Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE SECTION A — 5 octobre 2022

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



CHAMBRE SOCIALE - SECTION A



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ARRÊT DU : 05 OCTOBRE 2022







PRUD'HOMMES



N° RG 19/02329 - N° Portalis DBVJ-V-B7D-K7V3















Monsieur [T] [W]



c/



GIE INFORMATIQUE CDC

















Nature de la décision : AU FOND



















Grosse délivrée le :



à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 29 mars 2019 (R.G. n°F 17/01264) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d'appel du 24 avril 2019,





APPELANT :

Monsieur [T] [W] 

né le 18 Juillet 1956 à [Localité 3] de nationalité Française, demeurant [Adresse 1]

représenté par Me Benjamin ROSET, avocat au barreau de BORDEAUX





INTIMÉE :

GIE Informatique CDC, pris en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social [Adresse 2]

N° SIRET : 775 665 433

Me Philippe ROGER de la SELARL LEXAVOUE BORDEAUX, avocat au barreau de BORDEAUX, 

assisté de Me Stéphane BLOCH du Cabinet OGLETREE, avocat au barreau de PARIS





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 04 juillet 2022 en audience publique, devant la cour composée de :



Madame Sylvie Hylaire, présidente

Madame Sophie Masson, conseillère

Monsieur Rémi Figerou, conseiller



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière,





ARRÊT :



- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

















***







EXPOSÉ DU LITIGE



Le GIE Informatique CDC, ci-après dénommé GIE ICDC, qui s'appelait antérieurement le Centre d'Automatisation pour le Management, a été créé en 1959 par la Caisse des dépôts et consignations (ci-après CDC) et ses filiales pour assurer une gestion commune des moyens informatiques nécessaires à ses activités. Il s'agissait à l'époque de répondre aux nouveaux besoins de la CDC notamment dans les métiers de la finance et de l'informatique.

Le GIE ICDC, qui a pour membres outre la CDC, la société CDC Placement et l'Institut National de la Propriété Industrielle, est un opérateur de services informatiques qui assure l'hébergement, le développement et l'exploitation des systèmes informatiques et d'information de ses membres.

Il emploie aujourd'hui 801 salariés et applique la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils.



***

Monsieur [T] [W], né en 1956, a été engagé par le Centre d'Automatisation pour le Management, devenu ensuite GIE ICDC, par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er avril 1986 en qualité d'analyste concepteur.

En dernier lieu, il exerçait les fonctions de directeur de la DEI (direction des études informatiques) et de directeur du département des projets stratégiques du GIE ICDC et, à ce titre, relevait du statut de cadre dirigeant et était membre du comité de direction (CoDir) et du comité exécutif (ComEx).



Sa rémunération mensuelle brute moyenne des douze derniers mois de la relation contractuelle s'est élevée à la somme de 12.640,19 euros.



A compter du 1er juillet 2015, M. [U] [K] a remplacé M. [G] au poste de directeur général du GIE.



Par lettre du 10 janvier 2015, M. [K] a résilié la délégation de pouvoirs qui avait été consentie par M. [G] à M. [W], qui permettait à celui-ci, dans la limite de son budget annuel, de négocier, conclure ou résilier toute convention engageant le GIE lui permettant d'assurer le bon exercice de ses missions, avec un plafond fixé à 500.000 euros TTC.



Par lettre datée du 6 décembre 2016, M. [W] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 19 décembre 2016 et a été dispensé d'activité avec maintien de sa rémunération.



M. [W] a ensuite été licencié pour cause réelle et sérieuse par lettre du 4 janvier 2017.



A la date du licenciement, il avait une ancienneté de 30 ans et 9 mois.



Contestant la légitimité de son licenciement et réclamant diverses indemnités, M. [W] a saisi le 4 août 2017 le conseil de prud'hommes de Bordeaux qui, par jugement rendu le 29 mars 2019, a :

- dit que si la demande de M. [W] est recevable, elle est en revanche mal fondée, 

- dit que le licenciement de M. [W] est fondé et repose sur une cause réelle et sérieuse, 

- dit mal fondée la demande de prime d'objectifs au titre de l'année 2016 et d'indemnité compensatrice de congés payés y afférente, 



- dit que M. [W] a déjà été rempli de ses droits au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférents aux primes d'objectifs des années 2014 et 2015,

- débouté M. [W] de l'intégralité de ses demandes, 

- condamné M. [W] à régler au GIE ICDC la somme de 700 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

- donné acte au GIE ICDC de son engagement de verser à M. [W] la somme de 322,04 euros à titre de rappel d'indemnité de licenciement, 

- condamné M. [W] aux dépens. 



Par déclaration du 24 avril 2019, M. [W] a relevé appel de cette décision.



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 23 juillet 2019, M. [W] demande à la cour de le déclarer recevable et

bien fondé en son appel principal, de réformer intégralement le jugement rendu et de :

- dire que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- déclarer et juger hors des limites du litige et irrecevables les griefs de licenciement invoqués par le GIE ICDC dans ses conclusions mais non mentionnés dans la lettre de licenciement,

- dire que son licenciement est intervenu dans des conditions vexatoires et brutales qui lui ont causé un important préjudice moral, préjudice qui doit être réparé de manière distincte,

- dire qu'il peut prétendre au paiement de l'intégralité de sa prime d'objectifs due pour l'année 2016 d'un montant de 25.000 euros, subsidiairement, au paiement de la somme de 22.500 euros que le GIE ICDC a reconnu lui devoir à ce titre,

- dire qu'il peut prétendre au paiement des indemnités compensatrices de congés payés afférentes aux primes d'objectifs des années 2014, 2015 et 2016,

- dire qu'il n'a pas été rempli de ses droits en ce qui concerne l'indemnité conventionnelle de licenciement qui lui est due,

- condamner en conséquence le GIE ICDC à lui payer les sommes suivantes, avec intérêts de droit et capitalisation des intérêts échus dus au moins pour une année entière en application de l'article 1343-2 du code civil :

