Cour d'Appel · 5ème chambre sociale PH — 6 septembre 2022

ARRÊT N°



N° RG 19/02886 - N° Portalis DBVH-V-B7D-HNVH 



MS/EB



CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE NIMES

20 juin 2019 



RG :18/00071





S.A.R.L. IMMO CLEAN PERFORMANCE





C/



[Y]





































COUR D'APPEL DE NÎMES



CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH



ARRÊT DU 06 SEPTEMBRE 2022







APPELANTE :



S.A.R.L. IMMO CLEAN PERFORMANCE

[Adresse 3]

[Localité 2]



Représentée par Me Fanny SAUVAIRE de la SELARL SAUVAIRE, RYCKMAN & ASSOCIES, avocat au barreau de NIMES







INTIMÉE :



Madame [J] [Y]

née le 22 Décembre 1963 à MAROC

[Adresse 1]

[Localité 2]



Représentée par Me Eve SOULIER de la SELARL EVE SOULIER-JEROME PRIVAT-THOMAS AUTRIC, avocat au barreau d'AVIGNON





Ordonnance de clôture rendue le 05 mai 2022.



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :



M. Michel SORIANO, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :



Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

Madame Virginie HUET, Conseillère

M. Michel SORIANO, Conseiller



GREFFIER :



Mme Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision



DÉBATS :



à l'audience publique du 19 Mai 2022, où l'affaire a été mise en délibéré au 06 Septembre 2022

Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel ;



ARRÊT :



Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 06 Septembre 2022, par mise à disposition au greffe de la Cour



FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES :





Le 25 août 2015, Mme [J] [Y] était embauchée par la société Immo Clean Performance suivant contrat à durée déterminée afin d'assurer le remplacement de Mme [D] jusqu'au 31 août 2015, en qualité d'agent de service. 



Divers autres contrats à durée déterminée seront conclus avec Mme [J] [Y] afin de remplacer des salariés absents, à savoir :



- contrat à durée déterminée du 01/09/2015 au 30/09/2015, remplacement de Mme [M] en maladie

- contrat à durée déterminée du 20/11/2015 au 21/11/2015, remplacement de Mme [E] en maladie 

- contrat à durée déterminée du 24/11/2015 au 18/12/2015, remplacement de Mme [A] en maladie 

- contrat à durée déterminée du 08/04/2016 au 08/06/2016, remplacement de Mme [E] en maladie 

- contrat à durée déterminée du 25/08/2016 au 31/08/2016, remplacement de Mme [F] absente

- contrat à durée déterminée du 12/09/2016 au 19/09/2016, remplacement de Mme [O] en maladie

- contrat à durée déterminée du 04/10/2016 au 20/10/2016, remplacement de Mme [N] en maladie 

- contrat à durée déterminée du 04/11/2016 au 18/11/2016, remplacement de Mme [Z] en maladie 

- contrat à durée déterminée du 22/11/2016 au 28/11/2016, remplacement de Mme [I] en maladie. 



Le 1er janvier 2017, le contrat de travail de Mme [Y] est transféré à une nouvelle société, la société Derichebourg.



Mme [Y] a saisi le conseil de prud'hommes de Nîmes pour voir condamner la société Immo Clean Performance à lui payer :

- la somme de 1512,15 euros a titre d'indemnité de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée à compter du 25 août 2015

- la somme de 9317,08 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 1er mars 2015 au 31 décembre 2016 liée à la requalification de la relation contractuelle à temps partiel en temps complet

- la somme de 931,70 au titre des congés payés y afférents

- la somme de 1221,33 euros à titre de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés pour les congés de 2016

- la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts liés aux abattements professionnels

- la somme de 1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Le conseil de prud'hommes de Nîmes, par jugement contradictoire du 20 juin 2019 a :

- dit que Mme [Y] a été embauchée par la société Immo Clean Performance selon contrat de travail à durée indéterminée et à temps complet à compter du 25 août 2015 et jusqu'à son transfert du 1er janvier 2017.

- dit que la moyenne des 3 derniers mois de salaire s'établit à la somme de 1512,15 euros bruts.

