 10 février 2017, date à laquelle elle y a renoncé, n'implique pas en outre pour l'employeur une obligation de reclassement préalable à la signature du plan de départ volontaire qui entre dans le cadre du PMP régi par l'accord majoritaire du 19 octobre 2016 qui en définit seul les conditions.



Dès lors, en application des dispositions de cet accord majoritaire, Mme [W] ne bénéficiait pas d'une recherche de reclassement en interne préalable à la signature le 10 février 2017 du protocole de rupture, et ne peut légitimement reprocher à la SAS SFR Distribution d'avoir manqué à son obligation de reclassement à ce titre, les mesures d'information par l'ECM permettant par ailleurs de présenter aux salariés les objectifs de ce PMP et les principales options qui leur étaient offertes (mobilité interne / externe).



La signature du protocole de rupture d'un commun accord pour motif économique le 10 février 2017 mettant fin au contrat de travail de Mme [W] est donc régulière et Mme [W] sera déboutée de sa demande de requalification de cette rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Mme [W] sera également déboutée de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui en résultait.



Le jugement sera confirmé sur ce point.





Sur la demande de dommages et intérêts pour violation des accords d'entreprise



Mme [W] reproche à la SAS SFR Distribution de ne pas avoir respecté les dispositions de plusieurs accords d'entreprise.



Elle lui fait notamment grief d'avoir manqué à son obligation de lui faire bénéficier de la garantie d'emploi prévue par l'accord de «'New Deal'» du 3 août 2016, qui a étendu à toutes les sociétés du groupe NC Numericable, dont fait partie le société SFR Distribution, la garantie d'emploi prévue par l'accord du 25 juin 2014.



Elle précise ce manquement en indiquant qu'elle n'a reçu aucune offre de poste entre le moment où elle a été informée par courrier du 24 novembre 2016 de la suppression de son poste d'expert THD et la date à laquelle elle a signé le protocole de rupture.



Or, il ne résulte pas des éléments du dossier que le poste de Mme [W] (expert THD) a été supprimé avant le 10 février 2017, date à laquelle elle a renoncé expressément à la garantie d'emploi en signant le protocole de rupture qui le mentionnait, la renonciation à la garantie d'emploi ayant en outre été portée clairement à la connaissance de Mme [W] le 25 janvier 2017 lors de la signature par la salariée de sa demande de départ volontaire dans le cadre du PMP.



Le manquement de l'employeur à son obligation de garantie d'emploi résultant de l'accord de New Deal signé le 3 août 2016 n'est donc pas caractérisé.



Mme [W] reproche également à la SAS SFR Distribution de ne pas avoir respecté les dispositions des articles 4.1 et 4.3.1 de l'accord majoritaire du 19 octobre 2016.



Cependant, l'article 4 de cet accord, et les sous-paragraphes prévus dans cet article, ne concernent que la «'présentation des mesures du PMP destinées à favoriser la mobilité interne et la mise en place de la nouvelle organisation'».



Les sous-paragraphes 4.1 et 4.3.1 sont relatifs plus précisément à la présentation du dispositif de mobilité interne pour le premier, et aux mesures d'accompagnements des collaborateurs ayant accepté la mobilité interne pour le second.



Il est établi par les développements qui précèdent que Mme [W] n'a pas opté pour le dispositif de mobilité interne qui lui était proposé par courrier du 24 novembre 2016, au même titre que la mobilité externe, de sorte que ces dispositions ne lui sont pas applicables et que la SAS SFR Distribution n'était pas tenue de les respecter à son égard.



Le manquement reproché par la salariée à ces dispositions n'est donc pas établi.



Enfin Mme [W] reproche à la SAS SFR Distribution de ne pas avoir respecté l'accord relatif aux mesures d'accompagnement dans le cadre de la transformation au sein de NC Numericble, accord signé le 17 décembre 2015, en application duquel le contrat de travail de Mme [W] a été transféré à la société 5 sur 5 selon un contrat signé le 17 mars 2016 prenant effet le 1er avril 2016, et aux termes duquel Mme [W] est passée du poste de conseillère clientèle à celui d'expert THD.



