Cour d'Appel · Chambre 4-4 — 6 octobre 2022

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4



ARRÊT AU FOND 

DU 06 OCTOBRE 2022



N° 2022/ 

NL/FP-D











Rôle N° RG 19/09040 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BEMC4







[O] [E]





C/



Association APST BTP 06





















Copie exécutoire délivrée 

le :

06 OCTOBRE 2022 

à :

Me Steeve GRASSI, avocat au barreau de NICE



 Me Dominique CESARI, avocat au barreau de NICE











Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE en date du 25 Avril 2019 enregistré au répertoire général sous le n° F 18/00050.





APPELANTE



Madame [O] [E], demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Steeve GRASSI, avocat au barreau de NICE





INTIMEE



Association APST BTP 06, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Dominique CESARI, avocat au barreau de NICE











*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 15 Juin 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre , a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Catherine MAILHES, Conseiller







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Octobre 2022.







ARRÊT



contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Octobre 2022,



Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***

















































FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES 



L'association paritaire de santé au travail du bâtiment et des travaux publics des [Localité 3] (l'APST-BTP 06) a pour objet, sous condition d'agrément de la Dirrecte, la mise en oeuvre de la médecine du travail spécifique aux activités du bâtiment et des travaux publics. Elle emploie des médecins du travail et du personnel administratif.



Elle applique la convention collective du personnel des services interentrepise de médecine du travail. 



Suivant contrat à durée indéterminée, l'association, alors dénommée l'APAMETRA-BTP a engagé Mme [E] (la salariée) en qualité de médecin du travail, catégorie 2 coefficient 2, à compter du 06 mars 2006 pour une durée du travail de 162 heures 50 par mois moyennant une rémunération mensuelle brute de 4 900.37 euros y compris les heures supplémentaires, outre une gratification annuelle. 



Le lieu d'affectation de la salariée, qui a le statut de salarié protégé du fait de sa fonction de médecin du travail, a été fixé à [Localité 4] à compter du 10 avril 2006.



Mme [Z] a exercé les fonctions d'assistante médiale auprès de la salariée. 



En dernier lieu, la salariée a perçu une rémunération mensuelle brute de 7 243.18 euros (mois d'août 2016).



Le 13 septembre 2013, dans le cadre de la procédure de renouvellement de l'agrément de l'association auprès de la DIRECCTE, la salariée a émis un avis favorable assorti de réserves.



Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 28 novembre 2013, l'association a notifié à la salariée une mise à pied disciplinaire de deux jours du 10 au 11 décembre 2013 pour:

- une consultation de son agenda au cours d'une réunion;

- une non participation et un non respect des objectifs du service;

- des actes d'insubordination.



Le 16 décembre 2015, Mme [Z] a été placée en arrêt maladie d'origine non professionnelle.



Au début de l'année 2016, l'association a été destinataire de plaintes émanant d'une partie du personnel administratif, et notamment de Mme [Z], dénonçant le comportement harcelant de la salariée. 



Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 26 février 2016, l'association a convoqué la salariée le 08 mars 2016 à un entretien préalable à une éventuelle mesure disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement et a notifié à la salariée une mise à pied conservatoire.



La salariée a établi pour son propre compte le 1er mars 2016 un arrêt maladie d'origine non professionnelle qui fera l'objet de prolongations soit par la salariée soit par des confrères.



L'entretien préalable a eu lieu à la date prévue.



Par courrier du 23 mars 2016, la salariée a été convoquée devant la commission de contrôle de l'association chargée d'émettre un avis sur la sanction disciplinaire envisagée en vertu de l'article 20 et 28 du règlement intérieur.



Le 7 avril 2016, la commission de contrôle a rendu un avis de rejet d'une mesure de licenciement.



Par lettre du 08 avril 2016, l'association a notifié à la salariée sa mutation à [Localité 5] sous réserve de son accord, en ajoutant qu'à défaut une sanction pouvant aller jusqu'à un éventuel licenciement serait envisagée. 



Par cette même correspondance, l'association a levé la mise à pied conservatoire du 26 février 2016.



Par lettre du 19 avril 2016, la salariée a informé l'association qu'elle s'opposait à la mesure de mutation envisagée.



Le 28 avril 2016, le médecin du travail (qui n'était pas la salariée) a rendu un avis d'inaptitude physique au poste de travail à l'égard de Mme [Z].



Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du même jour, l'association a convoqué la salariée le 09 mai 2016 en vue d'un entretien préalable à une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement.



L'entretien préalable a lieu à la date prévue.



La salariée a été convoquée une seconde fois devant la commission de contrôle le 18 mai 2016.



Le 18 mai 2016, la commission de contrôle a émis un avis favorable à une demande d'autorisation administrative de licenciement de la salariée auprès de l'inspecteur du travail.



Le même jour, le conseil d'administration de l'association a émis un avis défavorable à une demande d'autorisation administrative de licenciement de la salariée auprès de l'inspecteur du travail.



Par lettre du 1er juin 2016 faisant suite au conseil d'administration du 25 mai 2016, l'association a notifié à la salariée un avertissement pour avoir eu un comportement inadapté à l'égard de trois salariés, dont Mme [Z], constitué par des pressions, un irrespect de leur personne et de leur fonction, des dénigrements, des changements soudains de consignes et d'attitudes.



L'arrêt maladie de la salariée s'achevant, le médecin du travail a le 19 juillet 2016 rendu un avis d'aptitude de la salariée qui a donc repris son poste de travail.



