Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 6 — 7 septembre 2022

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS





COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 6 - Chambre 6



ARRET DU 07 SEPTEMBRE 2022



(n° 2022/ , 2 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 19/11514 - N° Portalis 35L7-V-B7D-CA7UR



Décision déférée à la Cour : Jugement du 18 Octobre 2019 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° 18/01123





APPELANT

 

Monsieur [B] [S]

[Adresse 1]

[Localité 3]



Représenté par Me Elodie DANA-ABIKER, avocat au barreau de PARIS





INTIMÉES 



SARL ESEARCHVISION DIGITAL (ESVD)

[Adresse 2]

[Localité 4]



Représentée par Me Vincent RIBAUT de la SCP GRV ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0010



SA ESEARCH VISION (ESV)

[Adresse 2]

[Localité 4]



Représentée par Me Vincent RIBAUT de la SCP GRV ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0010





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 31 mai 2022, en audience publique, devant la Cour composée de :



Madame Christine DA LUZ, Présidente de chambre

Madame Nadège BOSSARD, Conseillère

Monsieur Stéphane THERME, Conseiller



qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Monsieur Stéphane THERME, Conseiller, dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile.



Greffier : Madame Julie CORFMAT, lors des débats





ARRÊT :



- contradictoire,

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,

- signé par Madame Christine DA LUZ, Présidente de chambre et par Madame Julie CORFMAT, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 





RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE :



M. [S] a créé la société Komilfo, dont il était l'un des associés.



Au cours de l'année 2014, la société anonyme Esearchvision (ESV) a racheté la société Komilfo. L'acte de cession a prévu l'apport des parts sociales détenues par M. [S] et M. [M], l'autre associé en contrepartie de droits à venir dans la société ESV et de la conclusion d'un contrat de travail avec chacun.



La société ESV a pour activité le développement d'applications technologiques dans le domaine de la publicité et de l'achat d'espaces publicitaires. Elle fait partie d'un groupe, qui comprend également la SARL eSearchvision Digital (ESVD) .



M. [S] a intégré la société ESV par contrat de travail à durée indéterminée en date du 3 mars 2014 en qualité de directeur marketing.



M. [S] était gérant de la société MF Diffusion, qui facturait des prestations de services à la société ESV, puis à la société ESVD.



M. [S] a démissionné de la société ESV le 1er février 2016, avec un terme du préavis le 14 mars 2016. Il a été embauché par la société ESVD en qualité de directeur marketing, dans le cadre d'un contrat de travail à temps partiel du 15 mars 2016.



Le 25 septembre 2017, M. [S] a été convoqué à un entretien préalable à un licenciement, avec mise à pied à titre conservatoire. Il a été licencié pour faute grave par lettre du 11 octobre 2017.



M. [S] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris le 16 février 2018 pour contester le licenciement, demander des rappels de salaire et indemnités.



Par jugement du 18 octobre 2019, le conseil de prud'hommes a :

Débouté M. [S] de l'ensemble de ses demandes

Débouté la société ESV et la société ESVD de leur demande respective relative à l'article 700 du code de procédure civile,

Condamné M. [S] aux entiers dépens.



M. [S] a formé appel par acte du 15 novembre 2019, précisant les chefs contestés dans un document joint à l'acte d'appel, qui y fait expressément référence.



Par conclusions déposées au greffe et notifiées le 18 mars 2022, M. [S] demande à la cour de:

Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Paris du 18 octobre 2019 en l'ensemble de ses dispositions, 

Statuant à nouveau : 

A titre principal 

Sur la nature des relations contractuelles 

Requalifier les contrats de prestations de service en contrats de travail, 

Déclarer que ESV et ESV Digital sont co-employeurs de M. [S], 

Sur le salaire moyen et le salaire de base devant être retenus

Dire et juger que le salaire mensuel de base s'élevait à 8 333,34 euros 

Fixer la moyenne des douze dernières rémunérations à 10 413 euros 

Sur l'exécution du contrat de travail : 

Condamner solidairement les sociétés ESV SA et ESV Digital à verser les sommes suivantes à M. [S]: 

- 56 783,33 euros à titre de rappels de salaires pour la période du mois de mars à septembre 2017 

- 5 678,33 euros à titre de congés payés y afférents 

- 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour illicéité de la clause d'exclusivité insérée dans le contrat de travail à temps partiel 

