Cour d'Appel · Chambre Sociale-Section 1 — 7 septembre 2022

Arrêt n°22/00572



07 septembre 2022

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N° RG 18/00640 - 

N° Portalis DBVS-V-B7C-EWJS

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Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de THIONVILLE

01 février 2018

17/00071

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE METZ



Chambre Sociale-Section 1







ARRÊT DU



Sept septembre deux mille vingt deux







APPELANTE :



SAS SOCIETE DU CENTRE AQUATIQUE CAP VERT venant aux droits de la SA S-PASS (anciennement CARILIS) prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 5]

[Localité 2]

Représentée par Me Christine SALANAVE, avocat au barreau de METZ, avocat postulant et par Me Gabriel RENY, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant





INTIMÉ :



M. [O] [B]

[Adresse 3]

[Localité 1]

Représenté par Me Bernard PETIT, avocat au barreau de METZ







COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 24 janvier 2022, en audience publique, devant la cour composée de :



Mme Anne-Marie WOLF, Présidente de Chambre

Mme Anne FABERT, Conseillère

Mme Laëtitia WELTER, Conseillère



qui en ont délibéré.





Greffier, lors des débats : Mme Catherine MALHERBE 







ARRÊT : Contradictoire



Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au troisième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;



Signé par Mme Anne-Marie WOLF, Présidente de Chambre, et par Mme Hélène BAJEUX, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.







1.EXPOSÉ DES FAITS





M. [O] [B] a été embauché par la SA Carilis, devenue S-Pass, puis Centre Aquatique Cap Vert (ci après la SAS Cap Vert) à compter du 6 décembre 2004, en qualité d'éducateur sportif.



La convention collective applicable à la relation de travail est celle des parcs de loisirs, d'attractions et culturels.



M. [B] percevait un salaire mensuel brut de 2.372,20 €.



A compter de janvier 2008, M. [B] a été promu chef de bassin. 



En 2013, M. [B] a été élu délégué du personnel.



Par lettre recommandée du 23 juillet 2015, M. [B] a été sanctionné par une mise à pied disciplinaire de 3 jours au motif qu'il aurait eu une attitude agressive à l'encontre d'une collègue.



Par lettre du 15 mars 2017, M. [B] a pris acte de la rupture de son contrat de travail en raison des manquements graves de l'employeur pour des faits de harcèlement discriminatoire empêchant la poursuite du contrat de travail.



Par jugement du Conseil de prud'hommes de Thionville du 20 avril 2017, la mise à pied disciplinaire de M. [B] a été annulée. La société Cap Vert a interjeté appel de ce jugement.



Par acte introductif enregistré au greffe le 30 mars 2017, M. [B] a saisi le Conseil de prud'hommes de Thionville aux fins de voir :



- Dire que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d*un licenciement nul, 

- En conséquence, condamner la partie défenderesse à lui verser les sommes suivantes :

* 71 160,00 € nets en réparation de la violation du statut protecteur de M. [B], ce avec intérêt de droit à compter du jour du jugement à intervenir et ordonner l'exécution provisoire du jugement sur ce point, par application des dispositions de l'article 515 Code de procédure civile,

* 4 744,00 € brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

* 474,40 € brut au titre des congés payés y afférents,

* 5 880,20 € net au titre de l'indemnité de licenciement,

* 628,63 € à titre de paiement de 3 jours de formation du 6 au 8 mars 2016,

* 126,00 € nets représentant les frais de formation,

- Dire que ces sommes produiront intérêts de droit à compter du jour du jugement à intervenir,

* 23.720,00 € nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la perte d'emploi,

- Dire que cette somme produira intérêts de droit à compter du jour du jugement à intervenir et ordonner l'exécution provisoire sur ce point par application des dispositions de l'article 515 du Code de procédure civile,

* 15 500,00 € nets en réparation du préjudice résultant du harcèlement moral subi par M. [B],

* 15 000,00 € nets en réparation du préjudice résultant de la discrimination dont M. [B] a fait l'objet,

- Dire que ces sommes produiront intérêts de droit à compter du jour du jugement à intervenir et ordonner l'exécution provisoire sur ces points par application des dispositions de l'article 515 du Code de procédure civile,

* 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- Ordonner la remise du reçu pour solde de tout compte comportant le solde de salaire et l'indemnité de congés payés, ainsi que la remise des documents tels que l'attestation destinée à Pôle Emploi, document faisant mention de la rupture du contrat de travail par résiliation judiciaire, et le certificat de travail, le tout sous peine d'astreinte de 100 € par jour de retard à compter du 15 ème jour suivant la notification du jugement à intervenir, et enfin la condamnation de la partie défenderesse aux dépens de l'instance.



La société SAS Centre Aquatique Cap Vert demandait au conseil de juger que M. [B] n'a subi aucun harcèlement moral de la part de la SAS Centre Aquatique Cap Vert, ni de discrimination, dire que la prise d'acte de rupture du contrat de travail par M. [B] produit les effets d'une démission, débouter M. [B] de l'intégralité de ses demandes, faire droit à la demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile pour la somme de 3 000 €.