Le 20 juillet 2016, dans le cadre de la procédure de renouvellement de l'agrément de l'association auprès de la Dirrecte, la salariée a émis, avec deux autres confrères, un avis défavorable.



Le 5 septembre 2016, la salariée a de nouveau établi pour son propre compte un arrêt maladie d'origine non professionnelle qui fera l'objet de prolongations soit par la salariée, soit par des confrères.



Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 12 août 2016, l'association a notifié à la salariée un second avertissement pour:



- d'une part avoir dans son avis du 20 juillet 2016 sur le renouvellement de l'agrément, dénigré et calomnié l'ensemble du personnel de l'association en visant tant la direction que les membres de l'équipe pluridisciplinaire et ses confrères;

- d'autre part ne pas avoir rangé dans son bureau 135 pièces médicales (courriers; examens divers; scanners; etc...) laissées à la vue de quiconque entrant dans la pièce.



Par décision du 15 décembre 2016, la Dirrecte a refusé le renouvellement de l'agrément de l'association.



A l'issue de la présentation d'un plan d'action, l'agrément a été renouvelé le 30 mars 2017 pour une durée de cinq années.



Dans le cadre de la visite de reprise de son poste dans l'entreprise, la salariée a fait l'objet d'un seul examen le 18 juillet 2017 par le médecin du travail qui a rendu un avis d'inaptitude physique au poste de travail.



L'association a alors interrogé d'autres services de médecine au travail sur d'éventuelles possibilités de reclassement de la salariée.



Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 21 août 2017, l'association a convoqué la salariée le 31 août 2017 en vue d'un entretien préalable à son licenciement pour inaptitude.



Le 3 octobre 2017, la commission de contrôle a rendu un avis favorable au licenciement de la salariée. 



Par décision rendue le 14 décembre 2017, l'inspecteur du travail a autorisé le licenciement.



Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 20 décembre 2017, l'association a notifié à la salariée son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement. 



*********



Parallèlement, et le 26 avril 2016, la salariée a saisi le conseil de prud'hommes de Nice d'une demande en annulation de la mesure de mutation en date du 8 avril 2016.



Au dernier état de ses demandes, la salariée a demandé l'annulation des avertissements notifiés les 1er juin 2016 et 12 août 2016, outre le paiement de dommages et intérêts pour préjudice moral.



Par jugement rendu le 26 octobre 2017, le conseil de prud'hommes a annulé l'avertissement du 1er juin 2016 et rejeté les autres demandes.



La salariée a fait appel de ce jugement le 5 décembre 2017.



Suivant arrêt rendu le 30 janvier 2020, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a dans ses motifs annulé l'avertissement notifié le 12 août 2016 mais, dans son dispositif, a:



- confirmé le jugement, 'y ajoutant annule l'avertissement du 1er juin 2016';

- condamné l'association à payer à la salariée la somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral.



*********



Le 24 janvier 2018, la salariée a saisi le conseil de prud'hommes de Nice d'une demande en nullité du licenciement pour inaptitude en raison d'un harcèlement moral, avec paiement de diverse sommes, outre remise des documents de fin de contrat.



Par jugement rendu le 25 avril 2019, le conseil de prud'hommes a:



- rejeté l'intégralité des demandes de la salariée;

- condamné l'association au paiement de la somme de 306.30 euros à titre de rappel de prime annuelle;

- dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile;

- condamnée l'association aux dépens.



*********



La cour est saisie de l'appel formé le 05 juin 2019 par la salariée.



Par ses dernières conclusions régulièrement remises au greffe le 30 novembre 2021 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile, la salariée demande à la cour de:



CONSTATER que le Docteur [E] a fait l'objet de plusieurs rappels à l'ordre, mesures et sanctions injustifiés, irréguliers et disproportionnés ; 

CONSTATER que les avis rendus par le Docteur [E] sur les demandes de  renouvellement de l'agrément de l'APST BTP 06 sont purement factuels et objectifs ; 

CONSTATER la proximité entre les mesures et sanctions à l'encontre du Docteur [E] et les avis rendus par le Docteur [E] sur les demandes de renouvellement d'agrément de l'APST BTP 06 ; 

CONSTATER que le Docteur [E] a été arrêté pour cause de maladie liée à des troubles psychiques et anxieux ; 

CONSTATER l'absence de réaction de l'APST BTP 06 face aux insultes proférées à l'encontre du Docteur [E] ; 

CONSTATER que la médecine du travail a déclaré le Docteur [E] inapte à tout poste au sein de l'APST BTP 06 ; 

En conséquence, 

INFIRMER la décision rendue par le Conseil de Prud'hommes de Nice le 25 avril 2019 en ce qu'elle a:

DIT ET JUGE : 

-que la récurrence des faits envers le Docteur [O] [E] ne porte pas atteinte à son indépendance professionnelle ; 

-que les diverses sanctions ne sont pas constitutives d'un harcèlement moral ; 

-que le licenciement prononcé pour inaptitude physique du salarié n'est pas entaché de nullité ; 

DEBOUTE le Docteur [O] [E] de toutes ses demandes liées à la nullité du licenciement ; 

DIT qu'il n'y a pas lieu à versement au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, 

Et, statuant à nouveau : 

-A titre principal, 

DIRE ET JUGER que le comportement de l'APST BTP 06 à l'encontre du Docteur [E] est constitutif d'un harcèlement à l'origine de son inaptitude ; 