Il résulte de l'examen de la convention tripartite signée le 1er mars 2016 entre Mme [W] et les représentants de la société NC Numericable et de la société 5 sur 5 que le contrat de travail de Mme [W] s'est poursuivi au sein de la société 5 sur 5 mais que la salariée a conservé individuellement et jusqu'au 30 juin 2017 la garantie d'emploi dont elle bénéficiait en application de l'accord collectif dénommé «'Accord sur les Garanties au titre de l'Emploi dans le cadre du Projet de Rapprochement de Numericable Group et de SFR'» en date du 25 juin 2014.



Aucun élément du dossier ne permet de démontrer qu'à la date de la signature de la convention tripartite puis à la date de signature du contrat de travail, soit le 17 mars 2016 au plus tard, la SAS SFR Distribution avait connaissance que les postes d'expert THD seraient supprimés, la mention dans l'accord de «'New Deal'» du 3 août 2016 de 5 000 postes devant être supprimés, ne permettant pas de démontrer que d'une part les postes d'expert THD étaient déjà choisi pour être supprimés, et d'autre part que ce choix était déjà pris à la date du 17 mars 2016.



Dès lors, en proposant à Mme [W] le poste d'expert THD au sein de la société 5 sur 5 en mars 2016, la SAS SFR Distribution n'a pas manqué à son obligation de conseil et d'information.



En revanche, si l'établissement d'une convention tripartite prévue dans le paragraphe 3.2.2 de l'accord sur les mobilités vers une autre entité du groupe a bien été respectée, l'accord du 17 décembre 2015 prévoit dans le même paragraphe, de façon systématique, l'organisation au profit du collaborateur d'un entretien de bilan avec son RH/manager d'accueil à l'issue des 4 mois de sa prise de poste, au cours duquel, si nécessaire, il pourra être envisagé d'adapter ou de compléter le dispositif d'accompagnement ou de proposer au collaborateur une nouvelle démarche de mobilité s'il le souhaite, et de façon exceptionnelle un accompagnement à la recherche d'un nouveau poste.



La SAS SFR Distribution ne prend pas position sur ce dernier reproche et ne justifie pas de l'organisation d'un entretien bilan entre Mme [W] et son responsable RH ou manager, à l'issue du délai de 4 mois suivant sa prise de poste au sein de la société 5 sur 5 fixé le 1er avril 2016.



A défaut de justifier du respect de cette obligation, il convient de constater que la SAS SFR Distribution a manqué au respect de l'accord du 17 décembre 2015 sur ce point.



Compte tenu du contexte de suppression de son poste envisagé dès novembre 2016 et du défaut d'accompagnement de Mme [W] par la SAS SFR Distribution dans son nouveau poste, il convient de fixer le préjudice subi par la salariée résultant de ce manquement à la somme de 1 000,00 €.



Le jugement entrepris sera infirmé sur ce point et la SAS SFR Distribution condamnée à verser à Mme [W] la somme de 1 000,00 € à titre de dommages et intérêts, avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision.



Sur la demande de dommages et intérêts pour non respect de la priorité de réembauche



Selon l'article L 1233-45 du code du travail, le salarié licencié pour motif économique bénéficie d'une priorité de réembauche durant un délai d'un an à compter de la date de rupture de son contrat s'il en fait la demande au cours de ce même délai. Dans ce cas, l'employeur informe le salarié de tout emploi devenu disponible et compatible avec sa qualification. En outre, l'employeur informe les représentants du personnel des postes disponibles. Le salarié ayant acquis une nouvelle qualification bénéficie également de la priorité de réembauche au titre de celle-ci, s'il en informe l'employeur.



En outre, aux termes de l'article L 1235-13 du même code, dans sa version applicable au litige, En cas de non-respect de la priorité de réembauche prévue à l'article L 1233-45, le juge accorde au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure à deux mois de salaire. 



Il n'est pas contesté par les parties que ces dispositions s'appliquent au salarié dont le contrat est rompu pour motif économique dans le cadre d'un plan départ volontaire, et l'accord majoritaire du 19 octobre 2016 prévoit en outre expressément cette priorité de réembauche (article 7.5).



Mme [W] reproche à la SAS SFR Distribution de ne pas avoir respecté les dispositions précitées en ce qu'elle n'a pas démontré lui avoir proposé l'ensemble des postes disponibles relevant d'une qualification plus élevée que les postes qui lui ont été proposés. 