Par jugement du 1er février 2018, le Conseil de prud'hommes de Thionville, section activités diverses, a statué ainsi qu'il suit : 



- Dit que la prise d'acte de rupture du contrat de travail par M. [B] produit les effets d'un licenciement nul,

- En conséquence, condamne la SAS Société du Centre Aquatique de [Localité 4], prise en la personne de son représentant légal, à payer à M. [B], les sommes suivantes :

* 63 487,80 € nets au titre des dommages et intérêts pour violation du statut protecteur de M. [B],

* 5 880,20 € nets à titre d'indemnité légale de licenciement,

* 4 702,80 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

* 470,28 € bruts à titre de congés payés sur préavis,

* 14 108,40 € nets à titre de dommages et intérêts en réparation de la perte d'emploi,

* 5 000,00 € nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice pour harcèlement moral,

- Dit que ces sommes produiront intérêts légaux à compter du prononcé du présent jugement,

* 1200,00 € nets au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- Ordonne l'exécution provisoire partielle du présent jugement, et limite ce caractère d'exécution provisoire aux dommages et intérêts alloués dans le présent jugement pour violation du statut protecteur de M. [B], soit sur la somme de 63 487,80 €,

- Ordonne à la S.A.S. société du Centre Aquatique de [Localité 4] la délivrance des documents suivants conformes aux termes du présent jugement : un bulletin de paie faisant mention des indemnités allouées au demandeur dans le présent jugement, un certificat de travail, une attestation destinée à Pôle Emploi, un reçu pour solde de tout compte,

- Dit qu'il convient d'assortir la délivrance des dits documents à une astreinte de 50 € par jour de retard pour l'ensemble des documents, astreinte commençant à courir à compter du 30ème jour suivant la notification du présent jugement,

- Dit que le Conseil de céans se réserve le droit de liquider ladite astreinte le cas échéant,

- Déboute le demandeur du surplus de ses demandes,

- Déboute la SAS société du Centre Aquatique de [Localité 4] de sa demande reconventionnelle formée au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile,

- Met les frais et dépens à la charge de la SAS société du Centre Aquatique de [Localité 4].





Par déclaration formée par voie électronique le 07 mars 2018 et enregistrée au greffe le 08 mars 2018, la société SAS Centre Aquatique Cap Vert a régulièrement interjeté appel du jugement qui lui a été notifié le 10 février 2018 au vu de l'émargement de l'accusé de réception postal.



Par ses dernières conclusions datées du 06 décembre 2018 et notifiées par voie électronique le 06 décembre 2018, la société SAS Centre Aquatique Cap Vert demande à la Cour de : 



- Dire et juger que M. [B] n'a subi aucun harcèlement moral ni de discrimination de la part de la société Cap Vert,

- Dire et juger que la prise d'acte de rupture du contrat de travail par M. [B] produit les effets d'une démission,

- Dire et juger que M. [B] ne justifie pas ses demandes de remboursement de 3 jours de formation (du 6 au 8 mars 2016) et de frais de formation,

- En conséquence, débouter M. [B] de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions,

- Infirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris du 1er février 2018 du conseil de prud'hommes de Thionville,

- Ordonner à M. [B] de rembourser à la société Cap Vert la somme de 73.326,57 € versée au titre de l'exécution provisoire,

- Rejeter l'appel incident de M. [B],

- A titre subsidiaire, limiter à la somme de 4 702,80 € brut l'indemnité compensatrice de préavis et à celle de 470,28 € brut l'indemnité compensatrice de congés payés afférents,

- Limiter à la somme de 14 108,40 € l'indemnité pour perte d'emploi,

- Limiter à la somme de 63 487,80 € l'indemnité pour violation du statut protecteur,

- En tout état de cause, condamner M. [B] à verser à la société Cap Vert la somme de 3 000 € en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.





Par ses dernières conclusions datées du 06 septembre 2018 et notifiées par voie électronique le 06 septembre 2018, M. [B] demande à la Cour de : 



- Dire et juger I'appeI de la SAS société du Centre Aquatique de [Localité 4] mal fondé,

- L'en débouter,

- Confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Thionville en ce qu'iI a dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d'un licenciement nul, a alloué à M. [B] des indemnités de préavis et de licenciement, les congés payés y afférents, des dommages et intérêts pour perte d'emploi, et en ce qu'il a ordonné la remise des documents de fin de contrat.

- Sur l'appel incident, le réformer quant aux montants concernant l'indemnisation du statut protecteur et la réparation du préjudice du fait de la survenance d'une situation de harcèlement moral,

- Constater que la durée de protection de M. [B] s'achève au 15 décembre2019 soit 33 mois après la prise d'acte de la rupture,

- Dire qu'en réparation du statut protecteur, le salarié a droit à 30 mois de salaire en raison de la limitation de cette période à cette durée soit la somme de 70 542,00 € nets,

- Condamner la SAS société du Centre Aquatique [Localité 4] à payer à M. [B] la somme de 10 000,00 € nets en réparation du préjudice moral subi par le salarié du, fait de la situation de harcèlement moral que l'employeur n'a pas su prévenir,

- Condamner la SAS société du Centre Aquatique [Localité 4] à payer à M. [B] la somme de 2 000,00 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile pour la procédure d'appel. 

- La condamner aux entiers frais et dépens.





L'ordonnance de clôture a été rendue le 14 janvier 2020. 









Par arrêt avant-dire droit en date du 22 juillet 2021, la Cour a ordonné le rabat de cette ordonnance et invité les parties à présenter leurs observations sur l'impact que peuvent avoir sur la procédure des arrêts rendus par elle le 14 Janvier 2020 dans les affaires ayant opposé trois salariés de la SAS Cap Vert à cette dernière au sujet de l'exercice d'un droit de retrait et le 15 septembre 2020 dans la procédure de contestation par M. [B] de sa mise à pied disciplinaire du 23 juillet 2015.





M. [B] a déposé des conclusions récapitulatives portant appel incident datées du 12 janvier 2022, par lesquelles il demande à la Cour de :



- Dire et juger I'appeI de la SAS société du Centre Aquatique de [Localité 4] mal fondé,

- L'en débouter,

- Confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud'Hommes de THIONVILLE en ce qu'il a dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d'un licenciement nul. 

- Confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud'Hommes de THIONVILLE en ce qu'il a alloué à Monsieur [O] [B] les sommes suivantes : 

 * 4 702,80 euros bruts au titre de l'indemnité de préavis 

* 470,28 euros bruts au titre des congés payés y afférents, 

 * 5 880,20 euros nets au titre de l'indemnité de licenciement, 

 * 14 108,40 euros nets à titre de dommages et intérêts pour perte d'emploi 

* 1.200,00 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile 

et en ce qu'il a ordonné la remise des documents de fin de contrat. 