- condamné la SARL Immo Clean Performance à payer a Mme [Y] les sommes suivantes :

-1512,15 euros nets à titre d'indemnité de requalification de la relation contractuelle à durée déterminée en relation contractuelle à durée indéterminée.

- 9317,08 euros bruts à titre de rappel de salaire lié à la requalification de la relation contractuelle à temps partiel en relation contractuelle à temps complet.

- 931,70 euros bruts à titre de congés payés sur rappel de salaire lié à la requalification de la relation contractuelle à temps partiel en relation contractuelle à temps complet.

- 1000 euros nets en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. 



- débouté Mme [Y] et la SARL Immo Clean Performance de leurs autres ou plus amples demandes, fins et prétentions.

- condamné la SARL Immo Clean Performance aux entiers dépens y compris ceux éventuellement nécessaires pour l'exécution de la présente décision. 

- dit qu 'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par la présente décision et qu'en cas d'exécution par voie extrajudiciaire les sommes retenues par l'huissier instrumentaire, en application du décret du 12 décembre 1996, devront être supportées par la SARL Immo Clean Performance, prise en la personne de son représentant légal, en sus de l'indemnité mise à sa charge sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. 



Par acte du 17 juillet 2019, la SARL Immo Clean Performance a régulièrement interjeté appel de cette décision.



Aux termes de ses dernières conclusions en date du 2 mars 2020, la société Immo Clean Performance demande à la cour de : 



- recueillir la société Immo Clean Performance en son appel et le dire juste et bien fondé, ce faisant :

- réformer le jugement du conseil de prud'hommes de Nîmes du 20 juin 2019 en ses dispositions suivantes :



'Dit que Mme [J] [Y] a été embauchée par la société IMMO CLEAN

PERFORMANCE selon contrat de travail à durée indéterminé et à temps complet à compter du 25 août 2015 et jusqu'à son transfert du 1er janvier 2017.

Dit que la moyenne des 3 derniers mois de salaire s'établit à la somme de 1512.15 euros bruts.

Condamne la SARL IMMO CLEAN PERFORMANCE à payer à Mme [J] [Y] les sommes suivantes :

-mille cinq cent douze euros et quinze cents (1512,15 euros) nets à titre d'indemnité de requalification de la relation contractuelle à durée déterminée en relation contractuelle à durée indéterminée .

-neuf mille trois cent dix sept euros et huit cents (9317,08 euros) bruts à titre de rappel de salaire lié à la requalification de la relation contractuelle à temps partiel en relation contractuelle à temps complet.

-neuf cent trente et un euros et soixante dix cents (931,70 euros) bruts à titre de congés payés sur rappel de salaire lié à la requalification de la relation contractuelle à temps partiel en relation contractuelle en temps complet.

-mille euros (1000 euros) nets en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

-Condamne la SARL IMMO CLEAN PERFORMANCE aux entiers dépens y compris ceux éventuellement nécessaires pour l'exécution de la présente décision.

-Dit qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par la présente décision et qu 'en cas d'exécution par voie extrajudiciaire les sommes retenues par l'huissier instrumentaire en application du décret du 12 décembre 1996 devront être supportées par la SARL IMMO CLEAN PERFORMANCE prise en la personne de son représentant légal en sus de l'indemnité mise à sa charge sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.'



Statuant à nouveau, 

- dire et juger que les dispositions relatives à la conclusion de contrats à durée déterminée ont été respectées et appliquées, en conséquence 

- dire et juger n'y avoir lieu à la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée

- constater que les avenants signés par Mme [Y] sont conformes aux dispositions de l'article L 3123-14 du code du travail

- dire et juger n'y avoir lieu à la requalification de la relation contractuelle à temps partiel en temps complet

- constater que Mme [Y] a pris l'ensemble de ses congés payés au titre de l'année 2016

- constater que le calcul pour abattement professionnel est correctement appliqué. 

- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes du 20 juin 2019 qui a débouté Mme [Y] du surplus de ses demandes

- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nîmes du 20 juin 2019 qui a débouté Mme [Y] de sa demande de dommages et intérêts lié aux abattements pour frais professionnels

- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nîmes du 20 juin 2019 qui a débouté Mme [Y] de sa demande au titre des congés payés de l'année 2016

- débouter Mme [Y] de l'ensemble de ses demandes fins et prétentions dirigées contre la société Immo Clean Performance

- condamner Mme [Y] à payer la somme de 3500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. 



Elle soutient que :



- Sur la requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée



Mme [Y] a bien signé les contrats de travail dont elle fait état. Les exemplaires non signés sont des exemplaires qui lui ont été remis par l'employeur afin qu'elle les signe et les conserve.



Le recours aux contrats à durée déterminée est justifié par des absences pour maladie des salariés remplacés et les divers CDD conclus se sont poursuivis

jusqu'au retour effectif du salarié absent



Mme [Y] est intervenue avec Mme [P] au titre du même chantier des écoles [5] et [4], en raison des heures importantes desdits chantiers. Le conseil de prud'hommes a retenu à tort cette situation pour procéder à la requalification du contrat de travail.



Il convient de retenir la régularité du CDD à compter du 19 décembre 2015 jusqu'au 7 avril 2016. Mme [Y] a continué de remplacer Mme [I], ainsi que le remplacement de Mme [M].



Concernant le CDD du 8 avril 2016 au 8 juin 2016, il s'agit d'une erreur de plume au titre de la date précisée dans la durée du contrat. En effet, au titre de l'article 'Emploi et Qualification', il apparaît bien que la salariée est engagée à compter du 8 avril 2016.





- Sur l'absence de mise à disposition de l'employeur



Les horaires de travail au titre des divers remplacements sont quasiment identiques.

Mme [Y] n'était donc nullement à la disposition de l'employeur eu égard à la spécificité dudit marché.

Mme [Y] travaillait à temps partiel et non à temps plein. Elle ne se trouvait pas dans l'incapacité de prévoir à quel rythme elle devait travailler.



- Sur les congés payés 2016 



Les salariés du marché des écoles, dont Mme [Y] faisait partie, étaient soumis à un temps de travail annualisé sur l'année civile conformément à l'accord d'annualisation. 

C'est dans ces conditions que l'organisation du temps de travail a été répartie tout au long de l'année civile et la période des congés calculée du 1er janvier au 31 décembre.

Il ressort du bulletin du 1er janvier 2016, au titre des congés payés N-1 que Mme [Y] a pris l'intégralité de ses congés payés soit 30 jours sur l'année 2015. 

Tout au long de l'année 2016, Mme [Y] a acquis ses congés payés.

Au mois d'août 2016, la salariée a pris 24 jours de congés. Ainsi, il restait à lui solder sur décembre 6 jours de congés qui lui ont été soldés en décembre 2016 tel qu'il ressort du bulletin de salaire correspondant.



- Sur l'exactitude du calcul des abattements pour frais professionnels 



L'application de la déduction forfaitaire des frais professionnels ne doit pas avoir pour conséquence de ramener la rémunération soumise à cotisation en deça de la valeur du SMIC en vigueur.

Il convient donc, pour effectuer ce calcul, de prendre le nombre d'heures travaillées en les multipliant au taux du SMIC horaire en vigueur, auquel il faut y ajouter les diverses primes.

En conséquence, chaque mois le montant de l'abattement diffère en fonction du calcul à effectuer.

ll s'agit de calcul effectué directement par le logiciel comptable qui ne souffre d'aucune erreur et qui permet de respecter les dispositions de l'article R 242-1 du code de la sécurité sociale.





