Cour d'Appel · 17e chambre — 7 septembre 2022

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 80C



17e chambre



ARRÊT N°



CONTRADICTOIRE



DU 7 SEPTEMBRE 2022



N° RG 20/00574

N° Portalis DBV3-V-B7E-TYZY



AFFAIRE :



[R] [J]



C/



SASU IBM FRANCE









Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 30 janvier 2020 par le Conseil de Prud'hommes Formation paritaire de NANTERRE

Section : E

N° RG : F 17/02359



Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :



Me David METIN 



Me Oriane DONTOT







le : 



RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE SEPT SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT DEUX,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



Monsieur [R] [J]

né le 24 juillet 1959 à [Localité 3]

de nationalité française

[Adresse 2]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentant : Me David METIN de l'AARPI METIN & ASSOCIES, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 159



APPELANT

****************





SASU IBM FRANCE

N° SIRET : 552 118 465

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentant : Me Oriane DONTOT de la SELARL JRF & ASSOCIES, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617 et Me Blandine ALLIX de la SCP FLICHY GRANGÉ AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0461, substitué à l'audience par Me Justine FEVRIER, avocat au barreau de Paris 



INTIMÉE

****************





Composition de la cour :



L'affaire a été débattue à l'audience publique du 8 juin 2022, Madame Clotilde MAUGENDRE, présidente, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :



Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller



qui en ont délibéré,



Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK







Par jugement du 30 janvier 2020, le conseil de prud'hommes de Nanterre (section encadrement) a :

- condamné la société IBM France à payer à M. [R] [J] les sommes suivantes : 

. 22 255,89 euros au titre de rappel de rémunération variable, 

. 2 225,59 euros au titre des congés payés afférents, 

. 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- débouté M. [J] du surplus de ses demandes, 

- débouté la société IBM France de ses demandes, 

- condamné la société IBM France aux entiers dépens. 



Par déclaration adressée au greffe le 26 février 2020 M. [J] a interjeté appel de ce jugement.



Une ordonnance de clôture a été prononcée le 15 février 2022.



Par dernières conclusions remises au greffe le 27 avril 2022, M. [J] demande à la cour de :

- le recevoir en ses demandes et l'y déclarer bien fondé, 

- confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nanterre en date du 30 janvier 2020 en ce qu'il a jugé que son plan de commissionnement lui ouvrait le droit au bénéfice du coefficient multiplicateur de 3,5 et en ce qui lui a alloué la somme de 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- infirmer le jugement sur le quantum en ce qu'il a condamné la société IBM France à lui payer à la somme de 24 481,48 euros au titre du rappel de la rémunération variable du second semestre 2015 et des congés payés afférents, 

statuant à nouveau, 

- condamner la société IBM France à lui payer la somme de 21 716,51 euros au titre du rappel de la rémunération variable du second semestre de l'année 2015 outre 2 171,65 euros de congés payés afférents,

sur le licenciement, 

à titre principal, 

- infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nanterre en date du 30 janvier 2020 en ce qu'il l'a débouté de sa demande relative à la nullité de son licenciement au titre de la discrimination fondée sur l'âge, 

- condamner en conséquence la société IBM France à lui verser la somme de 347 000 euros nets de CSG et de CRDS à titre d'indemnité de licenciement nul,

- condamner la société IBM France à lui verser la somme de 150 000 euros au titre des dommages et intérêts en raison du préjudice subi du fait de la discrimination,

à titre subsidiaire, 

- infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nanterre en date du 30 janvier 2020 en ce qu'il l'a débouté de sa demande de voir juger son licenciement pour insuffisance professionnelle dépourvu de cause réelle et sérieuse, 

- condamner en conséquence la société IBM France à lui verser la somme de 347 000 euros nets de CSG et de CRDS à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

en tout état de cause et infirmant le jugement, 

- condamner la société IBM France à lui verser les sommes suivantes : 

. 17 958 euros à titre du solde de l'indemnité compensatrice de préavis,

. 1 795,80 euros, congés payés afférents,

. 13 336,75 euros à titre de solde de l'indemnité conventionnelle de licenciement,

sur les autres demandes, 

- ordonner la remise des documents de fin de contrat conformes dans un délai de 8 jours à compter de la décision rendue et sous astreinte de 100 euros par jour de retard, 

- fixer la moyenne des salaires bruts à la somme de 16 570 euros,

- condamner la société IBM France à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- assortir ces sommes des intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes de Nanterre en date du 8 septembre 2017, 

- ordonner la capitalisation des intérêts, 

- condamner la société IBM France aux entiers dépens, y compris les éventuels frais d'exécution de l'arrêt à intervenir. 