- Sur l'appel incident, le réformer quant aux montants concernant l'indemnisation du statut protecteur et la réparation du préjudice du fait de la survenance d'une situation de harcèlement moral,

- Constater que la durée de protection de M. [B] s'achève au 15 décembre 2019 soit 33 mois après la prise d'acte de la rupture,

- Dire qu'en réparation du statut protecteur, le salarié a droit à 30 mois de salaire en raison de la limitation de cette période à cette durée soit la somme de 70 542,00 € nets,

- Condamner la SAS société du Centre Aquatique [Localité 4] à payer à M. [B] la somme de 10 000,00 € nets en réparation du préjudice moral subi par le salarié du, fait de la situation de harcèlement moral que l'employeur n'a pas su prévenir,

- Condamner la SAS société du Centre Aquatique [Localité 4] à payer à M. [B] la somme de 2000,00 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile pour la procédure d'appel

- La condamner aux entiers frais et dépens.





La SAS Cap Vert a déposé de nouvelles conclusions le 21 janvier 2022, dont le dispositif est identique à celles du 6 décembre 2018.



L'affaire a de nouveau été clôturée à l'audience du 24 janvier 2022, où elle était appelée pour plaidoirie.







MOTIFS DE LA DECISION





M. [B] a pris acte de la rupture de son contrat de travail par courrier envoyé en recommandé avec accusé de réception le 13 mars 2017, par lequel il précisait entre autres :



« Les raisons pour lesquelles je met fin immédiatement à mon contrat de travail résident dans la situation délétère que vous avez créée à mon encontre au sein de la société qui s'analyse en une situation de harcèlement moral par un comportement répétitif de mesures ne permettant plus le maintien de mon contrat de travail.



Certaines mesures portent atteinte à ma dignité et à ma santé et constituent un harcèlement discriminatoire en raison de mes fonctions de représentant du personnel. »



 La Cour rappelle que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués par lui constituent des manquements d'une importance telle qu'ils empêchaient la poursuite des relations contractuelles, soit d'une démission dans le cas contraire.



Le juge doit donc vérifier si les faits invoqués par le salarié, qui doivent être contemporains ou proches de la prise d'acte, sont établis et, dans l'affirmative, s'ils caractérisent des manquements suffisamment sérieux pour justifier la rupture des relations contractuelles, cette rupture étant alors imputable à l'employeur.



C'est au salarié qui prend l'initiative de la prise d'acte qu'il appartient d'établir la réalité de ces griefs, à charge pour le juge d'en apprécier la gravité, et si un doute subsiste la rupture produit les effets d'une démission.

 

Le juge se doit enfin d'examiner l'ensemble des manquements invoqués par le salarié, sans se limiter aux griefs mentionnés dans la lettre de rupture.



 La Cour rappelle aussi que l'article L. 1152-1 du Code du travail stipule qu' « aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. »



Le harcèlement moral s'entend en l'occurrence selon sa définition commune d'agissements malveillants envers un subordonné ou un collègue en vue de le déstabiliser, le tourmenter ou l'humilier.



 S'agissant de la preuve du harcèlement, l'article L.1154-1 du même code précise que lorsque survient un litige relatif notamment à l'application de l'article L. 1152-1, « le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence » du harcèlement allégué et « au vu de ces éléments il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. »



Il appartient donc à M. [B] tant de présenter des faits pouvant laisser supposer l'existence du harcèlement moral invoqué par lui que justifier de griefs permettant d'imputer la rupture du contrat de travail aux torts de son employeur.



Le salarié invoque en l'espèce un certain nombre de faits qui seront examinés successivement :



Les procédures disciplinaires engagées contre lui



M. [B] indique d'abord qu'il a fait l'objet d'une mise à pied disciplinaire de trois jours le 23 juillet 2015 pour un comportement agressif à l'encontre d'une collègue de l'accueil, mais il reconnaît que cette sanction a été déclarée bien fondée par la Cour de céans par un arrêt définitif du 15 septembre 2020 et il en prend acte.



Ce fait ne peut donc être retenu ni comme élément d'un harcèlement moral, ni comme justificatif d'une prise d'acte.

Le salarié rappelle ensuite qu'il a fait l'objet d'une mise à pied conservatoire le 25 février 2016 suite à l'exercice, conjointement avec d'autres salariés, d'un droit de retrait tenant aux conditions de travail et à des réclamations antérieures non satisfaites, que les salariés en question ont été licenciés pour l'exercice abusif de ce droit et qu'en ce qui le concerne, l'employeur a saisi l'Inspecteur du travail d'une demande d'autorisation à la même fin, compte tenu de son statut de salarié protégé, mais que l'autorisation de le licencier a été refusée par une décision de ce dernier en date du 5 avril 2016 et qu'il a donc été réintégré à son poste, ce dont il déduit qu'il n'a commis aucune faute dans l'exercice de son mandat.



Il indique constater la contradiction existant entre cette décision administrative et les arrêts rendus par la Cour de céans le 14 janvier 2020 concernant trois des salariés non protégés licenciés, dont le licenciement a été jugé bien fondé, mais sans en tirer aucun effet



Il ressort en l'occurrence de ces arrêts de notre Cour que six des salariés de l'appelante, dont l'intimé, avaient fait valoir un droit de retrait le matin du 24 février 2015, car ils avaient estimé que la qualité de l'air de la piscine, dont ils s'étaient déjà plaints antérieurement, mettait leur santé en danger, faisant porter leurs revendications par M.[B], et avaient ensuite refusé de reprendre leur poste malgré une mise en demeure de la direction, qui avait répondu en partie à ces revendications.