En l'état de ses dernières écritures en date du 02 janvier 2020, Mme [Y] demande à la cour de :

- confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nîmes en ce qu'il fait droit aux demandes de requalification en contrat à durée indéterminée et en contrat à temps complet



- infirmer le jugement en ce qu'il rejette les demandes de rappel de congés payés et de dommages et intérêts liés aux abattements de frais professionnels 

- dire et juger que la relation contractuelle à durée déterminée doit être requalifiée en relation contractuelle à durée indéterminée à compter du 25 août 2015

- dire et juger que la relation contractuelle à temps partiel doit être requalifiéée en relation contractuelle à temps complet à partir du 25 août 2015

- dire et juger que la salariée a acquis 17,5 jours de congés payés non pris pour la période de juin à décembre 2016

-dire et juger que l'employeur n' a pas correctement réalisé l'abattement pour frais professionnel

- condamner l'employeur au paiement des sommes suivantes : 

 - 1512,15 euros à titre d'indemnité de requalification de la relation contractuelle en contrat à durée indéterminée à compter du 25 août 2015

- 9317,08 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 1er mars 2015 au 31 décembre 2016 lié à la requalification de la relation contractuelle à temps partiel en contrat à temps complet 

- 931,70 euros au titre des congés payés y afférents

- 1 221,33 euros à titre de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés pour les congés de 2016

- 500 euros à titre de dommages et intérêts liés aux abattements pour frais professionnels

- 1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile

- condamner l'employeur aux entiers dépens



Elle fait valoir que : 



-Sur la requalification en contrat à durée indéterminée



Un certain nombre de contrats ou d'avenants n'étaient pas signés par la salariée. L'absence de signature vaut absence d'écrit. 



Le motif de remplacement de certains contrats sont fictifs et irréguliers



CDD du 20/11/2015 au 21/11/2015 et du 24/11/2015 au 18/12/2015 :



Mme [P] avait également été embauchée pour ces deux périodes en contrat à durée déterminée afin d'assurer le remplacement de ces deux mêmes personnes, aux mêmes horaires et sur les mêmes lieux de travail.





CDD du 8 avril 2016 au 8 juin 2016 :

Elle a été embauchée dans le cadre d'un nouveau CDD du 8 avril 2016 au 8 juin 2016.

Or, dans la clause « Objet et durée du contrat » il était indiqué qu'elle était embauchée à partir du 8 juin 2016 jusqu'au 8 juin 2016. De plus, ce contrat était conclu en date du 8 juin 2016.

Le respect du délai de 2 jours prévu à l'article L 1242-13 du Code du travail n'a visiblement pas été respecté.

Or, selon la Cour de cassation, « la transmission tardive pour signature 

équivaut à une absence d'écrit qui entraîne requalification de la relation de 

travail en contrat à durée indéterminée ».



Mme [Y] était embauchée pour pourvoir durablement à un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise



Il n'y a aucun contrat de travail écrit sur la période du 19 décembre 2015 au 7 avril 2016 alors qu'elle a continué de travailler.



- Sur la requalification à temps complet et le rappel de salaire sur la base d'un temps complet



Dès son embauche, elle n'effectuait pas la durée du travail prévue à son contrat.



Elle était dans l'obligation de se tenir en permanence à la disposition de son employeur en raison du fait que sa durée du travail variait chaque mois



L'employeur était dans l'incapacité de lui indiquer sa durée du travail et sa répartition de sorte qu'elle se trouvait dans l'incapacité de compléter son temps partiel.



- Sur le rappel de congés payés 2016



Son contrat de travail avec la SARL IMMOCLEAN prenait fin le 31 décembre 2016.

A cette date, elle avait acquis des congés payés pour la période N à partir du 1er juin 2016.

Sur la période d'acquisition des congés payés de 2015-2016, elle avait acquis 30 jours de congés payés.

Ainsi, une nouvelle période d'acquisition des congés payés s'ouvrait pour la 

période 2016-2017. Dès lors, les congés payés pris entre juin et décembre 2016 

étaient à décompter sur les congés payés acquis pendant la période 2015-2016.

Elle n'en avait pris que 24 de sorte qu'il lui restait 6 jours.



De surcroît, elle a acquis 17.5 jours de congés payés non pris entre juin et décembre 2016.



Le décompte des congés payés n'a jamais été fait sur l'année civile.



Le bulletin de salaire de décembre 2016 fait mention d'une indemnité de congés payés erronée.



- Sur les abattements professionnels



L'abattement était appliqué de manière incorrecte. Il n'était pas effectué sur la totalité du salaire brut de la salariée.