Par dernières conclusions remises au greffe le 16 mai 2022, la société IBM France demande à la cour de :

à titre principal, 

- dire que le licenciement de M. [J] pour insuffisance professionnelle n'est pas fondé sur une discrimination et repose sur une cause réelle et sérieuse,

- dire que M. [J] a perçu la totalité de ses commissions au titre de l'année 2015,

- constater qu'elle a fait droit à la demande de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement de M. [J] en lui versant un complément d'un montant de 2 999 euros brut,

en conséquence,

- infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nanterre en ce qu'il l'a condamnée à verser à M. [J] une somme 22 255, 89 euros brut à titre de rappel de commissions au titre de l'année 2015, outre 2 225,59 euros de congés payés y afférents et une somme de 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nanterre en ce qu'il a, d'une part jugé que la nullité du licenciement ne saurait être soulevée et que le licenciement pour insuffisance professionnelle de M. [J] est fondé, d'autre part en ce qu'il l'a débouté de l'intégralité de ses autres demandes, 

ainsi,

- débouter M. [J] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, 

- condamner M. [J] à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamner M. [J] aux entiers dépens qui seront recouvrés par Me Dontot, JRF & Associés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile,

à titre subsidiaire, si par extraordinaire la cour d'appel de Versailles venait à juger le licenciement de M. [J] sans cause réelle et sérieuse,

- limiter l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 

80 888,41 euros brut, 

- limiter la condamnation au titre de l'article 700 du code de procédure à de plus justes proportions, 

- débouter M. [J] de l'ensemble de ses autres demandes. 



LA COUR,



M. [R] [J] a été engagé par la société Telelogic, en qualité de « Business Manager », par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 25 juin 2007.



La société Telelogic a été rachetée par la société IBM en novembre 2008 et les contrats de travail ont été transférés automatiquement.



Les relations contractuelles étaient régies par la convention collective de la métallurgie.



En dernier lieu, M. [J] occupait le poste de « Secteur Leader » (Directeur de secteur) et percevait une rémunération mensuelle fixe de 10 296 euros bruts, outre une rémunération variable.



Par lettre du 25 novembre 2016, M. [J] a été convoqué à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement, fixé le 8 décembre 2016.



Il a été licencié par lettre du 19 décembre 2016 pour insuffisance professionnelle dans les termes suivants : 



« 



( ...)



En janvier 2015, vous avez été nommé au poste de « France Cloud Software Business Executive ». Vos missions principales consistaient notamment à manager et animer une équipe de commerciaux en charge de la vente de produits, de solutions ou de services IBM afin d'atteindre les objectifs qui vous étaient fixés. En tant que leader d'une équipe commerciale, vous deviez faire preuve d'exemplarité pour accompagner vos équipes afin de favoriser un environnement propice à une culture du client et de ses attentes. 

Vous vous étiez notamment engagé dans votre évaluation (« Personal Business Commitment/PBCC ») 2015 à atteindre des objectifs financiers, à transformer le modèle commercial d'IBM, à développer un mode de travail flexible et adapté à l'évolution des besoins clients de l'ensemble des équipes Cloud. 

 

Par ailleurs, vous aviez également signé une lettre d'objectifs vous permettant d'améliorer votre potentiel de gains en mars et août 2015. Ces lettres prévoyaient que votre commission était basée sur le revenu généré et vos résultats commerciaux étaient mesurés sur l'ensemble des résultats de votre territoire. Or, dès le premier semestre 2015, vos résultats étaient nettement insuffisants puisque vous ne réalisiez que 64 % de votre objectif primaire et 23 % de votre objectif secondaire. 

