Cour d'Appel · Chambre 4-4 — 6 octobre 2022

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4



ARRÊT AU FOND 

DU 06 OCTOBRE 2022



N° 2022/ 

CM/FP-D











Rôle N° RG 19/09766 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BEOHP







[N] [Y]





C/



SAS TAGERIM PROMOTION



















Copie exécutoire délivrée 

le :

06 OCTOBRE 2022 

à :

Me Karine LE DANVIC, avocat au barreau de NICE 



Me Françoise BOULAN, avocat au barreau d'AIX-EN-

PROVENCE























Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE en date du 09 Mai 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 18/00113.





APPELANTE



Madame [N] [Y], demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Karine LE DANVIC, avocat au barreau de NICE substituée par Me Stephanie FALZONE-SOLER, avocat au barreau D'AVIGNON





INTIMEE



SAS TAGERIM PROMOTION prise en la personne de son représentant légal , demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Françoise BOULAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, 

et par Me Julien DELEMARLE, avocat au barreau de PARIS











*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 20 Juin 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Catherine MAILHES, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Catherine MAILHES, Conseiller









Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Octobre 2022.







ARRÊT



contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Octobre 2022



Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***





EXPOSE DU LITIGE



Mme [Y] (la salariée) a été embauchée le 17 mai 2010 par la société Tagerim Promotion (la société) selon contrat à durée indéterminée en qualité d'assistante responsable de programme, statut employé, niveau 2, échelle 3, coefficient 163 de la convention collective nationale de la promotion immobilière, avec un salaire mensuel brut de 1.846,15 euros. 



Elle a été promue en janvier 2016 aux fonctions de monteur d'opérations, statut cadre, niveau IV, échelon 1, coefficient 300.



Le 26 octobre 2017, la salariée a été convoquée à un entretien préalable à licenciement pour le 3 novembre 2017 avec dispense d'activité rémunérée. 

A la demande de la salariée, la date d'entretien a été reportée au 8 novembre 2017.



Par courrier recommandé avec accusé de réception du 21 novembre 2017, la salariée a été licenciée pour insuffisance professionnelle avec dispense d'exécution du préavis de trois mois.



Le 14 février 2018, Mme [Y], contestant son licenciement, a saisi le conseil de prud'hommes de Nice aux fins de voir la société Tagerim Promotion condamnée à lui verser un rappel de salaire pour heures supplémentaires et l'indemnité de congés payés afférente, un rappel de prime de 13ème mois et l'indemnité de congés payés afférente, une indemnité de travail dissimulé, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse outre une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, à lui remettre les bulletins de salaire et documents de fin de contrat rectifiés avec astreinte, au paiement des intérêts au taux légal avec capitalisation des intérêts. 



La société Tagerim Promotion s'est opposée aux demandes de la salariée et a sollicité à titre reconventionnel la condamnation de celle-ci au versement d'une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Par jugement du 9 mai 2019, le conseil de prud'hommes de Nice a :


constaté que l'employeur reconnaît qu'il n'existe pas de convention de forfait jours,

dit et jugé que Mme [Y] n'apporte pas éléments suffisants pour étayer sa demande d'heures supplémentaires et rappels de salaires afférents, en conséquence la déboute de cette demande ;

dit que le licenciement de Mme [Y] pour insuffisance professionnelle ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse, en conséquence, 

condamné la société Tagerim Promotion à payer à Mme [Y] la somme de 12.000 euros au titre de son entier préjudice,

débouté les parties de toutes leurs autres demandes tant principales que reconventionnelles,

condamné la société Tagerim Promotion à régler à Mme [Y] la somme de 1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.




Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 19 juin 2019, Mme [Y] a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement qui lui a été notifié le 22 mai 2019, aux fins d'infirmation en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes de rappel d'heures supplémentaires, rappel de congés payés afférents au rappel de salaire, prime de 13ème mois et congés payés afférents, indemnité de travail dissimulé et sur le quantum des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en ce qu'il a limité le quantum de la condamnation allouée à ce titre. 



Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 27 mai 2022, Mme [Y] demande à la cour de :


sur les heures supplémentaires, réformer le jugement entrepris et statuant à nouveau,


à titre principal,


prononcer la nullité du forfait jour,

condamner la société Tagerim Promotion à lui payer les sommes suivantes :

6.051,96 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre 605,20 euros au titre des congés payés afférents,

504,33 euros à titre de rappel de salaire sur prime de 13ème mois outre 50,43 euros au titre des congés payés afférents,

18.028,50 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

ordonner à la société Tagerim Promotion de lui remettre ses bulletins de salaire de janvier 2016 à juin 2017 intégrant les rappels de salaire pour heures supplémentaires et ses documents de fin de contrat rectifiés intégrant les rappels de salaires, sous astreinte de 300 euros par jour de retard, à compter du 15ème jour suivant la notification de la décision à intervenir, 'le conseil ayant la faculté de liquider l'astreinte',

dire que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la demande en justice,


subsidiairement,


condamner la société Tagerim Promotion au paiement de la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

sur le licenciement, 

recevoir l'appel incident de la société Tagerim Promotion mais l'en déclarer mal fondée, 

confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse et le réformer pour le surplus en ce qu'il a limité la réparation du préjudice de la salariée, statuant à nouveau,


à titre principal,


juger le licenciement nul sur le fondement de l'article L.1235-3-1 du code du travail, 

condamner en conséquence la société Tagerim Promotion à lui verser une indemnité de 80.000 euros,


à titre subsidiaire, 


condamner la société Tagerim Promotion à lui verser la somme de 24.038 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse par application de l'article L.1235-3 du code du travail, 


en tout état de cause, 


condamner la société Tagerim Promotion à lui payer une indemnité de 4.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. 




Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 27 mai 2022, la société Tagerim Promotion ayant fait appel incident en ce que le jugement a dit que le licenciement de Mme [Y] pour insuffisance professionnelle ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse, en ce qu'il l'a condamnée à payer à Mme [Y] la somme de 12.000 euros au titre de son entier préjudice, la somme de 1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens, demande à la cour d'infirmer partiellement le jugement entrepris et statuant à nouveau de :

à titre principal, 


juger que la demande de nullité du licenciement est irrecevable, 

juger que le licenciement de Mme [Y] est bien fondé, en conséquence, 

débouter Mme [Y] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement nul et de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 


à titre subsidiaire, 


juger que Mme [Y] n'établit pas de préjudice justifiant l'octroi d'une indemnisation supérieure à trois mois de salaire brut, en conséquence, 

limiter le montant des dommages et intérêts au titre de la rupture du contrat de travail à la somme de 7.921,59 euros bruts correspondant à trois mois de salaire,


en toute hypothèse, 


débouter Mme [Y] de ses demandes de rappel d'heures supplémentaires et de congés payés afférents, 

débouter Mme [Y] de ses demandes de rappel de prime de 13ème mois et de congés payés afférents, 

débouter Mme [Y] de sa demande subsidiaire de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, 

débouter Mme [Y] de ses demandes de rappel de délivrance des documents sociaux et des bulletins de salaire rectifiés,

débouter Mme [Y] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, 


en tout état de cause, 


débouter Mme [Y] de sa demande en paiement de la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,


à titre reconventionnel, 


condamner Mme [Y] à lui verser la somme de 5000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

condamner Mme [Y] aux entiers dépens, ceux de l'appel distraits au profit de la selarl Lexavoué Aix-en-Provence, avocats aux offres de droit. 




La clôture des débats a été ordonnée le 7 juin 2022 et l'affaire a été évoquée à l'audience du 20 juin 2022.



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.

 



MOTIFS DE LA DECISION



Sur l'exécution du contrat de travail



1/ Sur le forfait jour

 

Pour contester le jugement entrepris en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de nullité du forfait jour au motif qu'il n'y avait pas de convention de convention de forfait en jours, la salariée soutient que les premiers juges n'ont pas tiré les conséquences légales de leurs constatations. Elle considère que l'application du forfait de 218 jours annuels résulte de manière non équivoque des mentions des bulletins de salaire à compter du mois de janvier 2016, sans qu'il s'agisse d'une simple erreur, puisque le bulletin de salaire de janvier 2016 avait été annulé parce qu'il décomposait la rémunération en fonction d'heures dont 17,33 heures supplémentaires. 