Dès lors, elle a perçu un salaire net inférieur à ce qu'elle aurait dû percevoir si l'abattement pour frais professionnel avait été correctement réalisé. 





Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.



Par ordonnance en date du 28 février 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 05 mai 2022.





MOTIFS 



Sur la requalification en contrat à durée indéterminée



Au terme de l'article L. 1242-1 du code du travail, un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. 

L'article L. 1242-2 du même code dispose que, sous réserve des contrats spéciaux prévus à l'article L. 1242-3, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire et seulement dans les cinq cas qu'il énumère, parmi lesquels figurent le remplacement d'un salarié (1°), l'accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise (2°) et les emplois saisonniers ou pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par convention ou accord collectif étendu, il est d'usage de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois (3°). 

Au terme de l'article L.1242-12 du code du travail, le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif, et notamment les mentions énumérées par ce texte ; à défaut, il est réputé être conclu pour une durée indéterminée. 

Par ailleurs, en vertu de l'article L1243-11 du code du travail : 'Lorsque la relation contractuelle de travail se poursuit après l'échéance du terme du contrat à durée déterminée, celui-ci devient un contrat à durée indéterminée.' 

L'article L1245-1 du code du travail énonce par ailleurs : ''Est réputé à durée indéterminée tout contrat de travail conclu en méconnaissance des dispositions des articles L1242-1 à L1242-4, L1242-6, L1242-7, L1242-8-1, L1242-12 alinéa premier, L1243-11, alinéa premier.' 



Ainsi le contrat de travail à durée déterminée ne peut comporter qu'un seul motif. 

Le motif du recours à un contrat de travail à durée déterminée s'apprécie au jour de sa conclusion. 

Les effets de la requalification, lorsqu'elle est prononcée, remontent à la date du premier contrat à durée déterminée irrégulier. Ainsi, le salarié est réputé avoir occupé un emploi à durée indéterminée depuis le jour de son engagement par un contrat à durée déterminée. Il est ainsi en droit de se prévaloir, à ce titre, d'une ancienneté remontant à cette date. 

Les dispositions prévues par les articles L.1242-1 et suivants du code du travail relatives aux conditions de conclusion des contrats de travail à durée déterminée ayant été édictées dans un souci de protection du salarié, seul celui-ci peut se prévaloir de leur inobservation. 

En cas de litige sur le motif du recours au CDD, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve de la réalité du motif énoncé dans le contrat à durée déterminée. 



En l'espèce, la salariée soutient que la relation contractuelle doit être présumée à durée indéterminée à compter du 25 août 2015.



Il résulte des pièces produites par les parties qu'à l'expiration du contrat à durée déterminée du 24 novembre 2015 jusqu'au 18 décembre 2015, Mme [Y] a poursuivi son activité au sein de la société appelante, ainsi qu'il résulte des bulletins de salaire des mois de janvier à avril 2016. 



Concernant la régularité des contrats litigieux :



La réalité de l'absence des salariés pour le motif mentionné dans les contrats de remplacement n'est pas contestée par Mme [Y], hormis les contrats du 20/11/2015 et du 24/11/2015.



Les contrats produits par l'employeur comportent tous les signature de la salariée ; cette dernière n'ayant produit que ses propres exemplaires non revêtus de sa signature et ce en toute mauvaise foi.



Le contrat du 8 juin/avril 2016 comporte effectivement une erreur de date puisqu'il y est mentionné avoir été conclu le 8 juin 2016 avec l'objet suivant :

'Ce contrat est conclu pour une durée déterminée à temps partiel à compter le 08/06/2016 jusqu'au retour de Mme [E] [K], agent de service qualification AS2A en maladie (contrat garanti jusqu'au 08/06/2016).'



Dans le paragraphe 'emploi et qualification' il est précisé que 'le salarié est engagé le 08/04/2016 pour exercer les fonctions d'agent de nettoyage.'



La cour relève que l'intimée ne conteste pas avoir travaillé à compter du 8 avril 2016, les bulletins de salaire le démontrant par ailleurs.



Il s'agit de toute évidence d'une erreur matérielle qui ne peut suffire à justifier la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée. 