 

En septembre 2015, votre manager vous demandait de redresser rapidement la situation en raison notamment de vos résultats transactionnels (vente de produits/logiciels) très en dessous des objectifs (2,3 M€ pour un objectif de 7,2 M€) et en retrait de 35% par rapport aux résultats à la même date l'année précédente. Il mettait en avant votre manque d'échanges avec les autres entités commerciales d'IBM impactant votre capacité à générer de nouvelles affaires. Il vous reprochait également votre positionnement lors de certaines décisions prises collégialement avec le management, antagoniste avec votre rôle de manager et contribuant à générer des contestations à la chaîne. Il vous proposait son aide pour vous aider à renouer avec le succès, à adapter votre pratique et atteinte votre objectif pour la fin de l'année 2015. 

 

Vous ne parveniez toutefois pas à améliorer la situation et c'est sans surprise que vous étiez noté 3 au titre de votre évaluation 2015 vous plaçant parmi les collaborateurs les plus faibles devant s'améliorer. Dans ses commentaires, votre manager indiquait que les résultats du Cloud Software n'atteignent que 47% des objectifs en transactionnel. Les résultats concernant les revenus transactionnels étaient encore plus bas puisqu'ils ne constituaient que 13% de l'objectif, soit ' 84% par rapport aux résultats de l'année précédente. Il indiquait également votre manque de travail d'équipe avec les autres parties prenantes d'IBM notamment les équipes Software ce qui vous a empêché d'améliorer la qualité de vos affaires. 

 

En raison de vos résultats, il a été décidé rapidement de vous confier d'autres fonctions afin de vous permettre de remédier à cette situation. C'est ainsi que vous avez rejoint l'équipe CST (Cognitive Solution Team), au début 2016, en qualité de Leader des secteurs Distribution, Energy et Utilities, Telco, Transports, CSI et Secteur Public. 

 

En mars 2016, vous avez accepté un plan de commissions, vos objectifs. Or, au premier semestre, vous n'avez signé aucune affaire ce qui compte tenu de votre expérience était inacceptable. 

 

Vous vous étiez également engagé dans l'outil d'évaluation Check Point à tenir certains engagements. 

 

En octobre 2016, votre manager vous indiquait que vous n'aviez tenu aucun de ces engagements: notamment, approfondir votre connaissance du domaine cognitif pour devenir plus crédible dans ce domaine. En outre, vous n'aviez pas signé les 3 contrats cognitifs au cours du premier semestre comme vous vous y étiez engagé. Votre manager ajoutait que les résultats au premier semestre ainsi qu'au troisième trimestre étaient faibles et qu'il attendait d'un vendeur et d'un responsable de service plus de leadership, d'expertise, de concentration sur les objectifs et d'esprit d'équipe. Il concluait en faisant part de son inquiétude sur vos performances très en dessous des attentes d'IBM. 

 

En dépit de cette alerte, en novembre 2016, votre manager constatait à nouveau la carence de vos résultats et de votre engagement individuel car les deux seules affaires signées sur le troisième trimestre n'étaient pas le fruit de votre contribution. Il vous demandait de remédier à cette situation notamment en lui présentant votre plan d'action. 

Cependant, aucune amélioration n'était constatée malgré l'aide de votre management. 

 

En conséquence des éléments qui précèdent nous considérons que l'ensemble de ces manquements et comportements réitérés sont constitutifs d'une insuffisance professionnelle. (')»

Le 8 septembre 2017, M. [J] a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre afin de fixer son salaire moyen, dire son licenciement nul ou, à défaut, dépourvu de cause réelle et sérieuse, dire qu'une discrimination liée à l'âge est avérée dans son licenciement et solliciter le paiement de diverses sommes de nature salariale et de nature indemnitaire.



Sur le rappel de rémunération variable du second semestre 2015 :



Le 29 juillet 2015, l'employeur a présenté au salarié un plan de commissionnement pour le second semestre 2015. Ce plan distinguait trois types d'objectifs : le primaire comptant pour 55 % de la rémunération variable, le secondaire comptant pour 30 % et les challenges comptant pour 15 %.



Contrairement à ce que soutient l'employeur en se prévalant d'une « View letter » ( pièce E n°4), ce plan prévoyait l'application d'un coefficient d'accélérateur de commissions de 3,5 (pièces S n°34 et E n°31) en cas de dépassement des objectifs supérieurs à 100 % et inférieur à 200 %.