La société qui conclut à la confirmation du jugement expose qu'aucun avenant au contrat de travail n'a été signé à la suite de sa nouvelle prise de fonction et qu'elle a continué à bénéficier d'une durée de travail de 39 heures, la seule mention sur les bulletins de salaire d'un forfait jour relevant d'une erreur de paie. Elle ajoute que la salariée n'étaye sa demande par aucun élément de nature à pouvoir démonter la réalisation d'heures supplémentaires au-delà des 39 heures pour lesquelles elle était rémunérée, qu'elle n'a jamais accompli la moindre heure supplémentaire et qu'il ne lui a jamais été demandé d'en accomplir, la salariée n'en ayant pas même fait état pendant la relation de travail. 



Il est constant qu'aucune convention de forfait n'a été signée. Ainsi, nonobstant la volonté apparente de l'employeur d'appliquer un régime de forfait jour comme il ressort de l'étalissement du bulletin de salaire du mois de janvier 2016, établi à trois reprises (un premier en qualité d'assistant portant mention du mode de rémunération appliqué de 39 heures -salaire mensuel pour 151,67 heures, heures supplémentaires sans majoration pour 17,33 heures, un second en qualité de monteur d'opération annulant le précédant -toutes les opérations étant mentionnées en négatif et un troisième en qualité de monteur d'opération mentionnant une base annelle en jours de 218, un salaire mensuel cadre forfait jour de 2.353,85 euros, un prorata 13ème mois et les avantages véhicules), aucune convention de forfait ne peut donner lieu à annulation. 

Aussi la salariée était soumise à une durée de travail de 169 heures par mois comme prévu au contrat. 



Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a constaté que l'employeur reconnaît qu'il n'existe pas de convention de forfait jours entre les parties. 



2/ Sur les heures supplémentaires 



La salariée affirme avoir accompli quatre heures supplémentaires par semaine en plus des 35 heures hebdomadaires sans en être rémunérée. L'employeur admet qu'elle ne travaillait pas en deçà de 39 heures par semaine mais qu'elle était rémunérée de ces heures supplémentaires.



La question n'est donc pas le nombre d'heures supplémentaires effectuées mais leur paiement. 



Il appartient en ce cas à l'employeur de justifier qu'il en a rémunéré la salariée.



Le montant du salaire de base mensuel 'cadre forfait jour' est équivalent au montant du salaire de base pour 151,67 heures et des 17,33 heures supplémentaires sans majoration, sans pour autant, en l'absence de toute ligne spécifique à des heures supplémentaires et au regard du passage de l'emploi d'assistant de niveau II échelon 3 coefficient 163 à l'emploi de monteur d'opérations de niveau IV, échelon 1, coefficient 300 de la convention collective nationale de la promotion immobilière, qu'il soit démontré que la salariée a été payée des heures supplémentaires effectuées.

Il s'ensuit que la salariée est en droit de bénéficier d'un rappel de salaire correspondant à 4 heures supplémentaires par semaine depuis le mois de janvier 2016 rémunérées sur la base d'un salaire horaire de 15,53 euros majoré de 25% correspondant à 336,22 euros par mois, soit à la somme de 6051,96 euros outre l'indemnité compensatrice de congés payés afférente de 605,19 euros, que la société sera condamnée à lui verser.



Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté la salariée de ses demandes sur ces chefs. 



3/ Sur la prime de 13ème mois



La salariée est par ailleurs également en droit de bénéficier du rappel de prime de 13ème mois calculé sur la base de sa rémunération annuelle, devant tenir compte des heures supplémentaires. Il sera donc fait droit à ses demandes à ce titre, dont les modalités de calcul ne font pas l'objet de contestation. La société sera en conséquence condamnée à lui verser un rappel de salaire de 504,33 euros outre une indemnité compensatrice de congés payés afférente de 50,43 euros.



Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté la salariée de ses demandes de ces chefs. 