La Cour relève, comme elle l'a déjà fait dans les arrêts en question - par lesquels elle a reconnu et sanctionné un manquement pour divers motifs de la société Cap Vert à son obligation de veiller à la sécurité et la santé de ses employés sur le fondement de l'article L. 4121-1 du code du travail, mais en ayant d'abord estimé que l'exercice par les salariés concernés d'un droit de retrait, sur le fondement de l'article L. 4131-1 du même code, ne répondait pas aux exigences fixées pour sa légitimité par ce texte et la jurisprudence s'y rapportant et que leur refus abusif de reprendre le travail avait justifié leur licenciement -, que l'employeur n'était pas exempt de reproches et que donc l'action de M. [B], en lien avec l'exercice de son mandat syndical, avait pu être considérée à bon droit par l'Inspecteur du travail comme n'étant pas un motif d'autoriser son licenciement, bien que ce dernier ne se soit pas en fait prononcé expressément sur les conditions de l'exercice par l'intimé du droit de retrait, de sorte qu'il n'existe pas de réelle contradiction entre la décision administrative et les décisions judiciaires.



Cette décision administrative, qui faisait suite à une initiative du salarié et de ses collègues, dans le cadre de revendications sur les conditions de travail, ne caractérise pas par ailleurs un élément de harcèlement moral, ni même ne justifie la prise d'acte intervenue plus d'un an plus tard, dans la mesure où la décision de saisir l'Inspecteur du travail ne constituait pas un « agissement » de l'employeur dans le but d'humilier ou de tourmenter M. [B], mais traduisait seulement l'exercice normal par lui de son pouvoir de direction en réaction à une action qu'il estimait illégitime, peu important que la demande d'autorisation de licenciement n'ait pas abouti et même les motifs pour lesquels il y a eu refus d'accorder cette autorisation, qui concernaient des manquements de la société à ses obligations d'employeur et non la personne du salarié.



M. [B] fait encore valoir que deux jours après sa réintégration l'employeur l'a à nouveau mis à pied et saisi l'Inspecteur du travail d'une demande d'autorisation de le licencier, lui reprochant un défaut de surveillance du bassin pendant une séance de bébés nageurs, un défaut de formation d'un maître-nageur et un dénigrement de l'entreprise auprès de ce dernier, mais que cette autorisation a été refusée comme infondée par décision du 30 mai 2016 et que le tribunal administratif saisi d'un recours contre cette décision a rejeté sa demande d'annulation par jugement du 1er février 2017.





La Cour relève en l'occurrence qu'il ressort de la décision de l'Inspecteur du travail (annexe 11 de l'intimé) que celui-ci a estimé que M. [B] avait commis une faute car le salarié avait discuté sur les conditions de travail au sein de la société avec le nouveau maître-nageur, M. [X], récemment embauché, qu'il devait former, alors que la surveillance de la baignade devait être selon le règlement en vigueur dans l'entreprise « constante, exclusive, vigilante, active », de sorte qu'une discussion entre sauveteurs pendant un temps de surveillance ne pouvait être tolérée, mais que néanmoins il a considéré que cette faute, imputable en partie à une mauvaise organisation puisque le chef de bassin devait concomitamment assurer la surveillance et former son collègue, n'était pas suffisamment grave pour entraîner une mesure de licenciement.



Si l'Inspecteur du travail n'a pas retenu les autres griefs, à savoir des faits de dénigrement de la société et d'intimidation de M. [X], ainsi qu'un non respect de l'horaire de travail, qu'il a estimé non établis, il ressort néanmoins de sa décision que l'un des chefs de sa saisine, à considérer comme le manquement le plus important car ayant donné lieu à quatre courriels de plainte de clients mécontents, était pertinent, de sorte qu'il ne peut être considéré que la SAS Cap vert aurait abusé de son pouvoir de direction en mettant en 'uvre une procédure disciplinaire à l'encontre de son salarié, même s'il a été souverainement jugé par l'Inspecteur du travail, puis le tribunal administratif, qu'un licenciement était inapproprié pour sanctionner ce manquement.



Ainsi, il ne peut pas non plus être considéré que cette seconde tentative de licenciement constituerait un « agissement » de l'employeur entrant dans la définition d'un harcèlement moral, ni comme un motif pour justifier une prise d'acte toujours plus d'un an plus tard.



M. [B] indique enfin qu'il a fait l'objet d'une troisième tentative de licenciement le 26 octobre 2016, l'employeur ayant encore saisi l'Inspecteur du travail pour demander l'autorisation de le licencier suite à un refus de travail, demande qui a été rejetée par décision du 23 décembre 2016.



Il ressort en l'espèce de la décision en question (annexe 13 de l'intimé) que l'employeur a reproché à M. [B] d'avoir refusé de participer à l'entretien technique de la piscine lors de son arrêt, soit une insubordination, mais n'a pas été en mesure de prouver que cette tâche entrait dans les fonctions du salarié, ni que ce refus avait désorganisé l'activité du centre aquatique.



 Il ne peut à nouveau être reproché à la société Cap Vert qui, dans sa lettre de saisine a rappelé que l'ensemble du personnel présent était sollicité pour participer aux opérations de vérification, de rangement et de nettoyage des installations, des plages et du bassin durant l'arrêt technique de la piscine, une tâche explicitement précisée dans la fiche de poste des maître-nageurs sauveteurs (MNS), de s'être offusquée du refus de M. [B], qu'il ne conteste pas, d'apporter sa contribution à ces opérations, à l'instar de ses autres collègues et même du directeur du centre qui y a également participé (cf.annexe 24 de l'appelante), après avoir observé qu'il s'était durant les deux semaines de cet arrêt cantonné dans son bureau « sans justifier à quoi il occupait son temps », alors qu'il relève de son pouvoir de direction sur le salarié de lui assigner les tâches à accomplir et de contrôler son activité, et d'avoir estimé dès lors que ce refus justifiait un licenciement car rendant impossible son maintien au sein de l'entreprise.



Le refus de l'Inspecteur du travail d'autoriser ce licenciement, pour le seul motif d'un manque de preuves, basé essentiellement sur le constat matériel que M. [B] n'a pas signé la fiche de poste de MNS et n'a pas cette qualité, mais celle, supérieure, de chef de bassin, ne rend ainsi pas davantage abusive la démarche de l'employeur, qui pouvait légitimement considérer être en droit de sanctionner le comportement de son salarié.