DIRE ET JUGER le licenciement pour inaptitude du Docteur [E] nul ; 

CONDAMNER l'APST BTP 06 à verser au Docteur [E] la somme de 152.257,60 € en réparation de son préjudice pour la nullité du licenciement ; 

-A titre subsidiaire, 

DIRE ET JUGER que le comportement de l'APST BTP 06 à l'encontre du Docteur [E] est, au moins en partie, à l'origine de son inaptitude ; 

DIRE ET JUGER le licenciement intervenu dépourvu de cause réelle et sérieuse ; 

CONDAMNER l'APST BTP 06 à verser au Docteur [E] la somme de 83.741,68 € au 

titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 

-En tout état de cause, 

CONFIRMER la décision du Conseil de Prud'hommes de Nice du 25 avril 2019 en ce qu'il a condamné l'APST BTP 06 à verser au Docteur [E] la somme de 306,30 € de rappel de prime annuelle ; 

CONDAMNER l'APST BTP 06 à verser au Docteur [E] : 

-22.838,64 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; 

-2.283,64 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférents ; 

-30.000 € au titre de l'exécution déloyale et vexatoire du contrat de travail ; 

-4.000 € au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ; 

CONDAMNER l'APST BTP 06 à rembourser à Pôle Emploi le montant des indemnités Pôle 

Emploi versées au Docteur [E] ;

CONDAMNER l'APST BTP 06 aux entiers dépens. 



Par ses dernières conclusions régulièrement remises au greffe le 27 mai 2022 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile, l'association demande à la cour de:



1 . STATUER CE QUE DE DROIT sur l'appel formé par le Dr. [O] [E] 

2.CONSTATER qu'aucun acte constitutif de harcèlement moral n'a été commis à l'encontre du Dr. [O] [E], tant par l'APST BTP 06 que par sa Direction 

3.DIRE ET JUGER PAR SUITE, que le licenciement préalablement autorisé par l'Inspecteur du travail le 14 décembre 2017 puis notifié le 20 décembre 2017 par l'APST BTP 06 AU DR. [O] [E] pour impossibilité de reclassement à tout emploi consécutif à une inaptitude physique, n'est entaché d'aucune nullité 

4.CONSTATER EN OUTRE, qu'en sollicitant pour la première fois en appel la condamnation de l'APST BTP pour un prétendu licenciement sans cause réelle et sérieuse, Madame [O] [E] fait valoir une prétention nouvelle irrecevable au sens des dispositions de l'article 564 du CPC et de surcroit aussi, infondée 

5.DECLARER PAR SUITE le Dr. [O] [E] irrecevable en cette demande et la débouter ; à défaut, la déclarer non fondée 

6.EN CONSEQUENCE DE TOUT CE QUI PRECEDE, DEBOUTER le Dr. [O] [E] de toutes demandes indemnitaires et notamment de ses demandes en,

-indemnité de préavis,

-titre d'indemnité de congés payés sur préavis,

-de dommages et intérêts pour licenciement nul,

-de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat et conditions de licenciement vexatoire 

7.DE MANIERE GENERALE, DEBOUTER le Dr. [O] [E] de toutes ses demandes, fins et conclusions en cause d'appel 

8.CONFIRMER dans toutes ses dispositions, le Jugement rendu le 25 avril 2019 par le Conseil de Prud'hommes de NICE 

9.CONDAMNER ENFIN le Dr. [O] [E] à verser 10.000 € à l'APST BTP 06 sur le fondement de l'article 700 du CPC, ainsi qu'à supporter les entiers dépens.



L'ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 30 mai 2022.





MOTIFS





1 - Sur le licenciement nul



L'employeur peut procéder au licenciement du salarié qui a été déclaré inapte physique à son poste et s'il justifie de l'impossibilité de le reclasser.



Le licenciement prononcé pour une inaptitude physique qui a pour origine des faits de harcèlement moral est nul de plein droit.



Le harcèlement moral est constitué, indépendamment de l'intention de son auteur, par la conjonction et la répétition de certains faits ayant entraîné une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.



S'agissant des règles de preuve du harcèlement moral, il convient de rappeler qu'en application des articles L. 1152- 1 et L. 1154-1 du code du travail, le salarié doit établir la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement; qu'il appartient ensuite au juge d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



Il s'ensuit que pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge:

1°) d'examiner la matérialité de tous les éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, 

2°) d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail ; 

3°) dans l'affirmative, d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



En l'espèce, la salariée demande à la cour de juger que le licenciement est nul comme procédant d'un harcèlement moral qui repose sur les faits suivants:



- un entretien de recadrage le 11 juin 2013;

- des sanctions notifiées à la suite de l'avis émis par la salariée dans le cadre de la procédure de renouvellement de l'agrément de l'association au mois de septembre 2013;

- l'engagement d'une procédure disciplinaire sur la base de simples allégations;

- deux avertissements injustifiés et annulés.



Il convient d'examiner successivement les faits ainsi invoqués.





1.1. Sur l'entretien du 11 juin 2013



Le médecin du travail établit un rapport annuel d'activité pour les entreprises dont il a la charge. 