Les contrats du 20/11/2015 et du 24/11/2015 :

Mme [Y] a été embauchée pour pourvoir au remplacement de Mme [E] (1er CDD) et Mme [A] (2ème CDD).



Or, il résulte des pièces produites par les parties que Mme [P] a également été embauchée en CDD pour remplacer ces deux mêmes salariées sur la même période.



En cas de litige sur le motif du recours à un contrat à durée déterminée, il incombe toutefois à l'employeur de rapporter la preuve de la réalité du motif énoncé dans le contrat. 



Force est de constater que l'employeur ne produit aucun élément justifiant du motif de l'absence des salariées visées dans lesdits contrats et du recours à deux CDD de remplacement pour chaque salarié absent.



Enfin, Mme [Y] soutient que les CDD successifs avaient pour effet de pourvoir durablement aux emplois liés à l'activité normale et permanente de l'entreprise.



La simple répétition de contrats à durée déterminée ne suffit pas à caractériser la nature permanente de l'emploi et le besoin structurel de main d'oeuvre. 

En effet, la Cour de justice de l'Union européenne, par arrêt du 26 janvier 2012 (CJUE, 26 janv. 2012, Bianca Kücük c/Land Nordrhein-Westfalen, n°C-586/10), a dit pour droit : "La clause 5, point 1, sous a), de l'accord-cadre sur le travail à durée déterminée, conclu le 18 mars 1999, qui figure en annexe de la directive 1999/70/CE du Conseil, du 28 juin 1999, concernant l'accord-cadre CES, UNICE et CEEP sur le travail à durée déterminée, doit être interprétée en ce sens que le besoin temporaire en personnel de remplacement, prévu par une réglementation nationale telle que celle en cause au principal peut, en principe, constituer une raison objective au sens de ladite clause. Le seul fait qu'un employeur soit obligé de recourir à des remplacements temporaires de manière récurrente, voire permanente, et que ces remplacements puissent également être couverts par l'embauche de salariés en vertu de contrats de travail à durée indéterminée n'implique pas l'absence d'une raison objective au sens de la clause 5, point 1, sous a), dudit accord-cadre ni l'existence d'un abus au sens de cette clause. Toutefois, lors de l'appréciation de la question de savoir si le renouvellement des contrats ou des relations de travail à durée déterminée est justifié par une telle raison objective, les autorités des États membres, dans le cadre de leurs compétences respectives, doivent prendre en compte toutes les circonstances de la cause, y compris le nombre et la durée cumulée des contrats ou des relations de travail à durée déterminée conclus dans le passé avec le même employeur". 

Il en résulte que le seul fait pour l'employeur - qui est tenu de garantir aux salariés le bénéfice des droits à congés maladie ou maternité, à congés payés ou repos que leur accorde la loi - de recourir à des contrats à durée déterminée de remplacement de manière récurrente, voire permanente, ne saurait suffire à caractériser un recours systématique aux contrats à durée déterminée pour faire face à un besoin structurel de main d'oeuvre et pourvoir ainsi durablement un emploi durable lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. 





Pour apprécier le bien-fondé du recours au travail temporaire, il appartient au juge de prendre en compte toutes les circonstances de la cause, comme le nombre et la durée cumulée des contrats de mission, leurs motifs ou encore les tâches accomplies par le salarié, y compris le contexte économique dans lequel l'entreprise utilisatrice a eu recours à ce type de contrat et, de façon globale, la part de celui-ci dans les effectifs. 



En l'espèce, Mme [Y] a bénéficié de 9 CDD à compter du 1er septembre 2015 jusqu'au 31 décembre 2017, avec certaines périodes d'interruption.



Ainsi, leur nombre est resté limité en fonction des besoins ponctuels et temporaires de l'entreprise.



En effet, chaque contrat a été conclu de manière autonome pour le remplacement de salariés différents et il ne s'agissait pas pour l'employeur de pourvoir un poste permanent. 