Sur l'indemnité de travail dissimulé 



La salariée fait grief au jugement de la débouter de sa demande d'indemnité de travail dissimulé, alors que l'absence de convention individuelle de forfait en jours signée entre les parties lui faisait obligation de mentionner les heures supplémentaires sur les bulletins de salaire 

démontre que l'employeur a de manière intentionnelle dissimulé les heures de travail accomplies sur les bulletins de salaire. 



La société dénie toute intention de dissimulation.



Il résulte de l'article L.8221-5 du code du travail que la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que si l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paye un nombre d'heure de travail inférieur à celui réellement effectué.



En l'espèce, le caractère intentionnel de cette omission résulte de l'application volontaire par l'employeur d'un forfait jour, résultant de la réfection à trois reprises du bulletin de salaire de janvier 2016, et pendant les deux années qui ont suivi, sans 'erreur de paie', et conduisant à l'omission des heures supplémentaires effectuées, alors même qu'il n'y avait pas de convention individuelle signée.

La salariée est donc en droit de bénéficier de l'indemnité de travail dissimulé issue des dispositions de l'article L.8223-1 du code du travail, correspondant à six mois de salaire. Compte tenu du salaire de mensuel de 3.004,75 euros intégrant les heures supplémentaires effectuée, la société sera donc condamnée à verser à la salariée une indemnité forfaitaire de 18.028,5 euros.



Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande à ce titre. 

 



Sur la rupture du contrat de travail



1/ Sur la demande de nullité du licenciement



La société soutient que la demande tendant à déclarer nul le licenciement est irrecevable pour avoir été formulée une première fois en appel alors qu'elle ne se rattache pas aux prétentions originaires par un lien suffisant, qu'elle modifie le fondement et l'objet du litige. Subsidiairement, elle fait valoir que le reproche lié au comportement cyclothymique de la salariée ne présente pas de caractère discriminatoire lié à un problème de santé mais à un comportement.



La salariée ne répond pas à cette fin de non recevoir. Au soutien de cette demande, elle fait valoir que le licenciement est fondé sur une discrimination à raison de son état de santé, puisqu'il lui est fait grief d'avoir un comportement cyclothymique créant une mauvaise ambiance au travail et qu'il s'agit d'un problème de santé. 



-a- sur la fin de non recevoir



Aux termes de l'article 565 du code de procédure civile, les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent.



Les demandes formées par la salarié au titre d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse puis d'un lienciement nul tendent à l'indemnisation des conséquences de son licenciement qu'elle estime injustifié, en sorte qu'elles tendent aux mêmes fins et que la demande en nullité du licenciement est recevable en appel. 



La demande tendant à prononcer en appel la nullité du licenciement est donc recevable.



-b- sur le fond



La lettre de lienciement vise notamment un comportement cyclothymique perturbant le bon fonctionnement de l'établissement et créant une mauvaise ambiance de travail. 



Le terme 'comportement cyclothimique' invoqué ne se réfère pas à l'état de santé particulier de la salariée, qui ne fait d'ailleurs pas état de ce qu'elle aurait été atteinte d'une maladie de type cyclothymie ou bipolarité, mais à un comportement estimé perturbateur par l'employeur, qu'il lui appartient de prouver au travers de faits précis matériellement vérifiables.



La demande de nullité du licenciement pour discrimination liée à un état de santé sera rejetée ainsi que la demande subséquente de dommages et intérêts pour licenciement nul.



2/ Sur le caractère réel et sérieux de la cause du licenciement 



La société conteste le jugement en ce qu'il a déclaré sans cause réelle et sérieuse le licenciement en faisant valoir notamment que les griefs reprochés à la salariée reposent sur des éléments précis, objectifs qui lui sont imputables, qui sont constitutifs d'insuffisance et que les retards, l'absence d'information pendant son arrêt maladie,manifestaient son absence de volonté de s'amliorer.