- 70 443, 51 euros, au titre des heures supplémentaires non rémunérées 

- 7 044, 35 euros au titre de l'indemnité pour congés payés afférents 

- 21 647, 88 euros au titre du repos compensateur 

- 15 859, 00 euros à titre d'indemnité pour congés payés non pris car supprimés 

- 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de représentants du personnel

- 1 892,26 euros à titre de remboursement des frais engagés pour le compte des sociétés ESV 

- 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat 

de travail 

Sur le licenciement : 

- Dire et juger que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse 

- En tout état de cause, le licenciement ne repose pas sur une faute grave 

- L'employeur s'est rendu coupable de travail dissimulé au préjudice de M. [S] en raison de la véritable nature des contrats de prestations de services et du nombre d'heures supplémentaires accomplies, 

En conséquence : 

Condamner solidairement les sociétés ESV SA et ESV Digital à verser les sommes suivantes à M. [S] : 

- 41 650 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 

- 31 238 euros au titre du préavis 

- 3 124 euros à titre de congés payés afférents au préavis 

- 10 204,74 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement 

- 5 206 euros au titre de la mise à pied injustifiée 

- 520,60 euros à titre de congés payés afférents à la mise à pied injustifiée 

- 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice distinct résultant du caractère vexatoire de la rupture, 

Sur le travail dissimulé : 

Dire et juger que l'employeur s'est rendu coupable de travail dissimulé au préjudice de M.[S] en raison de la véritable nature des contrats de prestations de services et du nombre d'heures supplémentaires accomplies 

En conséquence : 

Condamner solidairement les sociétés ESV SA et ESV Digital à verser à M. [S] la somme de 62 476 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

A titre subsidiaire 

Sur la nature des relations contractuelles

Dire et juger que M. [S] occupait un poste de cadre position 3.4 de la convention collective de la publicité 

Dire et juger que M. [S] a travaillé à temps complet jusqu'à la rupture des relations contractuelles soit 35 heures par semaine 

Sur le salaire moyen et le salaire de base devant être retenus

Dire et juger que le salaire mensuel de base s'élevait à 3 337 euros 

Fixer la moyenne des douze dernières rémunérations à 4 315 euros 

Sur l'exécution du contrat de travail : 

- Déclarer nulle la clause d'exclusivité du contrat de travail à temps partiel,

En conséquence : 

Condamner solidairement les sociétés ESV SA et ESV Digital à verser les sommes suivantes à M. [S] : 

- 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour illicéïté de la clause d'exclusivité insérée dans le contrat de travail à temps partiel, 

- 33 810 euros, au titre de rappel de salaires correspondant à la durée effective de travail réalisée, 

- 3 381 euros au titre de l'indemnité pour congés payés afférents 

- 8 668,68 euros au titre du repos compensateur 

- 12 148 euros à titre d'indemnité pour congés payés non pris car supprimés, 

- 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de présence de représentants du 

personnel, 

- 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail, 

A titre infiniment subsidiaire

Sur le salaire moyen et le salaire de base devant être retenus

Dire et juger que le salaire mensuel de base s'élevait à 3 337 euros 

Sur l'exécution du contrat de travail: 

Déclarer nulle la clause d'exclusivité du contrat de travail à temps partiel

En conséquence : 

Condamner solidairement les sociétés ESV SA et ESV Digital à verser les sommes suivantes à M. [S] : 

- 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour illicéïté de la clause d'exclusivité insérée dans le contrat de travail à temps partiel, 

- 12 148 euros à titre d'indemnité pour congés payés non pris car supprimés, 

- 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de présence de représentants du personnel, 

- 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail, 

En tout état de cause : 

Débouter les sociétés ESV SA et ESV Digital de toutes leurs demandes, 

Condamner solidairement les sociétés ESV SA et ESV Digital à 15 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. 



Par conclusions déposées au greffe et notifiées le 28 mars 2022, la société ESV et la société ESVD demandent à la cour de :

Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Paris le 18 octobre 2019 en ce qu'il a débouté M. [S] de l'ensemble de ses demandes; 

En conséquence, 

In limine litis et à titre principal, 

Dire et juger que les réclamations de M. [S] pour de prétendues prestations dont il indique qu'elles ont été facturées par la société MF DIFFUSION ne relève pas de la compétence de la juridiction prud'homale 

A titre subsidiaire, 

Dire et juger M. [S] irrecevable à agir en ses demandes relatives aux prestations facturées par la société MF Diffusion ; 

En tout état de cause, 

Débouter M. [S] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ; 

Condamner M. [S] à payer aux sociétés EsearchVision et eSearchVisionDigital la somme de 15 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; 

Condamner M. [S] à supporter les entiers dépens de l'instance. 