Les absences auxquelles devait faire face la société appelante n'étaient pas prévisibles à l'avance avec suffisamment de précision et elle se trouvait dès lors contrainte de recourir à des contrats à durée déterminée pour exécuter occasionnellement des tâches précises et temporaires, sans être tenue pour autant de créer un emploi permanent pour répondre à un besoin occasionnel par nature temporaire. 





Il résulte des explications développées supra que, en application des dispositions de l'article L1243-11 du code du travail, le contrat de travail à durée déterminée est devenu à durée indéterminée, tant au regard de la poursuite des relations contractuelles à l'issue du CDD expirant le 18 décembre 2015 qu'au regard de l'irrégularité affectant les CDD du 20/11/2015 et du 24/11/2015 



Le jugement querellé sera dans ces circonstances confirmé de ce chef, ainsi que sur la somme attribuée à la salariée au titre de l'indemnité de requalification.





Sur la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein



Aux termes des dispositions de l'article L. 3123-14 du code du travail, dans sa version applicable pendant la relation contractuelle :

'Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.

Il mentionne :

 1º La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif de travail conclu en application « de l'article L. 3122-2 », la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

 2º Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

 3º Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

 4º Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.'





Il a été décidé supra que la relation contractuelle s'était poursuivie postérieurement au 18 décembre 2015, date d'expiration du contrat de travail à durée déterminée à temps partiel.



Il apparaît encore que ladite relation s'est poursuivie dans les mêmes conditions de temps partiel.



L'absence d'écrit ou le non-respect de ce formalisme n'entraînent pas une requalification de plein droit du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, mais pose une présomption simple de travail à temps complet que l'employeur peut renverser en démontrant, d'une part, la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, et d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de son employeur. 



En l'espèce, en l'absence de contrat écrit à compter du 19 décembre 2015, Mme [Y] est donc présumée avoir travaillé à temps complet. 

La société Immo Clean Performance n'apporte aucun élément de nature à renverser cette présomption.



Dès lors, c'est par des motifs pertinents que la cour adopte que le conseil de prud'hommes a fait droit à la demande de rappel de salaire à temps plein, en accordant à Mme [Y] la somme de 9317,08 euros euros bruts de ce chef, outre les congés payés afférents à hauteur de 931,70 euros bruts. Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point. 



Sur les congés payés



Aux termes des dispostions de l'article L3141-11 du code du travail :

'A défaut de stipulation dans la convention ou l'accord conclu en application de l'article L. 3141-10, le début de la période de référence pour l'acquisition des congés est fixé par un décret en Conseil d'Etat.'



L'article R3141-4 du même code ajoute :

'A défaut d'accord prévu à l'article L. 3141-10, le point de départ de la période prise en compte pour le calcul du droit au congé est fixé au 1er juin de chaque année.'



La Convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011, étendue par arrêté du 23 juillet 2012 JORF 28 juillet 2012, dispose en son article 4.10.1 que 'la période légale des congés payés se situe entre le 1er mai et le 31 octobre.'





L'employeur évoque l'existence d'un accord d'annualisation, sans aucune autre indication, lequel n'est pas versé aux débats, la société intimée ne produisant aucun document justifiant de sa mise en place.



Il convient dans ces circonstances de retenir les dispositions légales en matière de congés payés et de la période de référence correspondante, la convention collective applicable étant taisante sur ce point.



La salariée soutient à tort que les congés pris entre juin et décembre 2016 étaient à décompter sur les congés payés acquis pendant la période 2015-2016.



Il n'est pas contestable que le salarié doit obligatoirement prendre ses congés tous les ans. À défaut il les perd et ne peut demander une indemnité compensatrice de congés à son employeur. 



Cependant, en cas de litige portant sur le respect des droits légaux ou conventionnels à congés payés d'un salarié, la charge de la preuve incombe à l'employeur. Il lui appartient « de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement ».



En l'espèce, Mme [Y] indique dans ses écritures, 'en octobre 2016", elle 'avait effectivement pris 24 jours de congés payés correspondant à l'année N-1 (2015/2016) et n'avait donc nullement pris aucun de ses congés payés acquis de juin à décembre 2016.'



Ainsi au regard des explications développées ci-dessus, il restait à la salariée un solde de 6 jours sur les congés acquis sur la période 2015-2016.