La salariée considère que le conseil de prud'hommes a inversé la charge de la preuve en retenant que Mme [W] n'avait pas allégué ni démontré avoir acquis de qualification nouvelle dont elle aurait informé son employeur et dont ce dernier n'aurait pas tenu compte au titre de la priorité de réembauche.



Elle ajoute que l'employeur aurait dû continuer à lui proposer des postes après son refus des premiers postes proposés notifié le 31 octobre 2017, la priorité de réembauche s'exerçant pendant une durée d'un an.



La SAS SFR Distribution estime avoir respecté la priorité de réembauche et précise que Mme [W] a refusé les postes proposés et qu'elle a choisi un plan de départ volontaire, de sorte qu'elle fait preuve de mauvaise foi. Elle ajoute que Mme [W] n'a pas justifié l'avoir informée qu'elle détenait les qualifications nécessaires pour postuler à des postes de qualification supérieure au poste qu'elle exerçait précédemment.



En l'espèce, il est constant que Mme [W] bénéficie d'une priorité de réembauche d'un an, courant à compter de son départ effectif de la société, soit à compter du 11 février 2017 et s'achevant le 11 février 2018.



Mme [W] a manifesté par courrier daté du 20 juillet 2017 son intention de bénéficier de la priorité de réembauche.



Par lettre du 25 septembre 2017, la SAS SFR Distribution a adressé à Mme [W] une proposition de 32 postes de conseiller vente, correspondant en terme de qualification au poste qu'elle occupait jusqu'en mars 2016, et moyennant une rémunération brute fixe de 1150 € (outre une part variable), soit inférieure à la rémunération brute de 1500 € qu'elle percevait dans le cadre de son dernier poste.



Pour des raisons financières et de proximité qu'elle rappelait dans son courrier, Mme [W] refusait ces postes par courrier du 31 octobre 2017, dans lequel elle précisait également qu'elle «'restait néanmoins ouverte à toutes éventuelles propositions proches de son domicile'».



Il n'est pas contesté par la SAS SFR Distribution qu'aucune autre proposition de poste disponible n'a été faite à Mme [W] postérieurement à cette réponse du 31 octobre 2017.



Dans ce courrier, la salariée mentionne son intérêt pour d'autres éventuelles propositions, de sorte qu'elle exprime son intention de ne pas renoncer à la priorité de réembauche qui court encore jusqu'au 11 février 2018.



Comme l'ont relevé les justement les premiers juges, Mme [W] ne justifie pas avoir informé son employeur de nouvelles qualifications permettant de briguer à des postes de cadre tels que ceux d'ingénieur commercial, responsable parcours et distribution, ou chef de vente, d'ingénieur dont elle invoque la disponibilité, de sorte qu'elle ne peut reprocher à son employeur de ne lui avoir proposé que des postes de conseiller de vente qui correspondait à ses dernières qualifications exercées avant son départ de la société.



En revanche, la priorité de réembauche s'appliquant encore pendant plus de trois mois après le refus exprimé par la salariée, il appartenait à l'employeur seul de démontrer qu'il n'avait plus de poste disponible relevant de la qualification de Mme [W] (conseiller de vente clientèle) pendant cette période, ce qu'il n'allègue pas ni ne démontre.



En conséquence, l'employeur a manqué à son obligation pendant cette période allant du 1er novembre 2017 au 11 février 2018, et il convient de le condamner à verser à Mme [W] une somme de 7 348,89 € correspondant au montant des deux derniers mois plein de salaires bruts perçus par la salariée, outre les intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.



Le jugement entrepris sera infirmé sur ce point.





Sur le rappel de salaire au titre du mois de juillet 2016



Aux termes de l'article L 1226-23 du code du travail applicable dans les départements de la Moselle et du Haut-Rhin et du Bas-Rhin, le salarié dont le contrat de travail est suspendu pour une cause personnelle indépendante de sa volonté et pour une durée relativement sans importance a droit au maintien de son salaire. Toutefois, pendant la suspension du contrat, les indemnités versées par un régime d'assurances sociales obligatoire sont déduites du montant de la rémunération due par l'employeur.