* à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse : 500.000 euros, 

* à titre de dommages et intérêts réparant son préjudice moral : 20.000 euros,

* au titre de la prime d'objectifs due pour l'année 2016 : 25.000 euros, subsidiairement, une somme de 22.500 euros,

* au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférents à la prime d'objectifs de l'année 2016 : 2.500 euros, subsidiairement, une somme de 2.250 euros,

* au titre de l'indemnité compensatrice des congés payés afférents à la prime d'objectifs de l'année 2014 : 2.500 euros,

* au titre de l'indemnité compensatrice des congés payés afférents à la prime d'objectifs de l'année 2015 : 2.250 euros,

* au titre du solde de l'indemnité conventionnelle de licenciement : 322,04 euros,

* au titre du remboursement du coût du constat d'huissier de la SELARL Samain, Ricard & Associés en date du 2 décembre 2016 : 320 euros.



A titre subsidiaire, dans l'hypothèse où la cour considérerait que certains postes de préjudices invoqués par M. [W] relèvent, en tout, ou en partie seulement, de la perte de chance, M. [W] demande à la cour de : 

- dire quels sont les postes de préjudice ou les parties de postes de préjudice qui relèvent de la perte de chance,

- dire que la réparation de la perte de chance qu'il a subie doit être fixée à 95% de l'évaluation sans décote des postes de préjudice concernés,



- chiffrer la somme devant lui être allouée au titre de la réparation de la perte de chance et condamner le GIE ICDC à lui payer cette somme avec intérêts de droit et avec capitalisation des intérêts échus dus au moins pour une année entière en application de l'article 1343-2 du code civil,

- condamner le GIE ICDC, sous astreinte de 50 euros par jour de retard passé un délai d'un mois à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, à lui remettre les documents de fin de contrat rectifiés conformément à l'arrêt à intervenir,

- ordonner en application de l'article L. 1235-4 du code du travail le remboursement par le GIE ICDC à Pôle Emploi de l'intégralité des allocations de chômage qui lui ont été versées du jour de son licenciement au jour du prononcé de l'arrêt à intervenir,

- condamner le GIE ICDC à lui payer une somme de 10.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner le GIE ICDC aux dépens de première instance et d'appel et aux frais d'exécution de l'arrêt à intervenir. 



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 21 octobre 2019, le GIE ICDC demande à la cour de':

Sur la rupture du contrat de travail,

Sur le caractère prétendument injustifié et vexatoire du licenciement et ses conséquences,

A titre principal,

- confirmer le jugement rendu en ce qu'il a débouté M. [W] de l'ensemble des demandes qu'il forme à ce titre ;

A titre subsidiaire,

- dire que M. [W] ne rapporte pas la preuve d'un préjudice d'un montant supérieur à six mois de salaires,

- ramener le montant des dommages-intérêts que le conseil [sic] estimerait devoir mettre à la charge du GIE ICDC à une somme n'excédant pas l'équivalent de 6 mois de salaires soit 75.841,14 euros ;



Sur la demande de rappel d'indemnité de licenciement,

- constater que M. [W] a été entièrement rempli de ses droits à ce titre et, en conséquence, le débouter de sa demande ;



Sur l'exécution du contrat de travail,

- confirmer le jugement rendu en ce qu'il a débouté M. [W] de l'intégralité de ses demandes ;



En tout état de cause,

- fixer la moyenne mensuelle de salaire à 12.640,19 euros,

- confirmer le jugement rendu en ce qu'il a débouté M. [W] de ses autres demandes,

- confirmer le jugement rendu en ce qu'il a condamné M. [W] aux dépens,

- condamner M. [W] à verser au GIE ICDC une somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



L'ordonnance de clôture a été rendue le 2 juin 2022 et l'affaire a été fixée à l'audience du 4 juillet 2022.



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'au jugement déféré.

 







MOTIFS DE LA DÉCISION 



Sur la rupture du contrat



La lettre de licenciement datée du 4 janvier 2017 adressée à M. [W], qui fixe les termes du litige, est ainsi rédigée :

« (...)

Vous avez décidé de ne pas vous faire assister au cours de cet entretien qui s'est effectivement tenu le 19 décembre 2016. Monsieur [F] [S], Directeur des Ressources Humaines, vous a exposé les faits que j'ai à vous reprocher. 

Monsieur [S] m'a rapporté de façon détaillée les conditions dans lesquelles s'est déroulé cet entretien et les propos qui ont été tenus à cette occasion. 



Après avoir pris le temps de la réflexion, j'ai résolu de vous adresser le présent courrier. 

1. Vous exerciez en dernier lieu au sein d'ICDC les fonctions de Directeur des Etudes Informatiques. 

En cette qualité vous deviez remplir, notamment, les missions suivantes : 

- Piloter et organiser la production opérationnelle des services ; 

- Piloter et organiser l'ensemble des projets des clients d'Informatique CDC ;

- Piloter et organiser l'ensemble des projets internes d'Informatique CDC ;

- Veiller à ce que les orientations et les axes de travail soient définis sous le contrôle du Directeur Général d'Informatique CDC ;

- Dimensionner les moyens à mettre en 'uvre tant en ce qui concerne les moyens opérationnels directement affectés aux activités, en particulier les affaires nouvelles, que les moyens de support opérationnel necessaires ;

- Veiller, dans le cadre de vos prérogatives, au bon déroulement des engagements contractuels pris pour la réalisation de nos prestations, dans le respect de nos procédures ;

- Evaluer et suivre la mise en 'uvre des orientations stratégiques, les décliner dans les plans à moyen terme et mesurer leur impact dans une perspective de moyen terme.

Nous relevons, par ailleurs, que vous avez été formé aux règles relatives à la commande publique auxquelles ICDC est soumis.



2. Vous avez confié à un prestataire extérieur, ATOS, une mission d'études et de benchmark, sur un sujet sensible, dont ni moi-même ni le CoDir n'ont jamais été informés et dont l'exécution aurait été susceptible de permettre à des partenaires extérieurs d'avoir connaissance de préoccupations internes au GIE. 