Il appartient ainsi à l'employeur de rapporter la preuve qu'il a accompli toutes les diligences afin de permettre à la salariée de prendre effectivement les congés payés qui lui restaient.



La cour constate que la société Immo Clean Performance est défaillante à ce titre, de sorte que le solde de 6 jours susvisé devra être reporté sur la période du 1er juin 2015 au 31 décembre 2016.



Sur ladite période, Mme [Y] a acquis 17,5 jours de congés, auxquels il convient d'ajouter les 6 jours de la période précédente, soit un total de 23,5 jours de congés payés.



L'intimée indique dans ses écritures avoir pris 24 jours de congés au mois d'octobre 2016 de sorte qu'elle a épuisé son droit à congé sur la période correspondante.



La demande de rappel de congés payés présentée par la salariée ne saurait dans ces circonstances prospérer et le jugement critiqué sera confirmé de ce chef.



Sur les abattements pour frais professionnels



L'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale dispose que :

'L'assiette des cotisations est alors constituée, à moins qu'il n'en ait été disposé autrement en matière fiscale avant le 1er janvier 2001, par le montant global des rémunérations, indemnités, primes, gratifications ou autres acquises aux intéressés, y compris, le cas échéant, les indemnités versées au travailleur salarié ou assimilé à titre de remboursement des frais professionnels.'



Cet abattement doit dès lors être appliqué sur le salaire brut qui sert d'assiette de calcul des cotisations salariales.



A la lecture des bulletins de salaire de Mme [P], il apparaît que l'employeur n'a pas retenu la totalité du salaire brut tel que prévu.



Cependant, en application des dispositions de l'article R 242-1 du code de la sécurité sociale, 'le montant des rémunérations à prendre pour base de calcul des cotisations en application des alinéas précédents ne peut être inférieur, en aucun cas, au montant cumulé, d'une part, du salaire minimum de croissance applicable aux travailleurs intéressés fixé en exécution de la loi n° 70-7 du 2 janvier 1970 et des textes pris pour son application et, d'autre part, des indemnités, primes ou majorations s'ajoutant audit salaire minimum en vertu d'une disposition législative ou d'une disposition réglementaire.'



L'application de la déduction ne doit ainsi pas avoir pour conséquence de ramener la rémunération soumise à cotisation en deça de la valeur du SMIC en vigueur.



En reprenant les bulletins de salaire de Mme [Y], il apparaît que l'application du taux de 8% d'abattement pour frais professionnels sur le salaire brut ramène la rémunération soumise à cotisation en deça de la valeur du SMIC en vigueur.

Pour les mois correspondants à une valeur supérieure du taux horaire du SMIC, l'employeur a calculé l'abattement pour frais professionnels sur l'intégralité du salaire brut.



L'employeur a donc procédé à une reconstitution du salaire brut en prenant le nombre d'heures travaillées et en les multipliant au taux horaire du SMIC, y ajoutant les diverses primes.

En outre, pour les mois correspondants à une valeur supérieure du taux horaire du SMIC, l'employeur a calculé l'abattement pour frais professionnels sur l'intégralité du salaire brut.



Le jugement déféré sera dans ces circonstances confirmé de ce chef.



Sur les demandes accessoires



Il serait inéquitable de laisser à la charge de l'intimée les frais irrépétibles qu'elle a été contrainte d'exposer dans cette instance.





Les dépens d'appel seront mis à la charge de l'appelante.



Le jugement sera confirmé en ce qui concerne les dépens de première instance et les frais irrépétibles.







PAR CES MOTIFS



LA COUR, 



Par arrêt réputé contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort 



Confirme le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nîmes le 20 juin 2019 en toutes ses dispositions, 



Condamne la Sarl Immo Clean Performance à payer à Mme [J] [Y] la somme de 1000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,



Condamne la SARL Immo Clean Performance aux dépens d'appel,





Arrêt signé par Monsieur ROUQUETTE-DUGARET, Président et par Madame BERGERAS, Greffier.





LE GREFFIER,LE PRÉSIDENT,