La salariée qui conclut à la confirmation du jugement en ce qu'il a dit que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, fait valoir que son licenciement repose sur des motifs disciplinaires qui ne pouvaient justifier un licenciement pour insuffisance professionnelle en sorte qu'il est dépourvu de cause réelle et sérieuse et que les griefs qui lui sont reprochés ne sont ni réels ni sérieux. Elle soutient qu'il appartenait à l'employeur de s'assurer de l'adaptation à son poste de travail lors de sa promotion et ainsi de lui assurer une formation adéquate permettant d'occuper ses fonctions, ce qu'il n'a pas fait. 



Aux termes de la lettre de licenciement du 21 novembre 2017, il est reproché à la salariée une insuffisance professionnelle dans les termes suivants :

'(') Dans ces conditions, nous vous notifions par la présente votre licenciement, en raison de l'insuffisance caractérisée persistante de performance dans l'exercice de fonctions.

À la suite de votre demande expresse que vous avez justifiée par votre formation d'architecture, nous avions accepté de promouvoir ni poste assistante responsable de programme (statut non cadre)celui de monteur d'opérations (statut cadre).

En votre qualité de monteur d'opérations au sein de la société depuis le 1er janvier 2016, vous aviez notamment pour fonction d'intervenir dans la gestion des bilans PRIMPROMO, dans la préparation administrative des permis de construire et, une fois les permis de construire obtenu, dans la mise au point des plans de vente.

Or force est de constater que vous ne vous êtes pas montrée à la hauteur des exigences requises pour votre poste.

En dépit de nos diverses discussions à ce titre, aucune amélioration significative n'a pu être observée en plus d'un an et demi.

À titre d'exemple, nous avons constaté de nombreux manquements de votre part dans le suivi et le management de l'opération « le Castelli ».

En effet, les documents commerciaux que vous étiez en charge de préparer ne respecter nullement les standards de qualité exigée au sein de notre société.

Par ailleurs, vous n'avez pas non plus respecté les délais de fourniture de ces documents, la commercialisation de ces lots ayant été fait avec près d'un mois de retard.

Par ailleurs, dans le cadre de la préparation du dépôt du permis de construire de l'opération « drap », nous avons constaté votre incapacité à faire respecter notre cahier des charges Tagerim auprès de l'architecte, incluant nos préconisations et exigences en termes de typologie et de surface d'appartements ainsi que d'orientation par rapport à ces typologies.

De même, il s'est avéré que vous n'avez pas pris en compte certaines remarques faites par les services techniques, lesquels étaient susceptibles de faire ainsi l'objet d'un refus de permis.

Or, nous vous rappelons que ces missions relevaient de vos fonctions et que vous disposiez d'un véhicule de fonction afin notamment de vous rendre si nécessaire dans les bureaux de l'architecte et d'exiger de sa part que l'ensemble de nos prescriptions soient respectées.

Nous regrettons également que vous ayez sollicité une formation Primpromo sur le montage/bilan d'opérations près d'un an après votre changement de poste, et ce alors même que votre poste consiste notamment dans la gestion des bilans Primpromo.

Ainsi, force est de constater que vous nous avez jamais fait parler des difficultés d'exécution de ces missions auparavant. Votre comportement crée indéniablement un préjudice pour la société.

Plutôt que de tenter de vous améliorer, vous avez préféré solliciter de multiples formations qui n'étaient pas liées à votre poste de travail, tels que la formation Primpromo sur le développement foncier ou sur le poste de responsable de programmes.

Nous regrettons ainsi que vos aspirations à exercer des postes de responsabilité au sein de la société ne soient pas d'abord traduites par une volonté de vous améliorer en vous fonctions effectives.

Par ailleurs, contradictoirement, vous avez reproché à la société de demander d'être polyvalente.

Or, la nature de votre porte, que vous avez expressément demandé à occuper et dont les missions impliquent à la fois le support du responsable du développement et du responsable de programme, implique justement cette polyvalence.

Nous avons également été fortement étonnés de votre demande d'attribution d'un nouveau véhicule de fonction de catégorie supérieure, sans que cette demande ait été réalisée auprès de votre supérieur hiérarchique comme le veut la procédure interne.

Par ailleurs, votre supérieur hiérarchique vous a également averti sur votre comportement cyclothymique. Une telle attitude perturbe fortement le bon fonctionnement de l'établissement de [Localité 3] et de la société en général et crée une mauvaise ambiance de travail avec vos autres collaborateurs.