Il résulte, en effet, de nos investigations ;

- Un devis daté du 15 mars 2016 ;

- Un bon de commande émis le 3 mai 2016 ;

- Une validation électronique de votre part le 12 mai 2016 



Or, vous saviez que la relation régulière entre ICDC et ATOS était un sujet de forte préoccupation pour les instances de gouvernance. L'attention du CoDir a d'ailleurs été attirée sur ce point pour éviter toute situation de quasi-monopole sur certains périmètres de votre Direction. Il en résultait qu'aucune mission nouvelle ne pouvait être confiée à ATOS sans avoir fait l'objet d'une information préalable du CoDir et d'une autorisation expresse de ma part, en qualité de Directeur Général. 

En agissant de la sorte, sans prévenir ni votre hiérarchie ni le CoDir de l'engagement que vous preniez auprès d'ATOS, et a fortiori sans obtenir leur accord, vous n 'avez tenu aucun compte des alertes qui avaient été émises par les instances de gouvernance à ce sujet.



3. Pire, après avoir confié cette mission à ATOS, vous ne l'avez signalé à personne. Vous l 'avez, en effet, dissimulé jusqu 'à ce que je le découvre fortuitement le 20 juillet 2016.

Or, entre le moment où le devis a été présenté par ATOS, le 15 mars 2016, et le moment où j'ai découvert l'engagement pris par ICDC, le 20 juillet 2016, vous auriez dû révéler l'existence de cette mission soit lors des réunions au cours desquelles le sujet de la sécurisation de Saturne a été abordé, soit lors des réunions pendant lesquelles j'ai abordé la question de la relation entre ICDC et ATOS (réunion « plan de sécurisation du SI de la DSB » qui s'est tenue le 28 juin 2016 ; comité stratégique CDC-DSI-ICDS-SAB qui s'est tenu le 13 juillet 2016).



4. Par ailleurs, le 20 juillet 2016, lorsque j'ai demandé aux membres du CoDir des explications sur cette mission dont je venais de prendre connaissance, vous avez prétendu que vous aviez pris cette décision en commun avec Madame [P] [E] Directrice de la production.

Or, Madame [E] a, lors de la réunion du CoDir qui s 'est tenue le 21 juillet 2016, catégoriquement contesté avoir participé à la décision qui a consisté à confier la mission en cause à ATOS.

Vous étiez présent à cette réunion et vous n 'avez ni démenti ni contesté les propos de Madame [E]. 

Il s'ensuit que vous avez, pour tenter de dégager votre responsabilité, rejeté sur les autres la responsabilité de faits qui vous sont imputables. 



5. Par la suite, ICDC a, en outre, constaté que la mission que vous aviez confiée à ATOS l'avait été en violation des règles de la commande publique : 

- Vous avez confié la mission à ATOS sans mise en concurrence en utilisant un contrat sans lien avec la prestation demandée (le contrat support de cette mission concerne en effet une mission de conception et de développement informatique et non pas une mission d'études et de benchmark) ;

- Il a été utilisé avec votre accord un contrat ATOS sans fondement m'exposant en conséquence à des poursuites pénales en qualité de représentant du pouvoir adjudicateur ; 

- La grille tarifaire applicable à ATOS n 'a pas été respectée ce qui conduisait à une surfacturation et ce en dépit du rappel qui vous avait été fait par les équipes de la Direction financière ;

- Les informations mentionnées sur les documents relatifs à cette mission sont par ailleurs manifestement incohérentes :

+ Les prestations n 'ont pas été exécutées durant la période visée dans le devis et le bon de commande mais étaient programmées en juillet 2016 ;

+ Le procès verbal de réception d'achat valant service fait a été signé le 27 mai 2016 par un de vos collaborateurs ;

+ Les prestations ont été facturées et payées à ATOS alors même qu'elles n'ont jamais été réalisées par ce fournisseur, ce que vous avez reconnu lors de l'entretien préalable.



Vous avez, également, délibérément enfreint nos procédures internes.

En effet, nous avons découvert que le visa du bon de commande qui a été demandé, et obtenu, au mois de mai 2016 pour contractualiser avec ATOS portait sur une mission de fiabilisation du SI bancaire, laquelle était sans rapport avec la nature de la mission d 'étude et benchmark que vous aviez confiée à ATOS.



6. Dans ces conditions, je me suis offusqué de la manière dont vous avez géré cette prestation et je vous ai demandé, à de multiples reprises, des explications, ne serait-ce que pour identifier quel éventuel malentendu ou quelle maladresse pouvait être a l'origine des agissements qui vous ont été reprochés et de votre absence de transparence dans ce dossier. 

Or, au lieu d'adopter une attitude conforme à la nature et au niveau de vos fonctions, vous avez travesti les faits, en feignant de ne pas comprendre, et en rejetant sur les autres la responsabilité de faits qui vous sont imputables.



Vous n'avez pas, depuis juillet 2016, effectué la moindre démarche pour restaurer auprès de moi ou auprès de vos collègues du CoDir une collaboration sereine et pour apporter des explications à ces faits.



Devant l'absence d'explications de votre part et compte tenu de la gravité des faits qui pouvaient vous être reprochés, nous avons diligenté au cours du mois d'octobre 2016 des contrôles internes. Ces derniers ont confirmé la matérialité de ces faits.



Dans votre lettre du 7 décembre 2016, vous avez, une fois encore, marqué votre volonté de maintenir votre position consistant à n'envisager aucune démarche pour normaliser vos relations avec moi ou avec vos collègues du CoDir. En effet, vous m'avez prêté la volonté depuis l'origine de me « débarrasser » de vous, et vous avez considéré la situation comme irréversible.

Le comportement que vous avez adopté révèle de votre part un manquement caractérisé aux obligations liées à vos fonctions et aux obligations de loyauté et de bonne foi auxquelles vous êtes tenu aux termes de votre contrat de travail, ce manquement étant particulièrement inacceptable de la part d'un Cadre de votre niveau et mettant en cause le bon fonctionnement du GIE. 