L'ordonnance de clôture a été rendue le 10 mai 2022.



MOTIFS



Sur la requalification en contrat de travail



M. [S] demande la requalification des contrats de prestations de service de la société MF Diffusion en contrat de travail avec les sociétés ESV et ESVD.



In limine litis, la société ESV et la société ESVD font valoir que les réclamations relatives aux prestations de service ne relèvent pas de la compétence de la juridiction prud'homale.



La demande formée par l'appelant est relative à une qualification de contrat de travail, qui relève bien de la compétence de la juridiction saisie.



Celui qui revendique l'existence d'un contrat de travail doit en rapporter la preuve.



M. [S] explique que lors de la cession de la société Komilfo il était convenu que son activité se poursuive dans le cadre d'un contrat de travail, dont la rémunération serait complétée par des factures de prestations par la société MF Diffusion. Il indique que les éléments produits démontrent un lien de subordination avec les sociétés ESV et ESVD dans le cadre d'un co-emploi.



L'extrait Kbis de la société MF Diffusion n'est pas produit, ni les statuts de cette société, mais il n'est pas contesté que M. [S] en est le gérant.



Les factures de la société MF Diffusion sont libellées à la société Komilfo jusqu'au mois de décembre 2015, puis à la société ESV à partir du mois du mois de janvier 2016, et ce jusqu'au 31 août 2017.



M. [S] a adressé de nombreux messages tant au directeur financier qu'au gérant des sociétés ESV et ESVD dans lesquels il fait état du montant de sa rémunération globale et des factures de prestations impayées.



Dans un courriel, le gérant des sociétés ESV et ESVD répond '[L] n'est pas sur 120K, il est sur 100K comme toi. Je te confirme qu'on lui a fait des avances, parce qu'il avait des problèmes d'argent bien connus, mais ça ne lui fait pas un salaire de 120K, cela continue à être une avance'.



Un virement de 20 000 euros a été adressé par la société ESV à M. [S] le 5 septembre 2017 avec le libellé 'Acompte sur factures'.



Le mail du gérant de la société n'est pas explicite quant à l'existence d'un salaire global qui serait en réalité composé d'un salaire fixe et de factures de prestations. Il doit être appréhendé à la lecture du protocole de cession des parts de la société Komilfo qui indique que [L] [M] devait bénéficier d'un salaire annuel de 80 000 euros, alors que celui de M. [S] était défini comme un 'minimum wage', c'est à dire le salaire minimum. 



M. [S] verse aux débats de nombreux mails relatifs au recrutement et à la rémunération de collaborateurs, ainsi qu'au contrôle d'opérations. Ils portent tous sur les activités au sein des sociétés ESV et ESVD, dans lesquelles M. [S] avait la qualité de salarié dans le cadre des deux contrats de travail successifs, de sorte qu'ils mettent en évidence le lien de subordination dans ceux-ci. Aucun élément produit ne démontre que des consignes lui auraient été données pour les prestations qui étaient accomplies par la société MF Diffusion.



M. [S] explique que le lien de subordination est également démontré par le pouvoir de sanction, caractérisé par le fait qu'il a été mis un terme aux relations avec la société MF Diffusion en même temps que le licenciement.







Le 30 août 2017 le responsable financier de la société ESV a indiqué à M. [S] qu'aucun contrat n'avait été signé avec MF Diffusion, précisant que ce point avait fait l'objet de questions des commissaires aux comptes, et lui a proposé la signature d'un contrat. Il lui a adressé un exemplaire d'un accord cadre de fourniture de prestations, dans lequel une durée d'une année renouvelable était prévue.



La proposition de contrat n'ayant pas été signée, le gérant de la société ESV a indiqué ' je ne souhaite pas reprendre notre collaboration tant qu'un contrat en bonne et due forme ne régira pas les relations entre nos sociétés'. Ce courrier ne met pas un terme définitif aux relations, mais les conditionne par la mise en place d'un cadre juridique à celles-ci.



En application du pacte d'actionnaire conclu au moment de la cession de la société Komilfo M. [S] a eu la qualité d'administrateur de la société ESV, de sorte qu'il participait au conseil d'administration de celle-ci et prenait part aux décisions.