Ce fait ne peut donc pas non plus constituer un élément de harcèlement moral, ni un motif de prise d'acte, même combiné aux procédures disciplinaires antérieures.





La recherche de faute



M. [B] invoque un certain nombre de faits qui démontreraient que l'employeur a recherché systématiquement une faute à lui imputer pour remettre en cause la relation de travail et a agi de manière discriminatoire et vexatoire à son encontre :



* le 2 décembre 2014, l'employeur lui reproche de ne pas s'être trouvé à son poste de surveillance, mais en salle de pause



M. [B] produit, pour justifier de ce fait, un mail que lui a adressé M.[W] [Z], directeur du centre aquatique, le jour en question pour l'interroger sur la « logique » des plannings et les dérives constatées à ce sujet concernant les amplitudes horaires et les temps de pause, avant d'ajouter :

« Ce midi encore je vais deux fois au bassin et ne vous trouve pas à votre poste de surveillance, ni à l'infirmerie, je suppose que vous étiez en salle de pause. J'ose espérer que vous ne mangiez pas car comment expliquer qu'un MNS professionnel puisse quitter le bassin après une pause de 11h15 à 12h (pause sur les horaires de travail) alors qu'il doit être de surveillance. Par contre il est clair que cela démontre un sureffectif à ce moment là. 3 MNS à midi alors que nous sommes souvent 2 le soir avec toutes nos activités. Je compte sur vous pour la prochaine validation pour ajuster au mieux vos plannings (suit une formule de politesse) ».



M. [B] produit aussi sa réponse, datée du 21 décembre 2014, dans laquelle il rappelle à M. [Z] qu'ils se sont croisés au bassin et qu'il ne lui a pas signalé à ce moment là qu'il n'était pas à son poste, reprochant à son directeur d'avoir fait des suppositions sur sa présence en salle de pause ou le fait de manger, ce qu'il estime constituer de graves reproches, mais aussi d'avoir dès son arrivée commencé à le surveiller dans l'espoir de lui voir commettre une faute, mais « celle-ci n'arrivant pas, vous me reprochez maintenant par écrit des fautes supposées », M. [B] ajoutant qu'il trouve cela dommage car il préférerait travailler dans un climat de confiance réciproque et reliant cette attitude à la demande des MNS de se voir appliquer la convention collective des sports.



La Société Cap Vert fait observer que l'objet du mail de M. [Z] portait sur l'insuffisance récurrente de M. [B] à préparer des plannings, l'intéressé ayant été noté en activité ce jour là aux alentours de midi en plus de deux autres MNS, dont la présence suffisait, de sorte qu'il aurait pu prévoir une pause pour lui, ce qui était apparemment le cas et que le salarié a mis trois semaines à apporter une justification qui n'en était pas une et qui ne méritait pas de réponse de M. [Z].



Si M. [B] fait grand cas de cette absence de réponse, la Cour relève que l'échange de courriels entre M. [Z] et M. [B] ne laisse supposer aucun harcèlement moral, M. [Z] ayant fait des observations sur les plannings, ce qui relevait de son pouvoir de direction, non commentées par M. [B] dans sa réponse fort tardive, et n'a émis que des suppositions sur le lieu où pouvait se trouver le salarié qu'il n'avait pas vu au bassin à deux reprises, tandis que M. [B] n'a donné aucune indication sur son activité à ce moment là, mais a extrapolé sur le fait que M. [Z] passerait son temps à le surveiller et chercher à le prendre en faute, avant d'y voir une conséquence des revendications des salariés.



Cette interprétation subjective du salarié ne peut être tenue pour un fait établi au vu du seul mail de M. [Z], qui est en outre un élément très ancien ne pouvant justifier une prise d'acte près de deux ans et demi plus tard.

* les 4 et 6 novembre 2015, le directeur lui a reproché de ne pas disposer des diplômes nécessaires à l'exercice de son métier et l'a suspendu immédiatement de ses fonctions



Pour justifier de ce fait, M. [B] produit le courrier que lui a adressé M. [L] [T], Président du groupe Carilis, le 4 novembre 2015, pour lui rappeler que la détention du CAEPMNS (certificat d'aptitude à l'exercice de la profession de maître-nageur sauveteur) et d'une carte professionnelle sont obligatoires pour l'exercice de sa fonction de chef de bassin, que depuis avril 2015 il aurait assuré à M. [Z] avoir effectué le stage de révision du CAEPMNS, ce qu'a démenti un courrier reçu de la Direction Régionale de la Jeunesse, des Sports et de la Cohésion Sociale de Lorraine, que de même le renouvellement de sa carte professionnelle arrivée à expiration en avril 2015 lui avait été demandé depuis cette date, mais en vain, l'employeur constatant par conséquent que M. [B] se trouve sans autorisation d'enseigner la natation, ce qui l'oblige pour des raisons de sécurité à le suspendre de ses fonctions et lui demander de ne pas se présenter à son poste de travail, précisant que la période non travaillée ne sera pas rémunérée et qu'un délai lui était laissé jusqu'au 3 décembre 2015 pour fournir les pièces nécessaires sous peine des mesures qui s'imposent.



Le salarié produit aussi un deuxième courrier de la même personne, daté du 16 novembre 2015, lequel indique que M. [B] n'a eu aucune difficulté à fournir son attestation CAEPMNS que lui réclamait M. [Z] depuis des mois dès la réception du courrier précédent, soit le 5 novembre 2015, et à justifier des démarches administratives en cours pour renouveler sa carte professionnelle, l'employeur précisant avoir en conséquence annulé la procédure de suspension des fonctions dès cette date.