En outre, aux termes de l'article 29-3 la convention collective applicable à la relation de travail, le salarié disposant d'au moins 3 ans d'ancienneté, et se trouvant dans l'incapacité de travailler du fait d'une maladie reçoit, à compter du 4ème jour d'absence injustifiée, une indemnité venant s'ajouter aux prestations versées par la sécurité sociale, calculée de façon à assurer au salarié disposant de plus de 8 ans d'ancienneté le maintien à 100% de son salaire pendant les 60 premiers jours de carence. En outre, lorsque la rémunération du salarié inclut des variables, la part variable à prendre en considération est la moyenne des douze derniers mois.



Enfin, le contrat de travail signé entre Mme [W] et la société 5 sur 5 le 17 mars 2016 prévoit que la salariée percevra à compter du 1er avril 2016 un salaire brut mensuel forfaitaire de 1 500,00 €, auquel s'ajoute une rémunération variable composée de commissions.



Ce contrat de travail prévoit également que «'Mme [W] bénéficiera, par mois entier travaillé, d'un salaire brut mensuel minimum garanti de 3 225 € (trois mille deux cent vingt-cinq euros) lors de ses quatre premiers mois d'activité, soit jusqu'au 31 juillet 2016, calculé au prorata de son temps de présence effectif à son poste de travail'».



Mme [W] sollicite la somme de 519,26 € à titre de rappel de salaire, expliquant que l'employeur n'a pas appliqué la garantie de minimum de salaire prévue au contrat jusqu'au 31 juillet 2016.



Il résulte des dispositions légales, conventionnelles et du contrat de travail que Mme [W] bénéficie d'un maintien du salaire dès le premier jour d'absence pour arrêt maladie, calculé sur son salaire de base fixe et sur la moyenne sur les 12 derniers mois de sa part variable, et dans la limite minimale garantie calculée en proportion du temps de présence effectif, soit en l'espèce au vu des 6 jours d'arrêts maladie pris par la salariée entre le 25 et le 31 juillet 2016 pour une somme minimale brute de 2 600,80 € (3225 € x 25/31).



Il résulte du bulletin de salaire établi par l'employeur pour le mois de juillet 2016 que Mme [W] a perçu la somme de 2 863,14 € brut, prenant en compte notamment une retenue de 300 € brut au titre des 6 jours d'absence, une retenue de 130,19 € dont il n'est pas contesté qu'elle correspond au montant des indemnités journalières perçues par Mme [W], un maintien du salaire de 693,18 € comprenant au prorata des jours d'absence la part variable calculée sur les 12 derniers mois.



Le montant des indemnités journalières venant en déduction du montant du maintien du salaire, et la garantie du salaire minimum ayant bien été appliquée à proportion du temps effectif de présence par l'employeur, il convient de constater que la demande en rappel de salaire n'est pas justifiée.



Le jugement entrepris sera infirmé sur ce point et Mme [W] déboutée de sa demande sur ce chef de prétention.





Sur les dépens et les frais irrépétibles



Le jugement entrepris sera confirmé sur ses dispositions sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile.



La SAS SFR Distribution étant la partie perdante à l'instance, elle sera condamnée aux dépens d'appel.



Elle sera également condamnée à verser à Mme [W] la somme de 1 000,00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.







PAR CES MOTIFS,





La Cour, statuant contradictoirement, en dernier ressort,





Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme [R] [W] de sa demande de requalification du protocole de rupture du contrat de travail pour motif économique signé le 10 février 2017 en licenciement sans cause réelle et sérieuse, et de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse';



Infirme le jugement prononcé par le conseil de prud'hommes de Metz le 29 novembre 2019 et statuant à nouveau dans cette limite':



Déboute Mme [R] [W] de sa demande de rappel de salaire au titre du mois de juillet 2016';



Condamne la SAS SFR Distribution à verser à Mme [R] [W] la somme de 1 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour non respect des accords d'entreprise, et ce avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision';



Condamne la SAS SFR Distribution à payer à Mme [R] [W] la somme de 7 348,69 € à titre d'indemnité pour non respect de la priorité de réembauche, et ce avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision';



Condamne la SAS SFR Distribution à verser à Mme [R] [W] la somme de 1 000,00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel';



Condamne la SAS SFR Distribution aux entiers dépens d'appel.





La GreffièreP/La Présidente régulièrement empêchée

La Conseillère