L'existence de ce coefficient est confirmée par le mail du 7 août 2015 émis par Mme [N], vice-présidente, qui énonce « L'application du paiement « accélérateurs » sur la réalisation au-dessus de 100% durant 2H 2015 sera subordonnée à la réalisation de 75 % de vos objectifs de revenus attribués à la fois pour Mobile et Bluemix ».



Ce mail n'instaure pas le coefficient d'accélération mais en précise, ou modifie, les conditions d'attribution.



L'employeur soutient que le salarié a accepté le plan de commissionnement seulement le 8 septembre 2015 et que cette modification lui est donc opposable.



Cependant, les demandes réitérées de l'employeur formulées les 7 septembre et 10 décembre 2015 (pièces S n°66 à 66 ter) sollicitant l'accord du salarié pour cet addendum démontrent suffisamment que celui-ci avait accepté la version précédente.



Dès lors qu'il n'y a pas de désaccord entre les parties sur la base de calcul et le calcul lui-même retenus par le salarié pour solliciter le complément de rémunération variable résultant de l'application du coefficient d'accélération, il convient, infirmant le jugement, de condamner l'employeur à payer au salarié de ce chef la somme de 21 716,51 euros outre les congés payés afférents.



Sur le solde de l'indemnité compensatrice de préavis, les congés payés afférents et l'indemnité conventionnelle de licenciement :



Le salarié formule cette demande sur la base d'une rémunération moyenne mensuelle de 16 570,71 euros après intégration du rappel de rémunération variable.



L'employeur fait valoir que ce rappel n'a pas à être pris en compte et que la base de calcul des deux indemnités litigieuses n'est pas la même.



L'inexécution du préavis ne doit entraîner aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise. Si la rémunération du salarié est composée d'une partie fixe et d'une partie variable proportionnelle aux résultats obtenus, la part variable que le salarié aurait perçue s'il avait travaillé doit être prise en compte.



Il n'est pas discuté que le salarié a perçu une indemnité compensatrice de préavis de 

81 462 euros, soit 13 577 euros par mois, ce qui démontre, le salaire fixe brut étant de

10 296 euros, bruts, que la rémunération variable a été prise en compte.



Le rappel de rémunération variable accordé l'étant au titre de l'année 2015, et le préavis dont il a été dispensé s'étendant sur le 1er semestre 2017, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de solde d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents.





L'indemnité conventionnelle de licenciement est calculée sur la moyenne mensuelle des appointements ainsi que des avantages et gratifications contractuels dont l'ingénieur ou cadre a bénéficié au cours de ses 12 derniers mois précédant la notification du licenciement.



Le solde de rémunération variable a été accordé au titre du second semestre 2015 et le licenciement est intervenu le 19 décembre 2016, il n'a donc pas à être pris en compte pour le calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement.



Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes de ce chef.



Sur la rupture :



Le salarié conteste toute insuffisance professionnelle et remet en cause les éléments chiffrés soutenus par l'employeur en les estimant inexacts et lacunaires.



L'employeur réplique que l'insuffisance reprochée est patente et que les mauvais résultats de 

M. [J] sont démontrés.



L'insuffisance professionnelle constitue un motif de licenciement dès lors qu'elle repose sur des éléments objectifs matériellement vérifiables au regard des responsabilités du salarié.



Sur les mauvais résultats en 2015



Il n'est pas discuté qu'en janvier 2015 le salarié a été nommé « France Cloud Software Business Executive » (responsable commercial pour les produits logiciels Cloud en France) et que des objectifs lui ont été fixés.



Pour le premier semestre, ils étaient (pièce S n°19) de 6 745 000 euros pour l'objectif primaire et de 3 000 000 euros pour l'objectif secondaire et il est établi, et d'ailleurs non discuté, que le salarié a atteint 4 337 878 euros pour l'objectif primaire et 697 264 euros pour l'objectif secondaire, soit respectivement un taux d'atteinte de 64,31 % et 23,24 % de l'objectif fixé. 