Toutes ces circonstances vous ont été minutieusement exposées lors de l'entretien que vous avez eu le 19 décembre 2016 avec Monsieur [S]. Les observations que vous avez formulées à cette occasion ne sont pas de nature à remettre en cause la gravité des faits qui vous sont reprochés. 

J'ai le regret de vous informer que j'ai décidé de procéder à votre licenciement pour cause réelle et sérieuse. 

(...)».



En application des articles L. 1232-1, L. 1232-6 et L. 1235-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. Les motifs énoncés dans la lettre de licenciement fixent les termes du litige, le juge apprécie le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur et forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute persiste, il profite au salarié.

 

Le motif du licenciement de M. [W] repose sur les conditions dans lesquelles il a sollicité un devis établi le 15 mars 2016, puis passé une commande le 3 mai 2016 auprès d'un prestataire de services informatiques du GIE, la société Atos, et selon l'employeur, a demandé à ce prestataire une mission d'études et de benchmark.



Le devis litigieux a été établi par la société Atos le 15 mars 2016 : il comporte plusieurs prestations : 'Assistance à la réalisation du SI Bancaire intégrant Saturne, la Banque en ligne et les consignations (Saturne, BEL, CORESI) et à la réflexion sur l'évolution du service délivré', pour un montant total de 48.000 euros.

La mission d'assistance à la réflexion est précisée en page 3 du devis : 'construction d'une réflexion sur l'évolution de nos offres vers du 77 H24 : ateliers, Scénarii et Etude production'.



Il sera relevé à titre liminaire que l'existence de ' contrôles internes diligentés au cours du mois d'octobre 2016, ayant confirmé la matérialité des faits' reprochés à M. [W] et évoquée dans la lettre de licenciement n'est étayée par aucune des pièces produites par l'intimé.



1. La lettre de licenciement fait tout d'abord grief au salarié d'avoir d'une part, confié à la société Atos, prestataire extérieur, une mission d'études et de benchmark sur un sujet sensible et dont l'exécution aurait été susceptible de permettre à des partenaires extérieurs d'avoir connaissance de préoccupations internes au GIE et, d'autre part, d'avoir confié une nouvelle mission à cette société, alors que la direction se préoccupait du quasi-monopole de ce partenaire.

L'employeur fait valoir que l'attention du salarié avait été appelée à plusieurs reprises quant :

- au caractère sensible de la question de l'impossibilité du GIE d'apporter à ses membres une couverture en continu 7 jours sur 7 et 24 heures sur 24 qui ne devait pas être divulguée en externe ;

- au fait que la direction d'ICDC entendait remettre en cause ses relations commerciales avec la société Atos.

Selon le GIE, M. [W] ne pouvait donc ignorer qu'aucune mission nouvelle sur quelque thème que ce soit ne pouvait être confiée à la société Atos, et a fortiori sur le thème « 77H24 » compte tenu de la sensibilité de ce sujet, sans que le directeur général du GIE ne l'ait expressément et préalablement autorisé et sans que le CoDir n'en soit auparavant collectivement informé.



M. [W] ne conteste pas être à l'origine de la demande auprès de la société Atos mais expose d'une part que, sachant que le CoDir se préoccupait de la question de l'étendue limitée de l'offre de services proposée à ses membres seulement 5 jours sur 7, il avait constitué un groupe de travail composé, outre de lui-même, de deux collaborateurs de son service et de trois membres de la DPI (direction de la production informatique) que dirigeait Mme [E].

Il fait valoir que les missions sollicitées auprès du prestataire dans le devis du 15 mars 2016 et dans le bon de commande du 3 mai 2016 ne comportaient qu'une aide à la réflexion sur la question de l'évolution possible de l'étendue de l'offre de service, le consultant missionné par le prestataire Atos ayant participé à l'une des trois réunions du groupe de travail qui ont eu lieu les 27 avril, 18 mai et 21 juin 2016.



D'autre part, il soutient qu'à la date de l'établissement du bon de commande, émis le 3 mai 2016, le directeur du GIE n'avait pas fait connaître aux membres du CoDir sa volonté de mettre fin à une prétendue situation de quasi-monopole de la société Atos, dont, au demeurant, M. [W] conteste la réalité.



Il ajoute que contrairement à ce que soutient le GIE, les prestations confiées par le bon de commande émis le 3 mai 2016 à la société Atos, soumise à une obligation de confidentialité, ne comportaient pas une mission de 'benchmark' et donc pas de risque de divulgation à des tiers du sujet sensible.

Il précise que si la société Atos, dans la continuité de la réflexion exploratoire déjà menée, a ensuite proposé d'effectuer une mission de benchmark, celle-ci datée du 23 juin 2016 n'a été adressée que le 19 juillet suivant à son service et qu'il n'a pas été donné de suite à cette proposition, sur sa demande, et compte tenu du mail que lui avait adressé M. [K] le 20 juillet.

 

***

Ainsi que le fait valoir M. [W], les pièces produites par la société permettent seulement de retenir que c'est au cours d'une réunion du CoDir du 27 juin 2016 que le directeur général du GIE ICDC a évoqué la question de la situation de 'quasi-monopole' d'Atos et exprimé son souhait de mettre fin au 'contrat spécifique' de ce prestataire évoquant trois solutions :

' - avenanter le contrat évitant la mise en concurrence,

- dénoncer et remettre en concurrence, entraînant de fait une phase de négociation importante,

- dénoncer et réutiliser l'accord cadre pour lancer des marchés subséquents, générant de fait un travail administratif supplémentaire.'

La décision actée dans le relevé de ce CoDir est la suivante : 'fermeture du contrat au 31/12/2016 et recours à l'accord cadre en vigueur pour toute nouvelle commande'.