En l'espèce, la salariée a établi un rapport annuel pour l'année 2012 qu'il n'est pas inutile de reproduire ici pour la compréhension du litige:



'2012 a été l'année de l'avènement du vieil adage 

"Si ça semble trop beau pour être vrai, ça l'est probablement. "

Faut-il croire au miracle devant une réforme de la santé au travail qui affiche de merveilleux objectifs avec des moyens dérisoires ' Un meilleur service au même prix mais avec moins de compétences ' Moins de médecins mais une meilleure santé '

Nul n'était tenu de croire au miracle, mais du moins était-il permis d'espérer un minimum de cohésion:

-que penser du choix d'un IPRP interne qui n'a aucune des compétences prescrites par le législateur lorsqu'il s'agit d'un PRP externe ' Qui confierait sa voiture à un chef d'atelier qui voug propose de faire faire la révision, voire les réparations de mécanique par le professeur d'endocrinologie de l'hôpital nouvellement embauché pour remplacer le mécanicien en congés'

-que penser du choix d'envoyer des infirmières se former au rabais avec des modules de formation non aboutis quand il existe parallèlement des formations bien rôdées '

La conséquence pratique est que le médecin, loin de coordonner une équipe pluridisciplinaire comme le prévoit la réforme, se voit en position de coordonner une coquille vide, ou encore de s'auto-coordonner. Comme alternative il peut aussi lui être suggéré de suppléer tous les vides : faire fonction de formateur d'infirmière, faire fonction de formateur d' IPRP, de formateur d'AST, tout en conservant l'ensemble de ses activités et responsabilités. A l'impossible nul n'est tenu et, réforme ou pas, en 2012 une journée n'a toujours que 24 heures.

Dans un service de santé au travail du BTP, secteur où l'existence de risques et de facteurs de pénibilité sont avérés, il n'aurait pourtant pas été superflu d'attendre des compétences spécifiques, adaptées et véritablement coordonnées.

L'année 2012 a vu également fleurir les réunions diverses et variées : il apparaît que notre profession, comme celle des médecin de ville et des hospitaliers, évolue vers une bureaucratisation, où les chiffres, commissions, et rapports en tous genres remplacent l'activité de terrain, où la communication semble en passe de devenir une fin en soi qui pourrait pallier un déficit de compétence et de moyens. Les salafiés et leur santé n'en sortent pas gagnants.

Proposer de faire disparaître les visites médicales au profit de la prévention primaire : quelle excellente idée !!! Porter tous les efforts pour se prémunir de la maladie plutôt que d'avoir à la soigner : c'est le bon sens... mais il me semble particulièrement enuoavé dès lors que parallèlement recule l'âge du dépan à la retraite dans un secteur pourtant reconnu pénible physiquement, le tout dans un contexte où les difficultés économiques viennent faire obstacle à I 'aménagement des postes et]ou au reclassement.

Proposer de faire disparaître les visites médicales au profit de la prévention primaire : quelle excellente idée !!! Laissons de côté ces moments privilégiés de 'cueil d'infomations et de diffusion de messages de prévention pour tous les salariés sans exception des petites entreprises du BTP ; laissons de côté ces moments consacrés à la veille sanitaire médicale vis à vis des différents risques professionnels (risques physique, chimique, psycho-sociaux, risques émergents, etc. . et proposons à la place : quoi au juste '''

Au total l'année a été marquée par un manque de cohésion, encouragé il est vrai par une réforme à géométrie variable : ceci n'augure rien de bon pour respecter la mission des services de santé au travail qui reste pourtant bien d'éviter l'altération de la santé des salariés du fait de leur travail.'



La salariée soutient que l'association lui a adressé, à la suite de ce rapport, un courrier de recadrage en date du 24 juin 2013 s'analysant en une réprimande qui constitue une entrave à l'exercice de ses fonctions de médecin du travail qui lui confèrent le statut de salarié protégé.



La cour relève après analyse des pièces du dossier que dans son courrier du 24 juin 2013, l'association a fait part à la salariée de sa désapprobation concernant les appréciations portées par celle-ci à l'égard de l'intervenant en prévention des risques professionnels et des décisions du service.



Compte tenu des termes employés par la salariée, la cour dit après analyse qu'en rédigeant son rapport annuel d'activité pour l'année 2012, cette dernière a outrepassé sa mission.



Il s'ensuit que le courrier du 24 juin 2013 établi par l'association faisant suite au rapport de la salariée n'est pas de nature à l'entraver dans l'exercice de ses fonctions de médecin du travail. 



Les faits reposant sur l'entretien du 11 juin 2013 ne sont donc pas établis.





1.2. Sur les sanctions à la suite de l'avis du 13 septembre 2013



Le 13 septembre 2013, dans le cadre de la procédure de renouvellement de l'agrément de l'association auprès de la DIRECCTE, la salariée a émis un avis favorable assorti de réserves.



La salariée soutient que l'association lui a notifié une mise à pied disciplinaire et lui a proposé une mutation sans explication objective pour exercer sur elle une pression à la suite de l'avis qu'elle a rendu le 13 septembre 2013; que ces deux décisions visent à sanctionner cet avis.



Il ressort des pièces du dossier que:



- par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 28 novembre 2013, l'association a notifié à la salariée une mise à pied disciplinaire de deux jours du 10 au 11 décembre 2013 pour une consultation de son agenda au cours d'une réunion, une non participation et un non respect des objectifs du service et des actes d'insubordination;

- par lettre du 08 avril 2016, l'association a notifié à la salariée sa mutation à [Localité 5] sous réserve de son accord, en ajoutant qu'à défaut une sanction pouvant aller jusqu'à un éventuel licenciement serait envisagée. 