Les éléments produits par l'appelant démontrent que les rapports avec les sociétés étaient multiples et complexes, les frontières entre les personnes morales et physiques n'étant pas toujours respectées, sans pour autant caractériser un lien de subordination entre le gérant de la société MF Diffusion et les sociétés ESV et ESVD.



La demande de requalification des contrats de prestation doit être rejetée.



Le jugement sera confirmé de ce chef.





Sur le co-emploi



M. [S] fait valoir l'existence d'une situation de co-emploi avec les sociétés ESV et ESVD.



Hors l'existence d'un lien de subordination, une société faisant partie d'un groupe ne peut être qualifiée de coemployeur du personnel employé par une autre que s'il existe, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l'état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une immixtion permanente de cette société dans la gestion économique et sociale de la société employeur, conduisant à la perte totale d'autonomie d'action de cette dernière.



M. [E] était président du conseil d'administration et directeur général de la société ESV ainsi que le gérant de la société ESVD. M. [S] a été successivement salarié de chacune de ces sociétés. Les éléments produits démontrent que les salariés de l'une ou de l'autre de ces sociétés pouvaient intervenir dans l'activité générale du groupe. Les projets de l'une des sociétés ont continué avec une autre ; le directeur financier intervenait tant pour l'une que pour l'autre. Pour autant, cela ne caractérise aucune immixtion permanente de l'une sur l'autre entraînant une perte d'autonomie.



La situation de co-emploi n'est pas démontrée.





Sur le rappel de salaire



Le rappel de salaire sur la période de mars à septembre 2017 est fondée sur la requalification du contrat de prestation en contrat de travail, l'appelant demandant le complément du salaire consécutif.



Cette demande porte sur un salaire revendiqué, et non sur la demande de paiement au titre d'une prestation effectuée, de sorte que contrairement à ce que soutiennent les intimées elle est recevable.



Il n'est pas fait droit à la demande de requalification et cette demande de rappel de salaire doit en conséquence être rejetée, ainsi que la demande de congés payés afférents.



Le jugement sera confirmé de ce chef.



M. [S] demande à titre subsidiaire qu'il soit jugé qu'il occupait une position 3.4 de la convention collective, sans former de demande financière à ce titre dans le dispositif de ses conclusions, la demande de rappel de salaire étant expressément fondée par la durée du travail réalisé et non sur le salaire minimum conventionnel.





Sur la demande d'heures supplémentaires



En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux articles L. 3171-2 à L. 3171-4 du code du travail. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence de rappels de salaire, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



M. [S] produit un tableau détaillé des heures supplémentaires qu'il indique avoir accomplies, ainsi que de très nombreux mails.



La société ESV et la société ESVD font valoir qu'une partie de la demande est prescrite, sans former de demande à ce titre dans le dispositif de leurs conclusions. Elles contestent la réalisation des heures de travail et exposent que le salarié déterminait librement ses heures de travail, par son titre de directeur, ayant également les qualités d'administrateur et de porteur de titres de la société.



Le contrat de travail conclu avec la société ESV indique une durée hebdomadaire de 35h, sans horaire de travail.



Les mails produits établissent les horaires de réalisation de tâches, qui pouvaient être tardifs, ou être accomplies certains dimanches et jours fériés.



L'employeur fait justement valoir que M. [S] avait d'autres activités et ne se consacrait pas qu'à son emploi de salarié, étant toujours gérant de la société Komilfo au cours de son contrat de travail, mais ne produit pas d'élément permettant de vérifier le temps de travail accompli par le salarié.



Il résulte des pièces produites par l'une et l'autre des parties que M. [S] a accompli des heures supplémentaires au cours de la relation salariée, dans une moindre mesure que celles qu'il demande.



En l'absence de co-emploi la société ESV doit être seule condamnée à lui payer la somme de 4313,58 euros au titre du rappel des heures supplémentaires accomplies jusqu'au 14 mars 2016, outre 431,35 euros au titre des congés payés afférents.



Le jugement sera infirmé de ce chef.



Le contrat de travail conclu avec la société ESVD prévoit un temps partiel de 17 heures trente minutes par semaine.



M. [S] produit de très nombreux mails qui démontrent la réalisation de tâches en dehors des horaires indiqués au contrat et au delà du temps prévu au contrat.