 Il produit enfin un long courrier qu'il a adressé à M. [T] en réponse aux deux courriers précédents, dans lequel il rappelle d'abord divers événements qui auraient constitué un non respect de la loi et du droit des salariés (retard dans la mise en place d'un délégué du personnel, non application de la convention collective nationale du sport, refus de payer une prime de salissure...), puis les accusations dont il a fait l'objet depuis son élection, dont celle de « dissimuler la vérité sur ma situation que vous croyiez illégale et d'être une personne qui met en danger la sécurité des baigneurs. », contestant que M. [Z] lui ait demandé un duplicata de son diplôme depuis 4 mois, pour prétendre que ce dernier s'est adressé directement à la Direction Régionale de la Jeunesse, des Sports et de la Cohésion Sociale pour demander un duplicata des diplômes de tous les maîtres-nageurs et regrettant qu'aucun courrier ne lui ait été adressé au préalable pour qu'il s'explique sur la situation (il rappelle que la direction départementale du même nom est aussi habilitée à fournir ce diplôme, comme cela a été le cas pour lui). 



 M. [B] indique aussi dans ce courrier qu'il a rempli un dossier pour le renouvellement de sa carte professionnelle dès que M. [Z] lui a fait savoir qu'elle était expirée, soit un mois avant le premier courrier du Président et il conclut en rappelant sa volonté de discuter du droit des salariés, malgré l'acharnement de la direction à son encontre en sa qualité de représentant du personnel pour avoir saisi les prud'hommes de Thionville « qui démontrera que vous ne respectiez en aucun cas le droit légal des salariés. »



La SAS Cap Vert estime que l'envoi d'une lettre recommandée avec accusé de réception n'a rien de fautif et que sa responsabilité civile et pénale était en jeu, de sorte qu'il ne peut lui être reproché aucun fait de harcèlement moral.



Il est constant en l'espèce que M. [B] ne pouvait exercer sa profession sans les deux documents cités, sans engager sa responsabilité et celle de son employeur en cas d'accident, que l'employeur avait donc parfaitement le droit de vérifier que l'intéressé (et ses collègues, M. [B] reconnaissant dans son courrier en réponse que la démarche avait concerné tous les MNS et non pas seulement lui-même) était en possession de ces documents et que le fait que l'employeur a été induit en erreur par la réponse de la Direction Régionale de la Jeunesse, des Sports et de la Cohésion Sociale, qui n'avait pas elle-même interrogée la direction départementale également habilitée, qui avait renouvelé le CAEPMNS de l'intimé, ne peut lui être imputé à faute.



Seule la démarche employée, l'envoi d'une lettre recommandée avec accusé de réception pour informer le salarié d'une suspension immédiate, sans explication préalable de sa part, peut donner lieu à critique, mais il n'est pas prouvé que, comme M. [B] le prétend, M. [Z] ne lui aurait pas réclamé au moins verbalement de lui remettre les documents en question depuis un certain temps, alors que l'intimé reconnaît paradoxalement dans son courrier que ce dernier lui avait demandé, ce depuis déjà un mois avant le courrier du 4 novembre, le renouvellement de sa carte professionnelle, dont il ne conteste pas qu'elle était expirée depuis avril 2015, donc depuis plusieurs mois, et qu'il avait dès lors entrepris des démarches en ce sens 



Ce fait ne laisse donc pas supposer un harcèlement moral, au sens d'un agissement volontairement malveillant envers M. [B], l'employeur ayant agi dans le cadre de son pouvoir de direction, sans qu'il ne soit établi que la forme employée était sciemment injustifiée. Par ailleurs, ce fait, également relativement ancien, ne peut constituer un grief à l'appui d'une prise d'acte.





* le 4 novembre 2016, le directeur a mis en cause son management en l'accusant de refuser d'effectuer les cours d'aquagym et de natation



Ce fait n'est pas établi par les documents produits par M. [B], qui indiquent qu'un échange, assez vif, a eu lieu par mails entre M. [Z] et M. [B] sur les problèmes d'organisation du bassin, après que M. [Z] ait été informé par une autre employée prénommée [H] de la nécessité de supprimer un cours d'aquagym, lequel échange a porté sur divers problèmes, entre autres: le nombre des heures administratives du chef de bassin, M. [Z] en faisant 16 alors qu'une note de service de 2006 en prévoyait 12, l'utilisation d'une cafetière au bassin, contrairement au rapport de l'Inspecteur du travail, le dispositif de surveillance des jours fériés, les tenues de travail, l'organisation d'un anniversaire, M. [B] rappelant dans un mail du 7 novembre les nombreux manquements qu'il impute à la direction qui rendent impossibles de rattraper les erreurs des plannings.



En aucun cas, il ne ressort des mails concernés (annexes 18 à 21 de l'intimé) que M. [Z] aurait accusé M. [B] de refuser d'effectuer certains cours, M. [B] reprochant au contraire à M. [Z] d'avoir oublié de programmer sur le planning le cours d'aquagym, pour lequel il reproche aussi à la nommée [H] d'avoir prévenu le directeur et pris l'initiative d'annuler le cours sans passer par lui, alors qu'il indique n'avoir mis que 2 minutes pour régler le problème, en demandant à un MNS d'assurer ce cours qui a donc néanmoins pu avoir lieu.



La société Cap Vert produit un mail du même jour, le 7 novembre 2015, adressé par M. [Z] à M. [B], par lequel il le remercie de son intervention et du fait que le cours a été assuré, qui dément définitivement toute action malveillante de la direction à ce sujet.



Ce grief ne peut donc être retenu.





* l'employeur lui a confié des tâches subalternes : en octobre 2016, l'entretien technique de la piscine, puis lui a présenté un nouveau contrat de travail et une fiche de poste qu'il n'était pas obligé d'accepter



La Cour s'est déjà prononcée sur le refus de M. [B] de participer, comme ses autres collègues, à l'entretien de la piscine durant l'arrêt technique, au motif que cela ne figurerait pas dans ses attributions.