Il convient de relever d'abord que la salariée, qui procède par la seule voie de l'affirmation, ne justifie par aucun élément que les décisions de lui notifier une mise à pied disciplinaire le 28 novembre 2013 et de lui proposer une mutation le 08 avril 2016 vise chacune à sanctionner la salariée pour son avis du 13 septembre 2013.



La cour relève ensuite après analyse des éléments de la cause que:



- la mesure de mise à pied disciplinaire n'a fait l'objet d'aucune invalidation, étant précisé que dans ses écritures (page 9), la salariée reconnaît la matérialité des faits et se borne à soutenir, sans en justifier, que tous les participants consultaient leur agenda durant les réunions, et ce depuis plusieurs années;

- la proposition de mutation est très éloignée de l'avis en cause puisqu'un délai de sept mois sépare les deux événements, ce dont il résulte que le lien de causalité allégué n'est pas justifié;

- cette proposition de mutation a été faite 'dans un souci d'apaisement' ainsi que l'association l'indique expressément dans son courrier du 08 avril 2016, alors qu'une procédure disciplinaire avait été engagée le 26 février 2016 en raison du comportement harcelant de la salariée dénoncé par plusieurs membres du personnel de l'association, et que la commission de contrôle de l'association avait rendu le 7 avril 2016 un avis de rejet d'une mesure de licenciement.



Il résulte de l'ensemble de ces éléments que les faits reposant sur les sanctions à la suite de l'avis du 13 septembre 2013 ne sont pas établis.





1.3. Sur l'engagement d'une procédure disciplinaire 



Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 26 février 2016, l'association a convoqué la salariée le 08 mars 2016 à un entretien préalable à une éventuelle mesure disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement et a notifié à la salariée une mise à pied conservatoire.



La salariée soutient que cette procédure a été engagée sur la base de simples allégations et sans écouter les explications de la salariée faisant valoir des dysfonctionnements au sein de l'association qui a recruté du personnel dénué d'expérience et de compétence, incapable de répondre aux exigences professionnelles des médecins du travail, lesquels subissaient ainsi des difficultés relationnelles au sein de l'association.



La cour relève après analyse des pièces du dossier que:



- par courriel en date du 21 janvier 2016, les délégués du personnel du collège ETAM ont informé la direction que Mme [Z], assistante de la salariée, se trouvait en arrêt maladie et qu'il convenait de faire connaître les mesures envisagées pour son retour dans le service;



- par courrier dense et circonstancié du 26 janvier 2016, Mme [Z] a expliqué à son employeur les motifs de son arrêt maladie qui reposent sur le comportement harcelant de la salariée datant de plusieurs mois (propos blessants; dénigrements; mises en cause devant les collègues de Mme [Z]; altercation le 29 septembre 2015 lors de visites médicales en camion où la salariée a eu une explosion de colère en raison de divers manques de ponctualité qu'elle a injustement imputés à Mme [Z] présente à l'heure quant à elle; etc...); elle a en outre indiqué qu'il lui serait impossible de continuer à travailler dans ces conditions;



- par courrier du 04 février 2016, Mme [P], salariée de la société WG Rénovation, a dénoncé à l'association le comportement irrespectueux, méprisant et agressif de la salariée à l'occasion d'une visite médicale réalisée le même jour, au cours de laquelle elle lui a déclaré; 'Vous vous allongez, on fait la visite et vous partez';



- le courrier du 17 février 2016 du docteur [D], médecin du travail, qui a indiqué après avoir vu Mme [Z] qu'il était impératif et indispensable de ne plus l'associer en binôme avec la salariée, la reprise de travail ne pouvant pas être effective dans le cas contraire;



- le courrier du 25 février 2016 établi par Mme [I], collègue de Mme [Z], qui indique avoir été témoin de la grande souffrance morale et de l'angoisse vécue par cette dernière au côté de la salariée, et ajoute avoir vécu cette même situation lorsqu'elle a travaillé avec la salariée et s'être trouvée en arrêt maladie pour une dépression avec des envies suicidaires. 



Et il n'est pas inutile de souligner que la procédure disciplinaire engagée le 26 février 2016 a donné lieu à une proposition de mutation de la salariée selon un courrier du 8 avril 2016 qui lui a été adressé après que la commission de contrôle de l'association a rendu le 7 avril 2016 un avis de rejet d'une mesure de licenciement.



Dans ces conditions, et compte tenu du faisceau d'éléments concordants dont disposait l'association, la cour dit que les faits reposant sur l'engagement de la procédure disciplinaire en vertu de simples allégations ne sont pas établis.





1.4. Sur l'avertissement du 1er juin 2016



Le 20 juillet 2016, dans le cadre de la procédure de renouvellement de l'agrément de l'association auprès de la Dirrecte, la salariée a émis, avec deux autres confrères, un avis défavorable.



L'association a notifié à la salariée par lettre du 1er juin 2016 un avertissement pour avoir eu un comportement inadapté à l'égard de trois salariés dont Mme [Z] constitué par des pressions, un irrespect de leur personne et de leur fonction, des dénigrements, outre des changements soudains de consignes et d'attitudes.



La salariée a présenté une demande d'annulation de cet avertissement devant le conseil de prud'hommes de Nice qui, par jugement rendu le 26 octobre 2017, a annulé l'avertissement du 1er juin 2016, cette annulation ayant été confirmée par arrêt rendu le 30 janvier 2020 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence.



Il n'est pas discuté que l'arrêt du 30 janvier 2020 est à ce jour définitif.