La société ESVD ne produit pas d'élément permettant de vérifier le temps de travail accompli par le salarié.



Il résulte des pièces produites par l'une et l'autre des parties que M. [S] a accompli des heures complémentaires, ouvrant droit à majoration.



En l'absence de co-emploi la société ESVD doit être seule condamnée à payer à M. [S] la somme de 30 569 euros au titre des heures de travail effectuées, outre 3 056,90 euros au titre des congés payés afférents.



Le jugement sera infirmé de ce chef.





Sur l'indemnité pour repos compensateur



Le nombre d'heures supplémentaires accomplies n'a pas été supérieur au contingent annuel.



La demande formée au titre du repos compensateur doit être rejetée.



Le jugement sera confirmé de ce chef.





Sur l'indemnité pour travail dissimulé



Pour caractériser le travail dissimulé prévu par l'article L.8221-5 du code du travail la preuve de l'élément intentionnel de l'employeur doit être rapportée.



La demande de requalification du contrat de travail est rejetée.



Si une condamnation en paiement de rappel d'heures supplémentaires est prononcée, la preuve de l'élément intentionnel de l'employeur n'est pas rapportée.



La demande d'indemnité formée à ce titre par M. [S] doit être rejetée.



Le jugement sera confirmé de chef.





Sur la clause d'exclusivité



M. [S] demande une indemnité pour le caractère illicite de la clause d'exclusivité de son contrat de travail conclu avec la société ESVD.



Une clause d'exclusivité figurant dans un contrat à temps partiel porte une atteinte à la liberté du travail et ne peut pas être opposée au salarié.



Le contrat de travail conclu avec la société ESVD comporte une clause d'exclusivité qui ne lui permet pas d'avoir une autre occupation professionnelle, rémunérée ou non, alors qu'il s'agit d'un contrat conclu à temps partiel.



Il n'y a pas lieu d'annuler la clause, mais elle ne lui est pas opposable.



L'appelant a continué à exercer ses autres activités professionnelles pendant l'exécution de son contrat de travail et ne justifie d'aucun préjudice consécutif à cette clause.



La demande de dommages et intérêts doit être rejetée.



Le jugement sera confirmé de ces chefs.





Sur le défaut de représentants du personnel



M. [S] ne consacre pas de développement à l'appui de cette demande, pour laquelle il ne produit pas d'élément.

La société ESVD justifie par le procès-verbal de carences que des élections professionnelles ont été organisées au début de l'année 2017 et qu'aucun candidat ne s'est présenté au premier ou au deuxième tour, les 16 et 31 janvier 2017.



La demande doit être rejetée.



Le jugement sera confirmé de ce chef.





Sur les jours de congés



M. [S] demande une indemnité au titre des sommes qui lui ont été retirées au titre des congés payés.



La société ESV et la société ESVD expliquent que M. [S] posait lui même ses congés, sans obtenir d'autorisation.



Il incombe à l'employeur de justifier que le salarié a été en mesure de prendre ses congés payés.



Les fiches de paie mentionnent chaque mois la prise de deux jours de repos par M. [S], sans demande de congés qui aurait été formée par M. [S] à ces dates et alors que les éléments produits démontrent qu'il a pu être amené à travailler à celles-ci.



La société ESVD justifie en revanche que M. [S] est parti avec sa famille du 12 au 16 avril 2017, puis du 31 juillet au 29 août 2017, de sorte que les congés payés dont il bénéficiait ont bien été pris à ces dates.



Le jugement qui a rejeté la demande à l'encontre de la société ESVD sera confirmé de ce chef.



Aucun justificatif n'est produit par la société ESV, qui doit être seule condamnée à payer à M. [S] la somme de 1342 euros correspondant aux salaires déduits.



Le jugement sera infirmé de ce chef.





Sur le licenciement



La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Elle implique une réaction de l'employeur dans un délai bref à compter de la connaissance des faits reprochés au salarié.



En application des articles L1232-1 et L 1235-1 du code du travail, l'administration de la preuve du caractère réel et donc existant des faits reprochés et de leur importance suffisante pour nuire au bon fonctionnement de l'entreprise et justifier le licenciement du salarié, n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et, au besoin, après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute persiste, il profite au salarié.