Ainsi, à la date du devis du 15 mars 2016, du bon de commande du 3 mai suivant, de la facturation des prestations résultant de celui-ci, qui s'est étalée sur les mois de mars à juin 2016, il n'est pas établi que M. [W] s'était vu interdire de solliciter la société Atos, prestataire du GIE ICDC, dont il convient de préciser qu'elle était titulaire d'un contrat de marché à bons de commandes (pièce 19 appelant) qui n'est pas daté mais qui était toujours en cours au vu du relevé de décisions du CoDir du 27 juin 2016, ce marché garantissant un nombre minimum et un maximum 'd'unités d'oeuvre', pour sa période initiale de deux ans. 



Par ailleurs, le GIE ICDC ne conteste pas l'affirmation de M. [W] au sujet de la mise en oeuvre d'un groupe de travail et de sa composition sur le thème de l'étendue de l'offre de services faite aux membres du groupement, le caractère 'sensible' de cette question justifiant que le salarié ait souhaité solliciter auprès du prestataire une aide à la réflexion interne menée au cours du 2ème trimestre 2016, M. [W] fournissant au surplus des extraits de son agenda électronique attestant des réunions de travail alléguées (pièces 36 à 38).



En outre, M. [W] fait valoir à juste titre que les prestations confiées au prestataire par le bon de commande du 3 mai 2016 ne comportaient pas une mission de benchmark, technique de marketing basée sur l'analyse comparative qui vise à étudier et analyser d'autres entreprises pour optimiser ses propres techniques de gestion et modes d'organisation et, par conséquent, n'entraînaient pas un risque de divulgation du sujet 'sensible' à l'extérieur de l'entreprise, la société Atos étant soumise en vertu du marché passé avec le GIE ICDC à une obligation d'assurer la protection des informations confidentielles du client et de ses affiliés (article 3.4 du contrat).



Si le GIE ICDC soutient que la proposition de benchmark adressée le 19 juillet 2016 par la société Atos avait le même objet que le devis du 15 mars 2016 et n'était que la déclinaison et un projet détaillé de la mission d'étude envisagée dans ce devis, la lecture des deux documents ne permet pas de retenir cette analyse, la proposition de benchmark adressée le 19 juillet 2016 ne pouvant s'assimiler à l'assistance à la réflexion figurant dans le devis puis dans le bon de commande du 3 mai 2016.



Enfin, si le GIE ICDC prétend que les prestations résultant du bon de commande du 3 mai 2016 ont été facturées et payées sans avoir été réalisées, cette affirmation ne repose sur aucun élément probant.

 2. La lettre de licenciement fait ensuite reproche à M. [W] d'avoir confié cette mission à la société Atos en ne le signalant à personne, alors que le devis avait été présenté le 15 mars 2016, le directeur du GIE ICDC évoquant 'la découverte' de cette mission le 20 juillet 2016.



D'une part, il a été jugé ci-avant que les missions, figurant au devis du 15 mars 2016 et au bon de commande du 3 mai suivant, étaient déjà exécutées à cette date.

La mission résultant du document adressé par la société Atos le 19 juillet 2016 n'était donc pas 'en cours' puisqu'il s'agissait seulement d'une 'proposition' faite par le prestataire comportant deux lots, différents de la mission d'assistance à la réflexion qui lui avait été précédemment attribuée, même si cette proposition se situait dans le prolongement de cette étude exploratoire. En outre, cette proposition, datée du 23 juin 2016, était antérieure à la préoccupation exprimée par le directeur du GIE au cours du CoDir du 27 juin 2016 au sujet de la situation de ce prestataire.



D'autre part, il ne saurait être soutenu que M. [W] a dissimulé sa démarche : en effet, cette proposition a été adressée par la société Atos à deux de ses collaborateurs, M. [J] et M. [V], membres du groupe de travail qu'il avait initié auparavant. M. [V] l'a alors répercuté sur la personne chargée de la sous-traitance. Une telle diffusion ne peut permettre de retenir une volonté de dissimuler l'opération envisagée.



En outre, si M. [K], dans son mail du 20 juillet 2020 adressé aux membres du CoDir a affirmé avoir découvert cette mission, il y faisait référence à l'intention du prestataire de consulter la DGFIP, alors même que celle-ci ne figurait pas dans la proposition adressée par la société Atos, en sorte que M. [K] détenait manifestement déjà des informations sur cette mission.



Il est aussi soutenu dans ses écritures par le GIE que les 18 et 19 juillet 2016, le démarrage de cette prestation aurait été préparé par l'interview de plusieurs collaborateurs d'ICDC. Cette allégation n'est étayée par aucune pièce.



Par ailleurs, si la proposition faite par la société Atos le 19 juillet 2016 prévoyait une étude comparative avec Natixis et BDF, elle réservait cette démarche à une autorisation préalable du GIE.



Enfin, si la proposition de benchmark adressée le 19 juillet 2016 par la société Atos répondait à une sollicitation de M. [W], d'une part la date d'une telle demande de celui-ci n'est pas connue, d'autre part, il ne peut qu'être constaté qu'aucune suite n'a été donnée à cette proposition puisque ce dernier a demandé à son collaborateur d'interrompre la mission le 21 juillet 2016, compte tenu du mail que lui avait adressé M. [K] la veille, respectant ainsi les directives données par celui-ci.



3. La lettre de licenciement fait ensuite grief à M. [W] d'avoir prétendu, quand M. [K] a demandé le 20 juillet 2016 aux membres du Codir des explications sur la mission confiée à la société Atos, que la décision avait été prise en commun avec Mme [E], directrice de la production (DPI), ce que celle-ci a démenti au cours de la réunion du 21 juillet 2016.



Dans le message adressé en réponse à M. [K], M. [W] n'a pas prétendu que la décision de solliciter la société Atos avait été prise d'un commun accord avec Mme [E] mais a seulement précisé que cet accord portait sur la nécessité d'explorer le sujet de la continuité des services au cours des fins de semaine et qu'il avait mis en oeuvre un groupe de travail comportant deux membres de la DPI que Mme [E] dirigeait.