Les faits reposant sur la notification d'un avertissement nul le 1er juin 2016 sont donc établis.





1.5. Sur l'avertissement du 12 août 2016



Le 20 juillet 2016, dans le cadre de la procédure de renouvellement de l'agrément de l'association auprès de la Dirrecte, la salariée, à l'égard de laquelle un avis d'aptitude avait été rendu la veille le 19 juillet 2016, a émis avec deux autres confrères, les docteurs [N] et [K], un avis défavorable qu'il n'est pas inutile de reproduire ici pour la compréhension du litige:



'AVIS: DEFAVORABLE

Commentaire:

En septembre 2013 dans le cadre de la précédente demande de renouvellement d'agrément pour le service nous avions donné un avis favorable avec commentaires. Nous avions alors souligné :

o la nécessité de la recherche d'un personnel pluridisciplinaire compétent et expérimenté dans le BTP

o la nécessité de maintenir un suivi médical plus lapproché et plus adapté pour nos salariés du BTP exposés à des risques professionnels multiples.

o la nécessité de la recherche de médecins du travail pour faire face à la baisse prochaine de notre effectif de médecins.

Aujourdhui le législateur donne la priorité à la prévention primaire. Ceci implique une bonne analyse des risques à la source pour agir en amont. Dans cette 01ientation la qualification des intervenants en prévention des risques professionnels (IPRP) et des intervenants de terrain est une question centrale. Un service de santé au travail devrait selon nous disposer d'IPRP qualifiés couvrant tous les domaines de la santé au travail : notamment métrologue, ergonome, toxicologue, psychologue du travail, préventeur ayant une connaissance et une expérience approfondies dans le domaine du BTP, .... Notre service dispose seulement de deux IPRP dont un IPRP généraliste et un IPRP ergonome qui de fait doit intervenir aussi sur des thématiques qui sortent de son domaine de prédilection.

Un service de santé au travail devrait également à notre sens disposer d'assistants en service de santé au travail (ASST) possédant une formation conséquente et une connaissance des métiers du BTP pour répondre aux objectifs administratifs. Quant à l'élargissement de leurs fonctions au repérage des dangers et à l'identification des besoins en santé au travail dans les entreprises de moins de vingt salariés cela demanderait une compétence et une expériences validées par une formation diplômante. Le service a mis en place un tutorat par les IPRP qui ne peut pas suffire à obtenir un niveau de qualification suffisant pour ce type de mission de prévention primaire sur chantier.

Les fiches d'entreprises de notre service sont réalisées pour la plupart en bureau dans le service, sans étude des lieux de travail. Elles ne répondent donc pas à leur mission de prévention primaire et d'outil épidémiologique. Elles ne permettent pas non plus la traçabilité des expositions professionnelles, indispensable pour effectuer un suivi médical pertinent. Pourtant il nous semble que l'espacement des visites médicales ne peut se comprendre qu'accompagné d'une étude approfondie des lieux de travail, avec un repérage des risques professionnels et des populations concernées. Ces fiches d'entreprises qui n'en sont pas ont malgré tout été validées par notre direction et comptabilisées comme fiches d'entreprise auprès de la DIRECCTE.

Les infirmières occupent une place importante dans la nouvelle organisation des services de santé au travail engagée par la réforme de 2012. Notre service n'a pas été capable d'intégrer ces infirmières dans un fonctionnement pérenne. Trois infirmières ont été recrutées puis formées comme infirmières en santé au travail, au terme d'une année de formation. Ces infirmières et plusieurs médecins avaient participé à des groupes de travail en vue de mettre en place les entretiens infirmiers. Les trois infirmières ont quitté le service en fin de formation, regrettant que la direction ait imposé un fonctionnement ne prenant nullement en compte le travail, à la fois théorique et pratique, élaboré par le groupe. Loin de sten émouvoir la direction a conclu que ces infirmières "n'étaient pas faites pour la santé au travail" (certaines sont actuellement en activité dans d'autres services du département). Cette incapacité à intégrer des infirmières dans des équipes médicales est d'autant plus préoccupante qu'elle s'ajoute au départ à la retraite proche de nombreux médecins du service.

Notre service ne recherche plus de médecins du travail ce qui est fort regrettable. Les salariés du BTP et les intérimaires ont notoirement plus de risques professionnels, sont plus volontiers sujets à des pathologies d'usure qui s'accentueront avec le recul du départ à la retraite. Dans un tel contexte les adaptations de poste seront plus que jamais indispensables et les visites médicales conservent toute leur pertinence. La pérennisation d'un service à compétence spécifique BTP et intérim ne trouverait plus de justification avec des dérogations autorisant un espacement des visites médicales comme dans d'autres secteurs d'activité. Nous espérons que la nouvelle loi sur la santé au travail inclura parmi les salariés à risques particuliers une grande partie des salariés du BTP.

L'outil informatique mis à notre disposition est défaillant. Nous déplorons avec inquiétude son absence de fiabilité concernant à la fois les données personnelles confidentielles (mails et documents), les dossiers médicaux, l'exploitation statistique des données médicales et professionnelles (rapport annuel, ...). Il ne permet pas non plus d'assurer la traçabilité des risques professionnels. Ces défaillances de l'outil infomatique impactent aussi bien les aspects de notre activité médicale que de terrain.