Afin de comprendre les raisons de votre manque d'intérêt pour vous fonctions, en échange téléphonique avec la responsable des ressources humaines s'est notamment tenu. Toutefois, vous n'avez pas souhaité adapter votre comportement.

Nous regrettons également que durant votre arrêt maladie juillet au 22 septembre 2017 inclus, vous n'ayez pas pris la peine d'informer la société de votre état de santé, ni de la date prévisionnelle de votre reprise, ce qui aurait permis de mieux préparer votre retour.

Or, ce manque de professionnalisme a causé un préjudice certain la société, votre absence n'étant pas négligeable au sein d'une équipe de cinq personnes et nécessitant une organisation en amont.

Nous sommes également au regret de constater que, depuis votre retour d'arrêt maladie le 25 septembre dernier, vous vous présentez de plus en plus tard à votre poste de travail et le quittez de plus en plus tôt. Ces faits sont caractéristiques de votre manque de motivation dans l'accomplissement de votre travail.

Ainsi, nous avons constaté que vous arrivez désormais au bureau entre 8h30 et neuf heures (au lieu de 8h30) et partez en pause à 12 heures (au lieu de 12h30). Ce constat caractérise votre état d'esprit par lequel vous n'entendez, depuis votre retour au sein de la société, faire aucun effort en vue d'améliorer les conditions de notre collaboration.

Dès lors, un manque de maîtrise dans l'accomplissement de vos missions, votre inaptitude manifeste à gérer les tâches qui vous sont confiées et votre absence de volonté d'améliorer la situation ne peuvent être admis.

Eu égard à ce qui précède, vous n'êtes pas parvenus à remplir les fonctions qui vous ont été assignées d'une manière satisfaisante pour la société, malgré les observations ont été faites et les moyens pour tenter d'y remédier.

Pour toutes ces raisons, nous avons le regret de devoir vous licencier pour insuffisance professionnelle (')'



L'insuffisance professionnelle se définit comme l'incapacité d'un salarié à exécuter de façon satisfaisante un emploi correspondant à sa qualification et se caractérise par une mauvaise qualité du travail accompli. L'appréciation de l'insuffisance professionnelle d'un salarié relève du pouvoir de direction de l'employeur, nécessitant néanmoins l'existence de motifs précis objectifs et matériellement vérifiables dont la preuve aura été rapportée.



En l'occurrence, la lettre de licenciement n'utilise pas des termes issus du registre du vocabulaire disciplinaire, comme des manquements à des règles issues du contrat de travail ou du règlement intérieur. Elle ne vise pas des faits mentionnés comme fautifs par l'employeur mais une insuffisance professionnelle de la salariée motivée sur deux grandes rubriques : 

- l'inaptitude de celle-ci à gérer les tâches qui lui sont confiées, de laquelle relèvent les manquements dans le suivi et le management de l'opération « le Castelli et le fait de ne pas avoir fait respecter le cahier des charges de la société dans le cadre de la préparation du dépôt de permis de construire de l'opération Drap avec l'absence de prise en compte de certaines remarques par les services techniques ;

- le manque d'intérêt pour ses fonctions et son manque de professionnalisme, auxquels se rattachent les faits tenant aux demandes de formation sans lien avec le poste de travail, la demande tardive de formation Primpromo sur le montage/bilan d'opérations un an après sa prise de fonction sans avoir alerté sur des difficultés d'exécution de ces missions, le défaut d'information de son état de santé et de communication de la date prévisionnelle de reprise pour mieux préparer son retour, ses arrivées au bureau de plus en plus tard et départs de plus en plus tôt, alors qu'elle s'est montrée intéressée par les avantages : demande d'attribution d'un nouveau véhicule de fonction de catégorie supérieure sans passer par le supérieur hiérarchie comme le veut la procédure interne ;

outre un comportement cyclothymique perturbant le bon fonctionnement de l'établissement et créant une mauvaise ambiance de travail. 