4. La lettre de licenciement fait aussi grief au salarié d'avoir confié à la société Atos une mission en violation des règles de la commande publique :

- sans mise en concurrence, en ayant recours à un bon de commande faisant référence à un contrat support sans lien avec la prestation demandée dès lors que ce contrat concernait une mission de conception et de développement informatique et non celle d'études et de benchmark, ce qui aurait pu exposer le directeur du GIE ICDC à des poursuites pénales ;

- un non respect de la grille tarifaire ayant conduit à une surfacturation malgré le rappel fait par les équipes ;

- l'incohérence des dates figurant sur les documents, antérieures à la mission de benchmark ;

- les prestations n'ont pas été réalisées mais ont néanmoins été payées à la société Atos.



Le GIE ICDC prétend que les prestations demandées à la société Atos ne s'inscrivaient pas dans le cadre du contrat de marché à bons de commande conclu avec ce prestataire qui portait sur des « prestations informatiques pour la conception et la réalisation de développements avec les technologies J2EE, GWT, TALEND, WEBMETHOD, PACBASE, sur site du client ou du fournisseur », prestations relevant exclusivement de la maîtrise d''uvre.

Le GIE soutient que les prestations sollicitées relevaient en réalité d'une mission d'assistance à maîtrise d'ouvrage, consistant, en substance, à conseiller le client dans l'expression des besoins, la définition des objectifs et la rédaction d'un cahier des charges. 

En effet, selon l'intimé, il était demandé à la société Atos de conseiller le GIE sur l'opportunité d'une organisation 7/7 H24 et non pas de l'accompagner dans la mise en place d'une telle organisation, cette mission ne pouvant relever que d'une opération d'assistance à maîtrise d'ouvrage exclue, comme telle, du périmètre du contrat de marché de bons de commande conclu avec le prestataire.

Selon le GIE, ces missions auraient en réalité dû relever de l'accord-cadre de prestations intellectuelles distinct (contrat n° 12027700) qui peut être utilisé pour, notamment, la réalisation de missions « d'études préalables et d'études de faisabilité », de « benchmark, études de scénarios, assistance pour le choix de progiciels », le « recueil et analyse des besoins des utilisateurs/production des expressions des besoins » et la « production d'études d'impact », autant de missions n'entrant pas dans le périmètre du 

contrat n° 13ME610022 utilisé à tort par M. [W].



M. [W] fait valoir que l'accord cadre de prestations intellectuelles est un contrat conclu par la CDC et non par le GIE et qu'à sa connaissance, la direction DEI qu'il dirigeait n'avait jamais été sollicitée sur la base de cet accord cadre.



***

L'accord cadre de prestations intellectuelles invoqué par le GIE ICDC, non daté (sa pièce 29), a fait l'objet d'une convention de groupement d'achat, signée par la CDC, la CDC Placement et par la CDC Numérique le 17 octobre 2012 (pièce 32 du GIE).

L'avenant que l'intimé produit (pièce 33), associant le GIE à la convention de groupement d'achat conclue pour les prestations d'assistance à maîtrise d'ouvrage, n'est pas daté en sorte que la cour est dans l'impossibilité de vérifier d'une part, que l'accord cadre était applicable à la date des faits reprochés à M. [W] et que, d'autre part, celui-ci avait connaissance de l'existence de cet accord.



Par ailleurs, le contrat, support du bon de commande validé par M. [W], conclu entre le GIE ICDC et la société Atos portant marché à bons de commande, s'intitulait 'contrat de prestations d'étude et de réalisation', en sorte que la cour retiendra que l'inadéquation de ce contrat visé dans le bon de commande avec les prestations confiées n'est pas établie.



S'agissant de l'inexécution des prestations facturées par la société Atos en vertu du bon de commande établi le 3 mai 2016, il a été retenu ci-avant qu'il n'était pas établi que ces prestations n'avaient pas été réalisées.



S'agissant de la grille tarifaire, d'une part, si le bon de commande établi le 3 mai 2016 était irrégulier en ce qu'il prévoyait un paiement dès l'acceptation du devis, les factures qui ont été émises prévoyaient un paiement à 45 jours, conformément au contrat de marché à bons de commande (article 10.4 du contrat) ; quant à la réduction omise par la société Atos de 3% sur le coût total de la prestation, en l'état des pièces produites, la facture n'a pas été validée par M. [W] lui-même mais par un de ses subordonnés sans qu'il soit établi que celui-ci en était informé. En outre, il convient de rappeler que celui-ci ne détenait plus de délégation de pouvoir pour engager financièrement le GIE.



L'autre erreur alléguée par le GIE étant en sa faveur n'est pas de nature à justifier le grief allégué.



S'agissant enfin du non-respect de la mise en concurrence, le devis ayant été établi sur la base du contrat de marché à bons de commande n'avait pas à être précédé d'une mise en concurrence préalable.



5. La lettre de licenciement fait enfin grief au salarié de ne pas avoir fourni des explications, de s'être abstenu de toute démarche auprès du directeur du GIE en vue de 



restaurer la confiance au sein du CoDir et d'avoir confirmé dans son courrier du 7 décembre 2016 sa volonté de ne pas normaliser les relations.



Ces griefs ne reposent que sur l'affirmation du GIE : or, celui-ci ne s'explique guère sur la pièce 8 du salarié constituée par un constat d'huissier établi le 2 décembre 2016 qui atteste que M. [W] a présenté à cette date à cet officier ministériel divers documents, qui lui auraient été remis le 25 novembre 2016 par son employeur :

- un projet de lettre de licenciement datée du 15 décembre 2016 pour mésentente et désaccord avec la stratégie de l'entreprise,

- un projet de lettre de contestation par M. [W] de cette mesure, datée du 20 décembre 2016,

- enfin, un projet de protocole d'accord transactionnel daté du 2 janvier 2017.