Pour le second semestre, l'objectif primaire fixé était de 8 884 866 euros et l'objectif secondaire de 2 139 462 euros. L'objectif primaire atteint était de 2 683 775 euros et l'objectif secondaire de 3 346 828 euros, soit respectivement un taux d'atteinte de 30,21 % et 156,42 %. 



Sur l'ensemble de l'année le salarié a donc atteint 44,92 % de l'objectif primaire et 78,69 % de l'objectif secondaire.



Pour établir que cette non-atteinte des objectifs résulte de l'insuffisance professionnelle du salarié, l'employeur se prévaut (pièce E n°37) d'un tableau daté du 21 octobre 2015, qui ne prend donc pas en compte l'intégralité de la période litigieuse, pour en déduire que la France a réalisé 3,7 millions de moins que son objectif. 



Si ce chiffre apparaît effectivement sur le tableau, sur la ligne « transactional », en négatif, comme celui d'une diminution de 36% par rapport à 2014 et d'un taux de réalisation de 38 %, à juste titre le salarié fait valoir que l'employeur ne justifie pas de l'objectif fixé et que les logiciels transactionnels qu'il vend (Mobile First, Bluemix), dont les résultats sont intégrés dans la ligne « transactional » ont un taux de réalisation supérieur à 100 %. 



Egalement à juste titre, il se prévaut de ce que le 20 novembre 2015 (pièces S n°13 et 14) lui ont été transmis les nouveaux objectifs fixés le 28 octobre 2015 pour l'ensemble des pays européens dont la France : l'objectif « transactional » (primaire) est passé à 4 310 000 euros au lieu de 8 884 966 euros et l'objectif ACV Bluemix (secondaire) à 1 600 000 euros au lieu de 

2 139 000 euros, ce qui ramène le taux d'atteinte des résultats à 63, 52 % pour l'objectif primaire et à 87,92 % pour l'objectif secondaire. 



Le Personal Business Commitments (pièce E n°3) de M. [J] pour l'année 2015 aboutit à une note 3 : parmi les plus faibles contributeurs de cette année, doit s'améliorer. 





L'évaluation fait état d'un environnement des affaires difficile, d'une attitude de « jamais abandonner » qui a permis de conclure quelques contrats avec son équipe, d'un manque de collaboration avec le reste de l'équipe IBM et notamment l'équipe SWG qui n'a pas permis d'obtenir la contribution pleine du reste d'IBM pour aider à améliorer ses activités. Elle ajoute que pour ce qui est du leadership il a fait du bon travail de requalification avec la nouvelle équipe SW Cloud, en assurant de nombreuses séances de formation et qu'il a réalisé des actions de dynamisation pour relancer certains membres de son équipe.

 

Il ne peut qu'être constaté que l'appréciation littérale n'est pas homogène avec la note 3 attribuée. 



S'agissant du manque de communication avec les autres entités commerciales d'IBM, l'employeur ne communique aucun élément probant. 



Il en est de même sur le manque de soutien des décisions de la direction. En effet, (pièces S n°15 à 16) il résulte des échanges de mails des mois de janvier et février 2015 que si le salarié a discuté, dans les limites de l'exercice de sa liberté d'expression, le bien-fondé les décisions de modification de « capping » il n'a pas refusé de les expliquer à son équipe. 



L'examen des éléments versés au débat n'établit pas l'insuffisance de résultats résultant de l'insuffisance professionnelle alléguées en 2015.



Sur les mauvais résultats en 2016 



En janvier 2016, le salarié a rejoint l'entité Watson (pièce S n°23) en qualité de « WA Client Engagement », non-manager et a signé une Quota Letter Absolute Sales Plan le 29 février 2016 fixant une commission de 5% pour un chiffre d'affaires allant jusqu'à 2 990 000 $ puis de 6% au-delà.



Il a intégré la BU CST (Cognitive Solution Team) à sa création le 17 mars 2016 (pièce S n°26) et une mission d'encadrement de cinq vendeurs lui a alors été confiée.



Le 10 août 2016 (pièce S n°24), il a signé un « Absolute Sales Plan » prévoyant une commission de 5% jusqu'à un chiffre d'affaires de 3 600 000 $ puis de 6% au-delà.