Le moyen selon lequel le licenciement repose sur des motifs disciplinaires ne pouvant justifier un licenciement pour insuffisance professionnelle sera rejeté.



- a- Sur l'inaptitude à gérer les tâches qui lui sont confiées



Le compte rendu d'entretien préalable du délégué du personnel assistant la salariée signé de lui-seul et qui n'est pas établi sous la forme d'une attestation présentant les mentions et pièce d'identité prescrites par les articles 202 et suivants du code de procédure civile, est insuffisant pour établir que ce grief n'a pas été évoqué lors de l'entretien préalable. Au demeurant, l'absence d'évocation lors de l'entretien préalable des manquements dans le suivi et le management lors de l'opération 'le Castelli' est sans incidence sur la cause réelle et sérieuse du licenciement.



Il ressort du courriel du président de la société du 9 juin 201, qu'il avait fait part le 9 février 2017 à la salariée de son mécontentement sur la qualité de son travail dans le cadre du suivi et du management des documents commerciaux sur l'opération le Castelli en termes de qualité sur le fond de ces derniers et de délais de fourniture, avec un mois de retard dans la mise en commercialisation, alors que la salariée n'apporte aucun élément pour venir contester la réalité des faits soutenant ce reproche. 



Il n'est justifié d'aucune pièce concernant le fait pour la salariée de ne pas avoir fait respecter le cahier des charges de la société dans le cadre de la préparation du dépôt de permis de construire de l'opération Drap avec l'absence de prise en compte de certaines remarques par les services techniques alors même qu'il ressort des courriels de la salariée des 26 juin et 26 septembre 2017 que pour le dossier Drap, le permis de construire avait été refusé à un moment où elle n'était qu'assistante et pas encore monteur d'opérations et que c'est en reprenant l'affaire qu'elle s'est aperçue que l'architecte n'avait pas respecté la demande d'alignement et que les toitures à plusieurs pentes ne respectaient pas le PLU mais que son supérieur hiérarchique ([V]) lui avait précisé que sa présence n'était pas nécessaire lors des réunions préparatoires en mairie avec les élus et l'architecte, qu'elle était systématiquement écartée des dossiers depuis l'arrivée du Développeur foncier et qu'il lui était demandé de faire du classement, scan ou copie de documents et dossiers à faire signer à [V] ayant alors conduit à sa demande de clarification de ses fonctions. 

Par ailleurs, la salariée n'a pas bénéficié de la formation Primpromo sur le montage/bilan d'opérations, s'agissant de la formation idoine à son poste de monteur d'opérations. C'est effectivement au sein de ce même courriel du 9 juin 2017, que le président de la société, répondant aux demandes de la salariée de voir régulariser un avenant à son contrat de travail aux fins d'entériner le changement de poste de janvier 2016 et de clarifier ses fonctions et objectifs en qualité de monteur d'opérations et de lui voir accorder une formation Primpromo sur le montage/bilan d'opérations afin de mieux appréhender ses dossiers et de rationaliser son travail, qu'il s'est étonné de cette demande de formation plus d'un an après sa prise de poste. 



Aussi, comme l'ont exactement considéré les premiers juges, il appartient à l'employeur en application des dispositions de l'article L. 6321-1 du code du travail, d'assurer l'adaptation des salariés à leur poste de travail. En conséquence, en s'étonnant de cette demande de formation formulée un an après le changement de poste alors qu'il s'agissait d'une formation indispensable à la prise de poste, l'employeur a lui-même manqué à son obligation de s'assurer de l'adaptation de la salariée à son poste de travail. Il ne saurait donc lui reprocher une insuffisance professionnelle dans le cadre du suivi et du management du montage des opérations immobilières. 



-b- Sur le manque d'intérêt pour ses fonctions et son manque de professionnalisme 



Le fait de ne pas avoir sollicité de formation idoine à son nouveau poste dès sa prise de fonction et d'avoir attendu plus d'un an avant de la solliciter, ne révèle pas un manque de professionnalisme imputable à la salariée dès lors qu'il appartenait à l'employeur de s'assurer de son adaptation au poste et que voyant apparaître des difficultés en février 2017, il n'a pas mis en oeuvre de soutien par une formation adaptée. 



