Cour d'Appel · Chambre Commerciale — 5 octobre 2022

COUR D'APPEL

DE RIOM

Troisième chambre civile et commerciale















ARRET N°



DU : 05 Octobre 2022



N° RG 22/00135 - N° Portalis DBVU-V-B7G-FXVY

FK

Arrêt rendu le cinq Octobre deux mille vingt deux



Sur APPEL d'une ORDONNANCE DE REFERE rendue le 05 Janvier 2022 par le Président du tribunal judiciaire de CUSSET (RG n° 21/00095)

 

COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré :

Madame Anne-Laurence CHALBOS, Président

Mme Virginie THEUIL-DIF, Conseiller

M. François KHEITMI, Magistrat Honoraire



En présence de : Mme Cécile CHEBANCE, Greffier, lors de l'appel des causes et Mme Christine VIAL, Greffier, lors du prononcé



ENTRE :



La société BIOVERGNE DISTRIBUTION sous l'enseigne CROC'BIO

SAS à associé unique immatriculée au RCS de Cusset sous le n° 407 684 315 00010

[Adresse 6]

[Localité 2]



Représentant : la SELARL TOURNAIRE - MEUNIER, avocats au barreau de CLERMONT-FERRAND



APPELANTE



ET :



La société dénommée 'SCI THIROUETTE'

SCI immatriculée au RCS de Cusset sous le n° 448 570 085 00010

[Adresse 3]

[Localité 1]



Représentant : la SELARL ABSIDE AVOCATS, avocats au barreau de CUSSET/VICHY



La société COMPTOIR DES REVETEMENTS

SAS immatriculée au RCS de Lyon sous le n° 972 502 35500043

[Adresse 4]

[Localité 5]



Représentant : Me Angélique GENEVOIS, avocat au barreau de CUSSET/VICHY



INTIMÉES



DEBATS : A l'audience publique du 08 Juin 2022 Monsieur KHEITMI a fait le rapport oral de l'affaire, avant les plaidoiries, conformément aux dispositions de l'article 785 du CPC. La Cour a mis l'affaire en délibéré au 05 Octobre 2022. 



ARRET : 

Prononcé publiquement le 05 Octobre 2022, par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;

Signé par Madame Virginie THEUIL-DIF, Conseiller, pour le Président empêché, et par Mme Christine VIAL, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 



Exposé du litige :



Suivant un acte sous seing privé du 30 septembre 2017, la SCI Thirouette a donné à bail commercial, à la SAS BIOVERGNE Distribution, un ensemble immobilier comprenant un entrepôt et un terrain, d'une surface totale de 2 008 m², ensemble situé [Adresse 6]. La durée du bail était de 10 ans à compter du 1er octobre 2017, le loyer était fixé à 33 000 euros hors taxe par an. 



La SAS BIOVERGNE Distribution, qui se plaignait de divers désordres affectant les locaux, et qu'elle estimait relever de la responsabilité de la SCI Thirouette, a fait assigner celle-ci, le 7 octobre 2020, devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Cusset, pour demander le prononcé d'une mesure d'expertise. La société preneuse faisait état de trois désordres : la dégradation généralisée du revêtement de sol, des infiltrations en toiture, et l'impossibilité de raccorder le bâtiment au réseau de fibre optique. 



Le juge des référés a fait partiellement droit à cette demande en désignant, suivant ordonnance du 20 janvier 2021, M. [V] [Y] en qualité d'expert, mais avec une mission limitée à l'examen des deux premiers désordres allégués, le juge ayant estimé qu'il n'y avait pas lieu à expertise sur l'impossibilité de raccordement au réseau de fibre optique. 



Au cours de ses opérations, l'expert a suggéré que soit appelée en cause l'entreprise qui avait posé le revêtement de sol. Conformément à cet avis, la SCI Thirouette a fait assigner la SAS Comptoir des Revêtements devant le juge des référés, qui par ordonnance du 7 juillet 2021 a étendu l'expertise à cette dernière société. 



Le 30 juillet 2021, alors que les opérations d'expertise étaient toujours en cours, la SAS BIOVERGNE Distribution a de nouveau saisi le juge des référés, par une assignation délivrée aux deux sociétés Thirouette et Comptoir des Revêtements, pour demander que la mission de l'expert soit étendue au troisième désordre : l'impossibilité de connexion au réseau de fibre optique. 