Lors de la précédente instruction du dossier d'agrément du service en septembre 2013 la DIRECCTE avait préconisé un audit des risques psychosociaux au vu de plusieurs éléments significatifs d'une situation de tension et d'un état de souffrance de plusieurs salariés de notre service. Le cabinet CATEIS a effectué cet audit et notre service n'a pas donné de suite aux nombreux dysfonctionnements mis en évidence par le rapport CATEIS. Nous estimons que notre service ne s'est donc pas conformé aux exigences de la DIRECCTE.

Notre service ne répond pas selon nous de façon satisfaisante aux nouveaux enjeux de la santé au travail et il n'apporte aujourdhui aucune prestation spécifique qui justifie son statut de service professionnel BTP. Au-delà des dysfonctionnements de notre service, il nous semble que les services de petite taille ne sont plus en capacité de répondre aux nouvelles orientations législatives. Le regroupement des services de santé au travail paraît être la voie la plus raisonnable qui permettra d'offrir aux entreprises et aux salariés un panel de compétences élargi et de bon niveau conforme à l'esprit de la réfome. Nous émettons donc un avis défavorable au renouvellement d'agrément du service de l'APST BTP 06.'



Par lettre du 12 août 2016, l'association a notifié à la salariée un avertissement pour avoir:



- d'une part, par son avis du 20 juillet 2016 sur le renouvellement de l'agrément, dénigré et calomnié l'ensemble du personnel de l'association en visant tant la direction que les membres de l'équipe pluridisciplinaire et ses confrères;

- d'autre part de ne pas avoir rangé dans son bureau 135 pièces médicales (courriers; examens divers; scanners; etc...) laissés à la vue de quiconque entrant dans la pièce.



La salariée soutient que l'avertissement est injustifié en ce que son avis du 20 juillet 2016 est strictement conforme à l'arrêté du 2 mai 2012 relatif à la composition des dossiers de demande d'agrément ou de renouvellement d'agrément des services de santé au travail, ainsi que l'ont confirmé d'une part l'inspecteur du travail dans un courrier du 21 novembre 2016 et d'autre part le conseil départemental des [Localité 3] de l'ordre des médecins dans un courrier du 25 juillet 2017; que la décision de refus du renouvellement de l'agrément de l'association prise par la Dirrecte le 15 décembre 2016 n'est pas imputable au seul avis de la salariée; que l'agrément précédemment délivré était provisoire pour une durée de deux ans et conditionné à un audit du service de santé par le cabinet Cateis; que ce cabinet a établi le 22 septembre 2014 un diagnostic de l'exposition aux risques psycho-sociaux dont l'association n'a pas tenu compte.



La cour relève après analyse des pièces du dossier que:



- suivant jugement rendu le 26 octobre 2017, le conseil de prud'hommes a validé l'avertissement du 12 août 2016;

- par arrêt rendu le 30 janvier 2020, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a, dans son dispositif, annulé 'l'avertissement du 1er juin 2016', sans à aucun moment faire état de l'annulation de l'avertissement du 12 août 2016 que la cour a retenu dans ses motifs.



En l'état des éléments dont disposent la cour, l'arrêt est définitif.



Il n'a en outre fait l'objet d'aucune requête en rectification d'erreur matérielle ou omission de statuer.



Il résulte de l'ensemble de ces éléments que l'annulation de l'avertissement du 12 août 2016 ne résulte ni du jugement du 26 octobre 2017, ni de l'arrêt du 30 janvier 2020.



Il revient donc à la cour de vérifier ici si l'avertissement du 12 août 2016 est injustifié ou nul.



Sur le premier grief, force est de constater que l'association n'explique pas en quoi les termes de l'avis du 20 juillet 2016, reproduits ci-dessus, seraient de nature à caractériser la déloyauté, le dénigrement et la calomnie qu'elle impute à la salariée dans le courrier de notification de l'avertissement.



La cour dit en conséquence que ce premier grief n'est pas établi.



Sur le second grief, la cour relève qu'a été versée aux débats en pièce n°68 par l'association une série de clichés photographiques pris par le docteur [E], collègue de la salariée, au mois de juin 2016 représentant le bureau de la salariée dans un désordre tel (empilement de documents non classés sur des chaises et à même le sol) qu'il est incompatible avec l'exercice des fonctions de médecin du travail de la salariée, qui impose une rigueur infaillible dans le rangement de ses documents. 



La cour relève que la salariée ne verse quant à elle aux débats aucun élément de nature à contredire l'authenticité de ces clichés qui emportent donc la conviction de la cour.



Dans ces conditions, seuls sont établis les faits reposant sur le désordre du bureau de la salariée. 



Pour autant, la cour dit que l'avertissement constitue une sanction disproportionnée.



Il s'ensuit que l'avertissement notifié le 12 août 2016 n'est pas justifié.



En définitive, parmi les faits invoqués par la salariée au soutien de sa demande au titre d'un licenciement nul comme procédant d'un harcèlement moral, seuls sont établis les faits reposant sur la notification d'un avertissement nul le 1er juin 2016 et d'un avertissement injustifié le 12 août 2016.



Il convient enfin de relever que la salariée s'est elle-même prescrit les deux arrêts maladie initiaux dont elle a bénéficiés au cours de la relation de travail.



La cour dit que pris dans leur ensemble, les faits reposant sur la notification d'un avertissement nul le 1er juin 2016 et d'un avertissement injustifié le 12 août 201 ne permettent pas de présumer l'existence d'un harcèlement moral.



La salariée n'est donc pas fondée à s'en prévaloir au soutien de sa demande de licenciement nul. 