En revanche la charge de la preuve de la qualification de faute grave des faits reprochés qui est celle correspondant à un fait ou un ensemble de faits s'analysant comme un manquement du salarié à ses obligations professionnelles rendant impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et le privant de tout droit au titre d'un préavis ou d'une indemnité de licenciement, pèse sur l'employeur.



La lettre de licenciement reproche à M. [S] d'avoir remis à l'employeur le 31 août 2017 une note de frais comportant un relevé détaillé d'indemnités kilométriques qui après vérifications s'est avéré faux, de nombreux déplacements étant inexacts, et sans aucun justificatif. Elle reproche également à M. [S] d'avoir fait preuve d'insubordination caractérisée en contactant des clients de l'entreprise au cours de la période de mise à pied à titre conservatoire.



Le 31 août 2017 M. [S] a adressé au directeur financier un mail ainsi libellé : ' Hello [G], ci-joint le fichier d'indemnité kilométrique. OK pour toi ' Il y a deux onglets. Merci' Le mail comporte deux fichiers, constitués de listes de déplacements au cours des années 2016 et 2017 avec les dates, lieux et nombres de kilomètres, pour des montants de 2 787,6 euros et 4 241,7 euros.



L'employeur produit plusieurs éléments, des messages adressés ou des factures de dépenses, qui contredisent la réalité des trajets sollicités.



Le mail en cause adressé par M. [S] est interrogatif et suggère un éventuel échange à ce sujet. L'employeur n'a pas répondu et avait la possibilité de demander au salarié de lui adresser les justificatifs des trajets.



M. [S] justifie qu'il existait un différend en lien avec les conséquences financières du rachat de la société Komilfo. Les échéances d'un prêt souscrit par cette société dont il était caution n'ont pas été payées par la société ESV et une saisie a ainsi été pratiquée sur son patrimoine. Plusieurs échanges ont eu lieu avec les responsables de la société ESVD quant au remboursement des sommes saisies.



L'ancien associé de la société Komilfo, [L] [M], atteste que le gérant de la société ESVD a proposé à M. [S] de le rembourser à hauteur de 7000 euros par un remboursement de frais kilométriques, ce qui établit l'existence d'un accord à ce sujet.



Aucun élément n'est produit par l'employeur à l'appui du grief d'insubordination, qui aurait consisté à avoir appelé des clients pendant la mise à pied.



La procédure de licenciement intervient alors que le gérant de la société ESVD avait proposé une modification de poste expressément refusée par M. [S] et que des changements d'organisation étaient en cours dans la société.



Il résulte de ces différents éléments que la faute reprochée à M. [S] n'est pas caractérisée et que le motif du licenciement n'est pas réel.



Le licenciement est ainsi dépourvu de cause réelle et sérieuse.



Le jugement sera infirmé de ce chef.



Sur les conséquences financières



En l'absence de co-emploi, seule la société ESVD est tenue des conséquences du licenciement.

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté les demandes formées à l'encontre de la société ESV.



La convention collective prévoit, pour les cadres, que leur ancienneté s'entend de l'appartenance à l'entreprise, ou au même groupe. L'ancienneté de M. [S] remonte ainsi 03 mars 2014.



En l'absence de faute grave, la société ESVD est tenue au paiement du salaire correspondant à la mise à pied à titre conservatoire, soit 1 550,40 euros et 155,04 euros au titre des congés payés afférents.



La durée du préavis est de trois mois. Compte tenu du salaire mensuel, de l'indemnité de treizième mois et du nombre d'heures habituellement effectuées par le salarié, M. [S] percevait un revenu mensuel de 3 846,80 euros.



La société ESVD doit être condamnée à payer à M. [S] la somme de 11 540,04 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et celle de 1 154,04 euros au titre des congés payés afférents.



Le jugement sera infirmé de ce chef.



L'indemnité de licenciement est égale à 33% de mois des derniers appointements perçus par l'intéressé par année complète de présence.



M. [S] avait une ancienneté de trois années complètes. La société ESVD doit être condamnée à lui payer la somme de 3 808,33 euros au titre de l'indemnité de licenciement.



L'article L.1235-3 du code du travail dispose que :

'Si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau ci-dessous. 

Pour déterminer le montant de l'indemnité, le juge peut tenir compte, le cas échéant, des indemnités de licenciement versées à l'occasion de la rupture, à l'exception de l'indemnité de licenciement mentionnée à l'article L. 1234-9.

Cette indemnité est cumulable, le cas échéant, avec les indemnités prévues aux articles L. 1235-12, L. 1235-13 et L. 1235-15, dans la limite des montants maximaux prévus au présent article.'