Le juge des référés, suivant une ordonnance contradictoire du 5 janvier 2022, a déclaré irrecevable la demande d'extension présentée par la SAS BIOVERGNE Distribution, et a dit que les dépens suivraient le sort de ceux de l'instance engagée au fond, à défaut de laquelle ils resteraient à la charge de la demanderesse. 



Le juge a énoncé que la société demanderesse ne rapportait pas la preuve d'une circonstance nouvelle intervenue depuis sa précédente ordonnance ayant refusé l'expertise sur le troisième désordre allégué, et que les éléments présentés par cette société ne constituaient pas la preuve de l'existence de ce désordre.



La SAS BIOVERGNE Distribution, suivant une déclaration faite au greffe de la cour le 11 janvier 2022, a interjeté appel de cette ordonnance, dans toutes ses dispositions.



 La société appelante expose qu'elle rapporte la preuve, au contraire de ce qu'a énoncé le premier juge, d'éléments nouveaux qui justifient qu'il soit fait droit à sa demande d'extension de l'expertise : elle a sollicité en mars 2021 l'intervention d'une société SCOPELEC, qui n'a pas pu raccorder ses locaux à la fibre optique en raison du blocage de la gaine, provoqué semble-t-il par un écrasement survenu lors du rebouchage d'une tranchée, pendant des travaux de reprise d'un revêtement extérieur en bitume. La SAS BIOVERGNE Distribution précise que l'élément nouveau est constitué par la production de pièces qu'elle n'avait pas versées aux débats lors de la première instance en référé, notamment d'attestations de la société SCOPELEC et de la société Orange. Elle précise que le raccordement à la fibre optique est très important pour elle, et que sa remise en état relève des grosses réparations, qui incombent au bailleur. La SAS BIOVERGNE Distribution demande par suite que l'expertise soit étendue au désordre en cause. 



La SCI Thirouette conclut à la confirmation de l'ordonnance, sauf sur les frais de procédure. Elle fait valoir que la demande d'extension de l'expertise est irrecevable comme l'a énoncé le premier juge, faute d'élément nouveau apparu depuis l'ordonnance de rejet partiel du 20 janvier 2021, dont il n'a pas été relevé appel ; qu'au surplus la SAS BIOVERGNE Distribution ne rapporte pas la preuve du désordre dont elle se plaint ; et que cette société ne justifie non plus d'aucun motif légitime à voir étendre l'expertise à l'impossibilité de se raccorder à la fibre optique, les clauses du bail ne permettant pas de mettre à la charge de la société bailleresse les frais nécessaires à ce raccordement. 



La SAS Comptoir des Revêtements déclare s'en rapporter à l'appréciation de la cour sur le mérite de l'appel. 



L'ordonnance de clôture a été prononcée le 2 juin 2022. 



Il est renvoyé, pour l'exposé complet des demandes et observations des parties, à leurs dernières conclusions, déposées au greffe les 4, 28 et 29 mars 2022.



Motifs de la décision : 



Selon l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. 



Et selon l'article 488 du même code, l'ordonnance de référé, qui n'a pas pas au principal l'autorité de chose jugée, ne peut être modifiée ou rapportée en référé qu'en cas de circonstances nouvelles. 



Le juge des référés du tribunal judiciaire de Cusset, dans son ordonnance du 20 janvier 2021, a limité l'expertise qu'il ordonnait aux seuls désordres affectant le revêtement du sol et les infiltrations de la toiture, et a rejeté toutes autres demandes plus amples ou contraires, en énonçant, dans les motifs de l'ordonnance, que la SAS BIOVERGNE Distribution ne justifiait pas qu'elle serait dans l'incapacité de procéder à des travaux de raccordement « à la fibre », et ne justifiait donc pas d'un motif légitime pour voir prononcer une expertise sur ce point. 



En l'état de ce refus explicite et dûment motivé, il incombe à la société appelante de rapporter la preuve, conformément à l'article 488 du code de procédure civile, de circonstances nouvelles qui justifieraient une modification de la dite ordonnance, et le prononcé d'une mesure d'expertise, sur l'impossibilité alléguée de raccorder ses locaux au réseau de fibre optique. 