Les retards à l'embauche et l'avancée des ses horaires de débauche ne sont pas établis. 



Si la salariée n'a pas informé l'employeur de son état de santé pendant son arrêt de travail ni communiqué à celui-ci la date de prévisionnelle de reprise pour mieux préparer son retour, il n'est pas certain qu'elle avait la pré-science de la date à laquelle elle pourrait reprendre son poste. Par ailleurs, ce manque de professionnalisme et d'intérêt pour ses fonctions ne lui est pas imputable puisque l'arrêt de travail du 8 juillet 2017, est intervenu après que l'employeur lui a proposé une rupture conventionnelle du contrat de travail. 



Aucune pièce du dossier ne vient corroborer l'existence de faits établissant la preuve d'un quelconque comportement cyclothymique perturbant le bon fonctionnement de l'établissement et créant une mauvaise ambiance de travail, en sorte que cet élément ne peut étayer l'insuffisance professionnelle alléguée.



La salariée a demandé un véhicule de fonction d'une catégorie supérieure à celle à laquelle elle avait droit, sans passer par son supérieur hiérarchique, sans pour autant que cette marque d'intérêt pour les avantages matériels liés à son nouveau poste de travail soit révélatrice à lui seul d'une insuffisance professionnelle. 



Il s'ensuit que le licenciement pour insuffisance professionnelle est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Le jugement entrepris sera donc confirmé à ce titre.





Sur les conséquences de la rupture



En vertu des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail, dans leur rédaction issue de l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, la salariée, qui était employée dans une entreprise occupant habituellement au moins onze salariés, a droit, en l'absence de réintégration, à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse mise à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux, soit compte tenu de l'ancienneté de 7 années entières au moment du licenciement à une indemnité comprise entre trois et huit mois de salaire brut. 



En considération notamment de l'effectif de l'entreprise, dont il n'est pas contesté qu'elle employait habituellement au moins onze salariés au moment de la rupture, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à la salariée (un salaire mensuel brut de 3.004,75 euros comprenant les heures supplémentaires), de son âge au jour de son licenciement (40 ans), de son ancienneté de 7 ans et 6 mois à cette même date, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels que ces éléments résultent des pièces et des explications fournies, le conseil de prud'hommes a exactement apprécié le préjudice subi par la salariée au titre de la perte injustifiée de son emploi à la somme de 12.000 euros à titre d'indemnité. Le jugement entrepris sera confirmé à ce titre.



Il convient de rappeler que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut.





Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile



La société succombant sera condamnée aux entiers dépens de l'appel et de première instance. Elle sera en conséquence déboutée de sa demande d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 



L'équité commande de faire bénéficier la salariée de ces mêmes dispositions et de condamner la société à lui verser une indemnité complémentaire de 2.000 euros. 



Le jugement entrepris sera confirmé en ce qui concerne les dépens et l'article 700 du code de procédure civile. 





PAR CES MOTIFS, 



La cour, 



Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile;

 

Dans la limite de la dévolution, 



Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme [Y] de ses demandes de rappel de salaire et d'indemnité de congés payés au titre des heures supplémentaires et au titre du reliquat de la prime de 13ème mois outre de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé ;



Statuant à nouveau dans cette limite,



Condamne la société Tagerim Promotion à verser à Mme [Y] les sommes suivantes :




 6051,96 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 605,19 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente, 

 504,33 euros à titre de rappel de prime de 13ème mois outre 50,43 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente,

18.028,50 euros à titre d'indemnité de travail dissimulé ;




Confirme le jugement entrepris sur le surplus,



Y ajoutant, 



Déclare recevable la demande de Mme [Y] tendant à déclarer nul le licenciement, 



Déboute Mme [Y] de sa demande tendant à déclarer nul le licenciement et de sa demande subséquente de dommages et intérêts pour licenciement nul ;



Condamne la société Tagerim Promotion à verser à Mme [Y] une indemnité complémentaire de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;



Rappelle que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ;



Condamne la société Tagerim Promotion aux entiers dépens de l'appel.





LE GREFFIERLE PRESIDENT