Il est relevé que l'appelante produit à ce sujet un courrier adressé le 27 septembre 2016 par M. [Z] à M. [B] en ces termes :



 « (') Pour ce qui a trait à la participation aux tâches associées à l'arrêt technique, par souci d'équité d'une part et d'efficacité d'autre part, il est de ma responsabilité de veiller à ce que l'ensemble du personnel présent y participe. Rien dans votre contrat de travail, ni dans votre aptitude au travail telle qu'elle a pu être établie par le médecin du travail ne vous en exonère. En outre, les conditions d'exécution de ces tâches d'entretien apparaissent en tous points compatibles avec votre fonction de Chef de Bassin. (')

Ici encore, il n'est nullement question de vous harceler, mais de vous rappeler et de vous faire respecter les obligations liées à votre fonction.

Je vous invite en conséquence à revenir à des considérations plus constructives et à participer comme il se doit à l'activité de l'établissement, au même titre et dans les mêmes termes que l'ensemble des chefs de bassin employés au sein du pôle aquatique  (suit une formule de politesse). »



Cette position de l'employeur n'est pas en soi critiquable, dès lors qu'il est avéré que tous les salariés ont participé aux travaux en question, prévus par la fiche de fonction des MNS, même si l'Inspecteur du travail a estimé qu'à défaut pour M. [B] d'avoir signé une fiche de poste lui imposant aussi une telle participation, son refus ne pouvait lui être imputé à faute.



Il ne peut être estimé que l'employeur aurait en l'espèce abusé de son pouvoir de direction ou cherché à harceler M. [B] en lui demandant d'accomplir des tâches qu'il pensait devoir lui incomber ' ce qui peut se concevoir, un chef de bassin ayant les mêmes attributions qu'un MNS, outre des fonctions propres de supervision de ces derniers et de mise en application du Plan d'Organisation de la Surveillance et des Secours (POSS), et en tous cas acceptées par tous les autres salariés de la société.



Par ailleurs, compte tenu de cette décision de l'Inspecteur du travail, qui sous-tendait qu'il était nécessaire de clarifier le contenu des relations contractuelles entre les parties, il ne saurait être imputé à grief à l'employeur le fait d'avoir voulu soumettre au salarié, qui n'avait signé le 2 décembre 2004 qu'un contrat de travail en qualité d'éducateur sportif avec la société qui exploitait à l'origine l'espace nautique, dénommée SAS Vert Marine, puis un avenant avec cette même société en décembre 2007 pour un poste de manager sportif, un contrat de travail tenant à la fois compte du changement d'employeur, à savoir le transfert du contrat de travail à la SAS du Centre Aquatique Cap Vert avec reprise d'ancienneté à compter du 6 décembre 2004, et des fonctions occupées par le salarié lors de ce transfert, à savoir Chef de Bassin, ainsi qu'une fiche de poste correspondant à cet emploi, détaillant les tâches qu'il comporte et précisant les qualités de savoir être et savoir faire attendues du salarié.



Ces documents ont en l'occurrence été adressés à M. [B] par lettre recommandée avec accusé de réception du 7 février 2017, émanant du nouveau Président, M. [U], rappelant le contenu de la décision de l'Inspecteur du travail et la nécessité de remédier à la situation dans les meilleurs délais, mais il apparaît que le salarié, qui a pris acte de la rupture peu après, n'a pas fait connaître comme le lui demandait ce courrier les motifs d'un éventuel refus de les signer, ni même manifesté un tel refus.



Sa liberté contractuelle n'a pas en l'occurrence été remise en cause puisque M. [B] avait tout loisir de répondre favorablement ou non à son employeur et n'allègue d'ailleurs pas avoir fait l'objet d'une quelconque pression pour le contraindre à donner son accord.



Ce fait ne peut donc constituer ni un agissement de l'employeur s'apparentant à un harcèlement moral, ni un motif de prise d'acte.



* l'employeur a supprimé certaines de ses tâches administratives en mettant en cause ses compétences



Il ressort des pièces produites respectivement par les parties qu'une polémique a opposé M. [Z] et M. [B] sur les tâches administratives qu'exerçait ce dernier et le nombre d'heures qu'il y consacrait (cf ci dessus les 16 heures au lieu de 12), concernant essentiellement la gestion des plannings des MNS.



Un courrier de M. [D], PDG du groupe Carilis, adressé à M. [B] déjà le 6 août 2014 (pièce 16 de l'appelante), mentionne que ce dernier est en charge depuis un peu plus de cinq ans d'élaborer les plannings hebdomadaires des MNS, mais que dès son arrivée début 2014, M. [Z] a constaté dans ces plannings un certain nombre d'infractions à la législation en vigueur sur le temps de travail, notamment la pause obligatoire, qu'il a demandé à M. [B] de rectifier, mais sans succès, des exemples étant cités dans la lettre concernant le planning de juillet 2014, le courrier rappelant M. [B] à l'ordre sur le respect de la durée légale du travail et lui faisant savoir que dès septembre 2014 les plannings devront être préparés et validés par le directeur de l'établissement 3 mois avant leur mise en place.



 La même année, en décembre (pièce 17 de l'appelante), M. [Z] a envoyé un mail à M. [B] pour s'étonner de l'attitude qu'il avait pu constater d'un MNS prénommé [N], notamment des manquements en matière de sécurité, alors qu'il l'avait assuré en réunion que son équipe était au « top » en la matière et qu'on lui avait fait comprendre qu'il ne devait pas surveiller les MNS qui maîtrisaient leur boulot, M.[Z] faisant part de sa peur de diriger un établissement « où je ne sais pas ce que font mes MNS » et de sa crainte d'un accident.



A la même période est intervenu l'échange de mails portant sur l'absence de M. [B] à son poste le 2 décembre 2014 (cf. ci dessus), mais en réalité également sur la gestion des plannings.