D'après un document interne, non discuté par l'employeur (pièce S n°96) un « plan absolu » est mis en place dans les cas où la fixation des quotas est difficile ou dans des marchés où il n'y a pas d'historique de dépenses informatique précis des clients.



Ces « Absolute Sales Plan » n'ont donc pas la même valeur que les objectifs. 



L'employeur se prévaut d'un plan d'objectifs (pièce E n°5), appelé par le salarié Check point 2016, mettant à la charge du salarié la signature de trois contrats cognitifs pendant la période du premier semestre 2016 pour un montant lors de la signature de 500 K€. 



Le salarié fait valoir qu'il a obtenu une rémunération variable de 9 939,50 euros pour la signature du contrat de 198 K€ de logiciel Watson Explorer (WEX) avec Airbus au premier semestre 2016. L'employeur réplique qu'il n'a pas travaillé à ce contrat et qu'il s'agit d'une attribution automatique car les contrats signés par les autres commerciaux étaient situés sur son territoire. Il tire argument de mails de Mme [A] (pièce E n°29) indiquant que les signatures Airbus du 2eme trimestre 2016 n'étaient pas dans le périmètre de M. [J]. Il s'agit d'opportunités n°2H-WMENW61. Mais (pièce E n°28) le contrat ayant donné lieu à commission à M. [J] concerne une affaire DC2B97PN. Par ailleurs, il résulte des échanges de mails relatifs à ce contrat (pièces S n°225) que M. [J] était en copie destinataire des échanges de mails entre Airbus et l'interlocuteur IBM M. [H] et parfois même le destinataire. Il est établi que 

M. [J] a participé à la signature du contrat.



Egalement, (pièce S n°41) le mail du 3 novembre 2016 de M. [I], client director, démontre que M. [J] a participé à la signature du contrat signé avec BYTL. 





Par mails des 7 et 14 novembre 2016, (pièces S n°33 et 34) M. [B], son manager, a reproché au salarié de n'avoir signé aucun contrat au premier semestre et qu'au second semestre les deux seuls contrats signés l'avaient été sans sa contribution et lui a demandé un plan d'action.

Le salarié a alors proposé le plan d'action sollicité.



Enfin, il démontre avoir suivi une formation C2C de trois jours en avril 2016, avoir été confronté à au moins un projet cognitif chez un client et avoir signé trois contrats pour un montant global de 500 000 euros et avoir ainsi respecté les engagements du Check Point 2016.



Il résulte de ces éléments que l'insuffisance professionnelle pour l'année 2016 n'est pas démontrée.



En conséquence, l'insuffisance professionnelle alléguée n'est pas constituée.



Sur le caractère discriminatoire de la rupture :



Le salarié, qui précise avoir été licencié à l'âge de 57 ans avec une ancienneté de 10 années, soutient que le véritable motif de son licenciement est son âge. 



L'employeur réplique que le salarié n'apporte pas la preuve qui lui incombe et que son insuffisance professionnelle a été largement démontrée.



En cas de litige relatif à une discrimination, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et il incombe à la partie défenderesse, au vu des ces éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, le juge formant sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



Au soutien de sa demande, le salarié a établi que l'insuffisance professionnelle alléguée n'était pas établie.



Il produit aussi les attestations de MM. [L], [F], [D], [C] et [W]. (pièces S n° 98 à 101)



M. [C] atteste avoir été brutalement licencié le 15 décembre 2016 à 52 ans et 9 mois pour insuffisance professionnelle alors que pendant 27 ans, il avait été reconnu comme un solide contributeur. Il précise qu'en discutant avec des collègues il a constaté que plusieurs collègues, au profil comme lui de plus de 50 ans avaient été licenciés pour le même motif en 2016 et 2017. 

M. [W], né en 1966, témoigne que la direction d'IBM à diverses reprises en 2016 et 2017 lors de séances publiques et plénières a affirmé sa volonté de rajeunir ses équipes en expliquant que la moyenne d'âge était trop élevée. Il précise avoir dû se porter « volontaire » à une rupture conventionnelle collective en 2018. 



M. [D] indique avoir été licencié pour faute, de manière vexatoire, le 3 décembre 2016, à 57 ans et un mois, après avoir travaillé pendant 27 ans pour IBM en étant positionné sur des dossiers importants.