En conséquence, le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a rejeté la demande tendant à voir juger que le licenciement est nul, et en ce qu'il a rejeté toutes les demandes au titre d'un licenciement nul. 





2 - Sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse 



Le licenciement pour inaptitude physique est sans cause réelle et sérieuse si l'inaptitude est la conséquence des agissements fautifs de l'employeur ou si celui-ci a manqué à son obligation de reclassement. 



En cas d'inaptitude du salarié causée par le comportement fautif de l'employeur, le licenciement en résultant est sans cause réelle et sérieuse.



Il résulte de l'article 564 du code de procédure civile qu'à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent pas soumettre à la cour d'appel de nouvelles prétentions.



Aux termes de l'article 565 du code de procédure civile, les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent.



Les demandes formées au titre d'un licenciement nul et d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, tendent à l'indemnisation des conséquences du licenciement que le salarié estime injustifié, ce dont il résulte que ces demandes tendent aux mêmes fins et que la demande en licenciement sans cause réelle et sérieuse formée pour la première fois en appel est recevable.



En l'espèce, la salariée demande à la cour de dire que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse en faisant valoir que son inaptitude résulte du comportement de l'association, et présente des demandes indemnitaires de ce chef.



L'association soulève l'irrecevabilité de ces demandes en ce qu'elles sont nouvelles.



La cour dit que les demandes au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse présentées ici pour la première fois sont recevables dès lors qu'elles tendent, comme les demandes au titre d'un licenciement nul présentées en première instance, à l'indemnisation des conséquences du licenciement pour inaptitude que la salariée estime injustifié.



En ajoutant au jugement déféré, la cour rejette la fin de non-recevoir.



Sur le fond, et pour caractériser le comportement fautif de l'association, la salariée reprend les faits qu'elle a invoqués au soutien du harcèlement moral.



Comme il a été précédemment dit, seuls sont établis les faits reposant sur la notification d'un avertissement nul le 1er juin 2016 et d'un avertissement injustifié le 12 août 2016.



Or, la salariée ne verse aux débats aucun élément de nature à établir que ces avertissements sont à l'origine de la pathologie justifiant l'inaptitude ayant conduit au licenciement. 



En conséquence, la cour, en ajoutant au jugement déféré, dit que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse et rejette les demandes au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. 



2 - Sur l'exécution déloyale du contrat de travail 



Tout contrat de travail comporte une obligation de loyauté qui impose à l'employeur d'exécuter le contrat de bonne foi.



La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant.



En l'espèce, la salariée sollicite le paiement de la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale et vexatoire du contrat de travail imputable à l'association qui a:



- porté atteinte à l'indépendance de la salariée à l'occasion de la remise du rapport annuel de l'année 2012;

- notifié à la salariée un avertissement nul le 1er juin 2016;

- notifié un avertissement injustifié le 12 août 2016 en raison de l'avis défavorable que la salariée a rendu dans le cadre de la procédure de renouvellement de l'agrément;

- tardé à remettre à la salariée ses documents de fin de contrat.



Comme il a été précédemment dit, les faits reposant sur l'atteinte à l'indépendance de la salariée à l'occasion de la remise du rapport annuel de l'année 2012 ne sont pas établis.



S'agissant ensuite des faits reposant sur la remise tardive des documents de fin de contrat, il apparaît que le solde de tout compte comportait une erreur qui a donné lieu à l'établissement de nouveaux documents de fin de contrat.



Dès lors que la salariée ne rapporte pas la preuve d'une faute imputable à l'association à l'occasion de la remise des documents de fin de contrat, la cour dit que les faits ne sont pas établis.



Enfin, comme il a été précédemment dit, les faits reposant sur la notification d'un avertissement nul le 1er juin 2016 et d'un avertissement injustifié le 12 août 2016 sont établis.



Ces faits caractérisent un manquement de l'association à son obligation d'exécution loyale du contrat de travail. 



Pour autant, la salariée ne justifie par aucun élément que ce manquement de l'association lui a occasionné un préjudice.



En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. 



3 - Sur le rappel de prime annuelle



La salariée sollicite par voie de confirmation du jugement le paiement de la somme de 306.30 euros au titre d'un rappel de prime annuelle pour 2017.



La cour constate après analyse des écritures de la salariée que cette dernière n'a articulé aucun moyen à l'appui de cette demande. 



En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte qu'infirmant le jugement déféré, la cour la rejette.



4 - Sur les demandes accessoires



Les dépens de première instance et d'appel, suivant le principal, seront supportés par la salariée.



Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile.

 

L'équité et les situations économiques respectives des parties justifient qu'il ne soit pas fait application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d'appel. 





PAR CES MOTIFS,



La cour, 



REJETTE la fin de non-recevoir tirée des demandes nouvelles au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,



INFIRME le jugement déféré en ce qu'il a condamné l'association paritaire de santé au travail du bâtiment et des travaux publics des [Localité 3] (l'APST-BTP 06) à payer à Mme [E] la somme de 306.30 euros au titre d'un rappel de prime annuelle pour l'année 2017,



STATUANT sur le chef infirmé,



REJETTE la demande au titre d'un rappel de prime annuelle,



CONFIRME le jugement déféré en toutes ses autres dispositions sauf sur les dépens,



Y AJOUTANT,



DIT que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, 



REJETTE les demandes au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,



DIT n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d'appel,



CONDAMNE Mme [E] aux dépens de première instance et d'appel. 





LE GREFFIERLE PRESIDENT