Par un courrier du 29 août 2016, M. [B] s'est plaint pour la première fois d'une modification de ses tâches de travail, à savoir qu'il ne disposait plus des 4 heures de travail administratif qui lui permettaient d'organiser le bon fonctionnement des bassins et de faire les plannings des maîtres nageurs, estimant que cette modification aurait du recevoir son accord compte tenu de son statut de salarié protégé et qu'il serait en droit de saisir le juge des référés pour demander le rétablissement de ses pleines fonctions.



Dans ce même courrier, il faisait part de son désaccord sur un certain nombre de points, notamment la notion de temps de pause, l'absence de temps d'habillage et de déshabillage et de manquements graves à la sécurité notamment sur le planning du mois de juin.



M. [Z] a répondu à M. [B] par un long courrier du 14 septembre 2016, dont sur cette question de modification des tâches : 



 « Vous n'êtes pas sans savoir que depuis quelques mois, notamment depuis le mois de février 2016, nous avons dû faire face à un problème d'effectif du personnel du bassin ayant engendré une désorganisation ponctuelle des plannings.



Ainsi, en charge de l'organisation et de la bonne marche de l'établissement, j'ai décidé d'assurer la gestion des plannings des MNS et des scolaires et de confier à l'accueil l'organisation des plannings de l'école de natation.



Cette réorganisation résulte d'une volonté de vous recentrer sur votre c'ur de métier à savoir assurer la sécurité optimum du bassin à travers votre présence continue sur le terrain et assister l'équipe des Maîtres Nageurs Sauveteurs (MNS) et des Surveillants de baignade, comme l'indique votre fiche de poste.

Je tiens par ailleurs à vous rappeler que lorsqu'il vous incombait de réaliser les plannings, j'ai eu à déplorer de votre part de graves manquements aux dispositions légales en matière de respect des durées maximales de travail. Pourtant, nous vous avions adressé deux courriers de mise en garde datés du 3 juin et 6 août 2016 ainsi que plusieurs relances par mail pour vous informer de notre mécontentement sans que vous n'y prêtiez attention. Sans réel changement de votre part, il devenait urgent de remédier à la situation.



Enfin, je vous fait remarquer que ces heures de travail administratif ne figurent ni sur votre contrat de travail, ni sur votre fiche de poste. Par conséquent, ce changement ne constitue ni une modification de votre contrat de travail, ni une modification de vos conditions de travail comme vous le mentionnez. »



M. [Z] a encore adressé à M. [B] un autre courrier en date du 27 septembre 2016 (déjà cité ci dessus), en réponse à un courrier (non produit) de M. [B] remis en mains propres par ce dernier le même jour, exposant que :



 « Vous faites référence aux tâches qui vous sont habituellement confiées depuis votre embauche au centre nautique Cap Vert.



Comme je vous l'indiquais déjà dans mon courrier du 14 septembre 2016, les tâches administratives auxquelles vous faites référence n'ont pas de caractère contractuel. Pour des raisons d'organisation et pour faire face à la forte activité de la période estivale, je suis intervenu sur la répartition de certaines tâches entre les différents salariés de l'établissement. Il m'est à ce titre apparu nécessaire de vous impliquer prioritairement sur les activités d'encadrement de l'activité baignade, en votre qualité de chef de bassin, et de répartir sur moi-même et l'accueil les tâches administratives.



Contrairement à ce que vous alléguez, il n'est ici nullement question de harcèlement mais d'une décision relevant de l'organisation du travail de l'équipe dont j'assure la Direction. »



 L'échange ultérieur de mails de novembre 2016 (le cours d'aquagym assuré en dernière minute) indique que M. [B] comme il l'avait « déjà indiqué par écrit antérieurement » considérait comme « parfois impossible » de « rattraper toutes les erreurs cumulées sur les plannings », listant non moins de douze manquements, dont des activités oubliées et le non respect de l'amplitude et de la durée journalières de travail, des pauses, des deux jours de repos consécutifs, du temps d'habillage et de déshabillage, des temps de préparation des cours et des activités, du nombre de jours travaillés consécutifs et du temps de fin d'activité ou de cours.



Il est constant que les fonctions de chef de bassin M. [B] n'ont pas fait l'objet d'une définition expresse par écrit entre les parties, si ce n'est la fiche de poste envoyée tardivement que ce dernier a refusé de signer et qui ne lui conférait plus la tâche d'élaborer les plannings des MNS placés sous sa responsabilité.



Pour autant, il est avéré à travers diverses pièces produites aux débats, dont le courrier susvisé de M. [D], que M. [B] était chargé de ces plannings depuis de nombreuses années et, même si l'employeur trouvait à redire à leur contenu, pour autant il ne pouvait décider abruptement, même dans l'intérêt de la gestion du centre aquatique, de supprimer cette fonction essentielle dévolue au salarié de longue date pour l'encadrement des personnes de son service, sans au minimum recueillir l'accord préalable de M. [B], or il apparaît clairement que M. [Z] a pris sa décision de manière unilatérale.



 Par ailleurs, même en l'absence de disposition contractuelle spécifique, il peut être référé au classement qui était celui de M. [B] dans la convention collective stipulée applicable par son contrat initial, la convention collective nationale des parcs de loisirs, d'attractions et culturels (il est à relever que malgré la revendication de l'intimé et du syndicat CGT dont il était adhérent pour une application de la convention collective nationale du sport, une action de ce syndicat en ce sens a donné lieu à un jugement de débouté de la chambre civile du tribunal de grande instance de Thionville en date du 30 mars 2017, qui a confirmé l'application au centre aquatique de la convention collective des espaces de loisirs, d'attractions et culturels), à savoir selon ses derniers bulletins de salaire une classification au niveau IV, échelon 1, coefficient 220, pour laquelle cette convention collective donne pour définition :



« EMPLOYE - OUVRIER - OPERATEUR - NIVEAU IV

1er échelon - Coefficient 220

Emplois exigeant des connaissances générales et techniques qualifiées ainsi qu'une expérience professionnelle permettant au titulaire de prendre des initiatives et des décisions pour adapter, dans le