La société ESVD compte plus de onze salariés. Compte tenu de l'ancienneté, l'indemnité est comprise entre trois et quatre mois. En considération du salaire moyen de M. [S], la société ESVD sera condamnée à lui verser la somme de 13 311,65 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Le jugement sera infirmé de ce chef.





Sur le caractère vexatoire du licenciement



M. [S] justifie avoir été progressivement mis à l'écart de ses activités et que des collaborateurs avaient été informés qu'il allait quitter la société dès le 13 septembre 2017. Il a ensuite été mis à pied à titre conservatoire et n'a pu récupérer ses affaires personnelles qu'au mois de décembre 2017.



Les circonstances vexatoires du licenciement justifient la condamnation de la société ESVD à lui payer la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts.



Le jugement sera infirmé de ce chef.





Sur le remboursement de frais



M. [S] demande le remboursement de frais engagés pour le compte de la société ESVD sans s'expliquer sur cette demande ni produire de justificatif des dépenses concernées, ne produisant qu'un récapitulatif des montants.



Le jugement qui a rejeté cette demande sera confirmé de ce chef.





Sur l'exécution de mauvaise foi du contrat de travail



M. [S] explique que les manquements de l'employeur caractérisent sa mauvaise foi, que le contrat d'apport de la société Komilfo n'a pas été respecté, les droits acquis en contrepartie ayant été perdus en conséquence du licenciement, et que les perspectives d'évolution dans la société n'étaient pas réelles.



Le contrat de cession de la société Komilfo a été annulé par décision de la cour d'appel de Paris du 17 février 2022, qui a alloué la somme de 239 998 euros à titre de dommages et intérêts.



Les différents manquements de la société ESV et la société ESVD en qualité d'employeur ont fait l'objet de demandes spécifiques, qui sont déjà prises en compte.



En l'absence de préjudice distinct la demande de dommages et intérêts doit être rejetée.



Le jugement sera confirmé de ce chef.





Sur les dépens et frais irrépétibles



La société ESV et la société ESVD qui succombent supporteront chacune la moitié des dépens et seront condamnées in solidum à verser à M. [S] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS,



La cour,



INFIRME le jugement sauf en ce qu'il a dit la juridiction prud'homale compétente et a débouté M. [S] :

- de sa demande de requalification des contrats de prestation en contrat de travail et de sa demande de rappel de salaire formée à ce titre et de congés payés afférents, 

- de sa demande formée au titre du repos compensateur,

- de da demande d'indemnité pour travail dissimulé,

- de sa demande de nullité de la clause d'exclusivité et de l'indemnisation au titre de cette clause,

- de sa demande d'indemnité pour défaut de représentants du personnel,

- de sa demande d'indemnité formée à l'encontre de la société eSearchvision Digital au titre des jours de congés déduits,

- de ses demandes consécutives au licenciement formées à l'encontre de la société Esearchvision, 

- de sa demande de remboursement de frais,

- de sa demande de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail,



Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,



DIT les demandes formées par M. [S] recevables,



CONDAMNE la société Esearchvision à payer à M. [S] :

- la somme de 4 313,58 euros au titre du rappel des heures supplémentaires accomplies jusqu'au 14 mars 2016, et 431,35 euros au titre des congés payés afférents,

- la somme de 1 342 euros au titre des jours de congés déduits,



JUGE le licenciement sans cause réelle et sérieuse,



CONDAMNE la société eSearchvision Digital à payer à M. [S] :

- la somme de 30 569 euros au titre des heures de travail effectuées à compter du 15 mars 2016 et 3 056,90 euros au titre des congés payés afférents,

- la somme de 1 550,40 euros au titre du salaire correspondant à la mise à pied à titre conservatoire et celle de 155,04 euros au titre des congés payés afférents,

- la somme de 11 540,04 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et celle de 1154,04 euros au titre des congés payés afférents,

- la somme de 3 808,33 euros au titre de l'indemnité de licenciement,

- la somme de 13 311,65 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour les circonstances vexatoires du licenciement,



CONDAMNE la société Esearchvision et la société eSearchvision Digital à supporter chacune la moitié des dépens,



CONDAMNE in solidum la société Esearchvision et la société eSearchvision Digital à payer à M. [S] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.





LA GREFFIÈRELA PRÉSIDENTE