M. [F] licencié pour insuffisance professionnelle le 31 mars 2017 à 56 ans et 10 mois après 33 ans de travail et M. [L] licencié pour insuffisance professionnelle le 29 mars 2017 à 53 ans avec une ancienneté de 9 ans confirment les témoignages précédents. 



Le salarié communique également des articles de presse relatifs à une action collective aux Etats Unis dirigée contre IBM au motif que la compagnie licencie les salariés seniors et un tract de la CFDT du 14 novembre 2018 évoquant l'usage qu'IBM fait du Checkpoint pour préparer les licenciements.



La circonstance que le licenciement injustifié du salarié soit intervenu concomitamment au licenciement de nombreux autres salariés du même âge laisse présumer l'existence d'une discrimination fondée sur l'âge.





Dès lors que l'employeur n'établit pas la cause étrangère à cette discrimination ayant fondé le licenciement, il convient, infirmant le jugement, de dire que la discrimination sur l'âge est établie.



En conséquence, le licenciement, qui résulte de la discrimination établie, doit être déclaré nul.

Le salarié victime d'un licenciement nul qui ne demande pas sa réintégration a droit à une indemnité qui ne saurait être inférieure à six mois de salaire.



Au regard de son âge au moment du licenciement, 57 ans, de son ancienneté d'environ 10 ans dans l'entreprise, du montant de la rémunération qui lui était versée, de ce qu'il justifie avoir perçu les allocations Pôle emploi jusqu'à la fin de sa période d'indemnisation et de ce qu'il a demandé la liquidation de ses droits à la retraite complémentaire le 13 octobre 2021, le préjudice matériel et moral subi sera réparé par l'allocation de la somme de 150 000 euros.



Dès lors que la base de calcul de l'indemnité pour licenciement nul est constituée des salaires bruts, cette indemnité sera accordée en brut.



Le salarié, qui sollicite des dommages et intérêts au titre de la discrimination, ne caractérise pas avoir subi un préjudice distinct de celui réparé au titre du licenciement nul. Le jugement sera confirmé en ce qu'il l'a débouté de sa demande de ce chef.



Sur la remise des documents de rupture :



Sans qu'il soit besoin d'assortir cette mesure d'une astreinte, il convient d'ordonner à la société IBM France de remettre à M. [J] une attestation Pôle emploi, un bulletin de salaire récapitulatif et un certificat de travail conformes au présent arrêt.



Sur les intérêts :



Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et la créance indemnitaire à compter du présent arrêt.



Les intérêts échus des capitaux porteront eux- mêmes intérêts au taux légal dès lors qu'ils seront dus pour une année entière à compter de la demande qui en a été faite . 



Sur la demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile :



Le jugement sera confirmé en ce qu'il a alloué de ce chef au salarié la somme de 1 200 euros.



Il est inéquitable de laisser à la charge de M. [J] les frais par lui exposés non compris dans les dépens à hauteur de 3 000 euros au titre des frais exposés en cause d'appel.



PAR CES MOTIFS :



Statuant publiquement et contradictoirement, en dernier ressort et par mise à disposition au greffe,



INFIRME partiellement le jugement,



Statuant à nouveau,



DIT le licenciement nul,



CONDAMNE la société IBM France à payer à M. [J] les sommes suivantes :

. 150 000 euros bruts à titre d'indemnité pour licenciement nul, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

. 21 716,51 euros à titre de rappel de rémunération variable du second semestre 2015,

. 2 171,65 euros à titre de congés payés afférents,

ces sommes avec intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation,



DIT que les intérêts échus des capitaux porteront eux-mêmes intérêts au taux légal dès lors qu'ils seront dus pour une année entière à compter de la demande qui en a été faite,



ORDONNE à la société IBM France de remettre à M. [J] une attestation Pôle emploi, des bulletins de salaire et un certificat de travail rectifiés,



CONFIRME pour le surplus le jugement,



DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,



CONDAMNE la société IBM France à payer à M. [J] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en cause d'appel,



DÉBOUTE la société IBM France de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



CONDAMNE la société IBM France aux dépens.



- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Madame Clotilde Maugendre, présidente et par Madame Dorothée Marcinek, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



La Greffière La Présidente