Le GIE n'a pas protesté à réception de la lettre recommandée avec demande d'avis de réception adressée par M. [W] le 7 décembre 2016, faisant état de cette proposition préalable à la convocation à l'entretien préalable au licenciement remise en mains propres au salarié le 6 décembre.



Dès lors, au regard de l'ensemble de ces éléments, il sera considéré que le licenciement de M. [W] est dépourvu de cause réelle et sérieuse.



Sur les demandes de M. [W] au titre de la rupture du contrat



Sur la demande au titre du rappel de l'indemnité conventionnelle de licenciement



Le GIE ICDC prétend avoir réglé la somme réclamée à ce titre par M. [W], soit 322,04 euros à la suite de la décision du conseil de prud'hommes mais ne verse aux débats que le bulletin de paie qui fait mention de cette somme, dont M. [W] conteste avoir reçu paiement. 

Le GIE ICDC sera en conséquence condamné à payer à M. [W] la somme de 322,04 euros en deniers et quittance.



Sur la demande au titre du préjudice économique



M. [W], né le 18 juillet 1956, sollicite le paiement d'une somme de 500.000 euros en réparation du préjudice économique subi, soutenant que bien qu'il ait racheté des trimestres de retraite correspondant à ses études, pour un coût de plus de 50.000 euros, il avait l'intention de travailler jusqu'à 65 ans et évalue en conséquence son préjudice sur une période allant du 14 avril 2017, date de la fin de son préavis, au 1er octobre 2021 (date à laquelle selon lui, son départ à la retraite, aurait pris effet).

Il précise avoir été contraint par Pôle Emploi de faire valoir ses droits à la retraite, acquise à taux plein le 1er janvier 2019.



Il englobe dans son préjudice :

- la perte de l'avantage en nature du logement et des congés payés afférents (évalué sur 53 mois sur la base de 365,20 euros, soit un total de 21.291,16 euros,

- la perte de jours de CET (15 jours par an) évaluée à 20.400 euros,

- la perte des abondements du plan d'épargne en entreprise, évalué à 8.515,22 euros,

- la perte des abondements du plan d'épargne retraite collectif (PERCO), évalué à 27.721,12 euros,

- la perte de la prime mensuelle de fidélité, soit 283,82 euros/mois et un total de 15.042,46 euros bruts,

- la perte de la prime de fin d'année, soit 815 euros/an et un total de 3.603,30 euros,

- la perte de la prime de 13ème mois, soit 9.230,77 euros, et un total de 40.800 euros bruts,

- la perte de la médaille du travail, prévue par l'article 73 de la convention collective applicable soit 9.230,77 euros,

- la perte de l'intéressement soit 6.226,82 euros bruts et un total de 27.522,54 euros bruts,

- la perte des primes annuelles d'objectifs et des congés payés afférents, soit 25.000 euros par an et un total de 121.550 euros bruts,

- la perte de l'indemnité de départ à la retraite prévue par l'article 79 de la convention applicable, soit 76.367,81 euros,

- la perte de salaire et congés payés afférents, déduction faite des indemnités versées par Pôle Emploi avec un différé et donc à compter du 22 novembre 2017 et jusqu'au 31 décembre 2018, évaluant son préjudice à ce titre à la somme de 280.838,93 euros,

- la perte de ses droits à retraite, estimée, en fonction de son espérance de vie, à la somme de 151.888,50 euros.



Après déduction de l'indemnité conventionnelle de licenciement perçue (soit 195.790,52 euros, hors le rappel sollicité à ce titre), M. [W] estime donc sa perte de revenus nets à la somme de 456.738,21 euros mais ajoute encore le fait que ce calcul ne tient pas compte des augmentations de salaire dont il a été privé, ni de la perte de majoration pour chaque trimestre supplémentaire cotisé au-delà des 166 trimestres donnant droit au taux plein, explicitant ainsi sa demande à hauteur de la somme de 500.000 euros.



Le GIE ICDC conclut à titre subsidiaire au caractère disproportionné de la demande indemnitaire de M. [W], qui ne justifie d'une prise en charge par Pôle Emploi que jusqu'en août 2018, relevant que la méthode qu'il suit revient à solliciter l'indemnisation d'un préjudice éventuel et, rappelant le montant qu'il a perçu lors du solde de tout compte, soit 238.771,97euros, estime qu'il ne peut prétendre qu'à 6 mois de salaires, soit la somme de 78.841,14 euros.



***

Contrairement à ce que soutient le GIE, M. [W] verse aux débats les justificatifs de sa situation au regard de l'indemnisation de sa situation de chômage, ayant perçu l'allocation de retour à l'emploi à partir du 23 novembre 2017 et jusqu'au 2 janvier 2019 pour un montant mensuel de l'ordre de 5.300 euros (pièces 53 et 61).

Il justifie également de quelques recherches d'emploi infructueuses effectuées en janvier 2018 (pièce 54).

Par ailleurs, s'il est certain, compte tenu de l'âge de M. [W] et de sa longue carrière au sein du GIE (31 ans à la date d'expiration de son préavis), que celui-ci n'envisageait pas de quitter l'entreprise, en revanche, le préjudice subi du fait de la perte de rémunération et de droits à la retraite à compter du mois de janvier 2019, date à laquelle il a pu prétendre à une retraite à taux plein, ne repose que sur son affirmation quant au fait qu'il avait l'intention de travailler jusqu'à l'âge de 65 ans.

Cependant, il aurait incontestablement bénéficié de divers avantages dont, notamment, des cotisations plus importantes pour ses différentes caisses de retraite ainsi que de l'indemnité de départ en retraite.



En conséquence, compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [W] (soit 12.640,19 euros bruts), de son âge à la date de la fin du contrat (soit près de 61 ans), de son ancienneté (soit 31 années), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour est en mesure de lui allouer la somme de 300.000 euros en réparation du préjudice subi à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application de l'article L.1235-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige.



En application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, il sera ordonné le remboursement par l'employeur à Pôle Emploi des indemnités de chômage éventuellement versées au salarié depuis son licenciement dans la limite de 6 mois d'indemnités. 