La SAS BIOVERGNE Distribution expose qu'elle devait verser, devant le juge auteur de cette première ordonnance, « une pièce concernant la fibre mais [qu'elle] ne l'a pas eue en sa possession lors de l'audience », qu'elle détient désormais cette pièce et la produit aux débats, qu'elle produit aussi une attestation de l'entreprise SCOPELEC du 18 mars 2021, postérieure donc à la première ordonnance, qui établit l'impossibilité de faire usage de la gaine existante, écrasée lors de travaux précédents, ainsi que des pièces émanant de la société Orange, elles aussi postérieures à la première décision en référé, et qui établissent elles aussi l'impossibilité de faire usage de la dite gaine pour y faire passer un conduit de fibre optique. Elle fait valoir qu'il s'agit là d'éléments nouveaux qui permettent de modifier la première ordonnance. 



Certaines des pièces que produit la SAS BIOVERGNE Distribution sont certes nouvelles, en ce sens qu'elles n'ont été établies qu'après l'ordonnance du 20 janvier 2021 : l'attestation informelle d'un technicien de la société SCOPELEC, qui bien que non datée porte mention d'un passage de ce technicien sur les lieux le 18 mars 2021 ; et un message de Mme [M] [S] de la société Orange du 24 mars 2021, confirmant qu'un technicien de cette société n'a pas pu installer « la fibre » lors d'une intervention du 18 mars 2021, en raison d'un blocage dans la gaine située sous le goudron ; en revanche les autres pièces qu'elle produit ne sont pas datées, ou sont antérieures à la dite ordonnance (constat d'huissier du 15 mars 2018). 



Les pièces établies après le 20 janvier 2021 ne constituent pas, en dépit de leur date, la preuve d'un élément nouveau : elles se limitent à attester d'un fait allégué qui était lui-même ancien : l'obturation de la gaine, déjà invoquée devant le juge des référés avant l'ordonnance du 20 janvier 2021 ; ces pièces ne constituent donc ni un fait nouveau, ni la preuve d'un fait nouveau ou de circonstances nouvelles, mais des éléments de preuve nouveaux, présentés au soutien d'un fait ancien. Rien n'empêchait la SAS BIOVERGNE Distribution de recueillir en temps utile ces preuves pour les soumettre au juge des référés lors de la première instance : le président du tribunal judiciaire a d'ailleurs relevé, dans les motifs de son ordonnance du 20 janvier 2021, que cette société avait fait état lors des débats d'une attestation d'un technicien de la société Orange, d'ailleurs mentionnée dans son bordereau de communication de pièces ' ce qui suppose qu'elle la détenait, mais qu'elle a omis de la verser aux débats. 



La SAS BIOVERGNE Distribution ne saurait, par le biais d'une nouvelle demande en référé et sous couvert d'éléments nouveaux, pallier sa carence à présenter en temps utile, au soutien de sa demande initiale, les preuves ou indices nécessaires au succès de sa demande ; il lui appartenait, devant le refus partiel qui lui avait été opposé le 20 janvier 2021, d'interjeter appel de cette ordonnance, et de justifier mieux devant la cour des faits propres à fonder sa demande d'expertise sur le raccordement au réseau de fibre optique ; elle n'est pas recevable, en l'absence de faits ou d'élément nouveaux, à présenter une telle demande dans le cadre d'une nouvelle instance en référé. C'est à bon droit que le premier juge, par l'ordonnance du 5 janvier 2022, a déclaré cette demande irrecevable ; l'ordonnance sera confirmée de ce chef. 



Elle sera réformée sur les frais de procédure, qui seront mis à la charge de la société appelante. 



PAR CES MOTIFS : 



Statuant après en avoir délibéré, publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, mis à disposition des parties au greffe de la cour ;



Confirme l'ordonnance déférée, en ce qu'elle a déclaré irrecevable la demande d'extension de la mission d'expertise présentée par et, statuant à nouveau ;



Infirme la dite ordonnance pour le surplus et, statuant à nouveau,



Condamne la SAS BIOVERGNE Distribution à payer à la SCI Thirouette une somme de 1 500 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile ;



Condamne la SAS BIOVERGNE Distribution aux dépens de première instance et d'appel ; 





Rejette toutes autres demandes, plus amples ou contraires. 



Le greffier, Le président,