Sur la demande de dommages et intérêts pour préjudice moral en raison des circonstances brutales et vexatoires du licenciement



M. [W] sollicite la somme de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi à raison des circonstances de son licenciement, précédé d'une tentative frauduleuse de rupture imposée, et accompagné d'une dispense d'activité illicite.



Le GIE ICDC conteste le caractère illicite de la dispense d'activité, soulignant que M. [W] a néanmoins été rémunéré et critique la pièce 49 produite par celui-ci, consistant en une capture d'écran reproduisant le contenu d'un courriel annonçant le 7 décembre 2016 que M. [W] a quitté 'I-CDC hier soir', que cette information a été confirmée en CoDir ce matin par M. [K], que cette décision n'est pas liée à un dysfonctionnement intra DEI mais résulte 'd'un problème de fonctionnement entre [U] [K] et [T] [W] identifié debut septembre' et 'qu'en l'absence d'élaboration d'un scénario serein, la décision a été soudaine'.

Les noms de l'expéditeur de ce mail et de celui de ces destinataires ont été caviardés sur la pièce produite par l'appelant. 



***

Ainsi que le fait valoir le GIE ICDC, la pièce 49 produite par M. [W] ne peut être retenue dès lors que ni l'auteur du courriel ni les destinataires de celui-ci ne sont identifiables.



En revanche, il doit être relevé que la dispense d'activité, même non rémunérée, était incontestablement brutale et vexatoire, tant au regard de l'ancienneté de M. [W] dans l'entreprise et des responsabilités qu'il y exerçait, que des faits invoqués à l'appui du licenciement qui étaient survenus plus de six mois auparavant, les prétendus 'contrôles internes diligentés au cours du mois d'octobre 2016, ayant confirmé la matérialité des faits' reprochés dans la lettre de licenciement n'étant étayés par aucune pièce probante.

Il sera en conséquence alloué à M. [W] la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi.



Sur les demandes en paiement de M. [W] au titre de l'exécution du contrat



Sur la demande au titre de la prime d'objectifs de l'année 2016



M. [W] sollicite le paiement de la somme de 25.000 euros rappelant que l'avenant contractuel du 15 octobre 2012 prévoyait une prime annuelle d'objectifs, que, pour l'année 2016, cette prime avait été fixée à un maximum de 25.000 euros au cours de l'entretien de performance du 8 janvier 2016, qu'il n'a pas été licencié pour non-atteinte de ses objectifs et, enfin, que le projet de protocole d'accord transactionnel en prévoyait le paiement.



Le GIE ICDC conclut au rejet de cette demande, soutenant que les manquements constatés du salarié ayant conduit à son licenciement ne sont pas de nature à lui permettre de se voir attribuer une prime d'objectifs pour l'exercie 2016.



***

Il n'est établi par aucune pièce que les cinq objectifs fixés à M. [W] au cours de l'entretien de performance mené le 8 janvier 2016 par M. [K] (avec des pourcentages variant selon les objectifs - pièce 60 salarié) n'ont pas été atteints.







Par conséquent, il sera fait droit à la demande de M. [W] tant au titre du paiement de cette prime d'un montant fixé, à objectifs atteints, à la somme de 25.000 euros ainsi qu'à l'indemnité de congés payés afférents.



Sur les demandes au titre de l'indemnité de congés payés due sur les primes d'objectifs des années 2014 et 2015



M. [W] sollicite le paiement de l'indemnité de congés payés afférente aux primes d'objectifs qui lui ont été réglées en 2014 (25.000 euros) et en 2015 (22.500 euros), contestant le fait que ces primes aient été incluses dans l'assiette de calcul des congés payés.



LE GIE ICDC conclut au rejet de cette demande, soutenant que les primes perçues par M. [W] ont été incluses dans l'assiette de calcul des indemnités de congés payés qu'il a perçues.



***

Les primes d'objectifs doivent entrer dans l'assiette de calcul des congés payés et il appartient à l'employeur de démontrer qu'il a respecté ses obligations quant au paiement des sommes dues au salarié au titre des congés payés.



Au soutien de ses prétentions, le GIE ICDC produit la copie d'un tableau (sa pièce 1) qui, difficilement lisible, ne permet pas en outre de considérer que l'indemnité de congés payés perçue par M. [W] a été calculée en intégrant les primes d'objectifs qui lui ont été versées en 2014 et en 2015, en l'absence de toute explication complémentaire, de production des bulletins de paie correspondant et du solde de tout compte, d'autant que ce tableau ne concerne manifestement que la prime de 22.500 euros correspondant à l'exercice 2015.



Il sera en conséquence fait droit à la demande de M. [W] à ce titre.



Sur les autres demandes



Il sera ordonné au GIE ICDC de délivrer à M. [W] les documents de fin de contrat rectifiés en considération des condamnations prononcées par le présent arrêt et ce, dans le délai de deux mois à compter de sa signification, la mesure d'astreinte n'étant pas en l'état justifiée. 



Le GIE ICDC, partie perdante à l'instance, sera condamné aux dépens, incluant le coût du constat d'huissier dressé le 2 décembre 2016, ainsi qu'à payer à M. [W] la somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS,



La cour,



Infirme le jugement déféré dans toutes ses dispositions,



Statuant à nouveau,



Dit que le licenciement de M. [T] [W] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,











Condamne le GIE ICDC à payer à M. [T] [W] les sommes suivantes :

- 322,04 euros en deniers et quittance au titre du solde de l'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 300.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 10.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi en raison des circonstances du licenciement,

- 25.000 euros bruts au titre de la prime d'objectifs due pour l'année 2016 outre 2.500 euros bruts au titre des congés payés afférents,

- 2.500 euros bruts et 2.250 euros bruts au titre de l'indemnité de congés payés sur les primes d'objectifs perçues en 2014 et 2015,

- 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



Rappelle que les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le conseil de prud'hommes et les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé de la déc