Cour d'Appel · 2EME PROTECTION SOCIALE — 5 septembre 2022

ARRET 

N° 580





URSSAF NORD PAS DE CALAIS





C/



S.A.S. [7]







VC





COUR D'APPEL D'AMIENS



 2EME PROTECTION SOCIALE

 



ARRET DU 05 SEPTEMBRE 2022



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N° RG 20/05838 - N° Portalis DBV4-V-B7E-H5TO



JUGEMENT DU TRIBUNAL JUDICIAIRE DE LILLE (Pôle Social) EN DATE DU 07 octobre 2020





PARTIES EN CAUSE :





APPELANT





L'URSSAF NORD PAS DE CALAIS, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Adresse 1]





Représentée et plaidant par Me Maxime DESEURE de la SELARL LELEU DEMONT HARENG DESEURE, avocat au barreau de BETHUNE, vestiaire : 19











ET :





INTIMEE





La S.A.S. [7], agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Adresse 2]





Représentée et plaidant par Me LONGUE EPEE, substituant Me Benoit GUERVILLE de l'ASSOCIATION DM AVOCATS, avocat au barreau de LILLE







DEBATS :



A l'audience publique du 22 Novembre 2021 devant Mme Véronique CORNILLE,Conseiller, siégeant seul, sans opposition des avocats, en vertu des articles 786 et 945-1 du Code de procédure civile qui a avisé les parties à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 24 Janvier 2022.



Le délibéré de la décision initialement prévu au 24 Janvier 2022 a été prorogé au 05 Septembre 2022.





GREFFIER LORS DES DEBATS : 

 Mme Blanche THARAUD





COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :



Mme Véronique CORNILLE en a rendu compte à la Cour composée en outre de:



Madame Jocelyne RUBANTEL, Président, 

Mme Chantal MANTION, Président,

et Mme Véronique CORNILLE, Conseiller,



qui en ont délibéré conformément à la loi. 





PRONONCE :



Le 05 Septembre 2022, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2e alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, Madame Jocelyne RUBANTEL, Président a signé la minute avec Mme Marie-Estelle CHAPON, Greffier. 



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DECISION





La société [7] a fait l'objet d'un contrôle par les services de l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales Nord-Pas-de-Calais (ci-après l'URSSAF), portant sur l'application de la législation de sécurité sociale, d'assurance chômage et de garantie des salaires « AGS », pour la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2015.



Le 24 octobre 2016, l'URSSAF a adressé à la société [7] une lettre d'observations comportant :

- s'agissant de l'établissement [3] à [Localité 4], huit chefs de redressements pour un montant total de 19 338 euros,

- s'agissant de l'établissement [Adresse 6], trois chefs de redressement pour un montant total de 1 868 euros.



La société [7] a contesté les chefs de redressement par un courrier d'observations en réponse du 22 novembre 2016 et L'URSSAF les a maintenu.



Deux mises en demeure en date du 27 décembre 2016 et du 29 décembre 2016 de payer les sommes de 2 129 euros (dont 261 euros de majorations de retard) et 22 047 euros (dont 2 709 euros de majorations de retard) ont été adressées à la la société [7], laquelle a formé un recours devant la commission de recours amiable de l'URSSAF. 



La société [7] a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale de Lille d'une contestation de la décision implicite de rejet de la commission de recours amiable et l'instance a été transférée en application de la loi n°2016-1547 du 18 novembre 2016, au tribunal de grande instance, désormais tribunal judiciaire.



Par jugement du 7 octobre 2020, le tribunal judiciaire de Lille, pôle social, a :



- confirmé les postes de redressement n° 3, 4 et 7 de la lettre d'observations et les observations pour l'avenir (postes 8 et 9) ;

- annulé le poste de redressement n°5 de la lettre d'observations ;

- condamné la SAS [7] à payer à l'URSSAF Nord Pas-de-Calais la somme de 18 560 euros en principal et celle de 2 129 euros, le tout en deniers ou quittances ;

- renvoyé l'URSSAF à recalculer les majorations sur la somme de 18 560 euros ;



- condamné la SAS [7] aux entiers dépens ;

- dit n'y voir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile.



Le 3 décembre 2020, l'URSSAF a interjeté appel du jugement dont la notification aux parties a été expédiée le 18 novembre 2020.



Les parties ont été convoquées à l'audience du 22 novembre 2021.



Par conclusions visées par le greffe le 12 novembre 2021 soutenues oralement à l'audience, l'URSSAF Nord-Pas-de-Calais demande à la cour de :



- confirmer le jugement en ce qu'il valide les postes de redressement n°3, n°4 et n°7 de la lettre d'observations, ainsi que les observations pour l'avenir,

- infirmer le jugement en ce qu'il annule le poste de redressement n°5 de la lettre d'observations, en ce qu'il condamne en conséquence la société [7] à payer à l'URSSAF NORD PAS DE CALAIS la somme de 18 560,00 € en principal et celle de 2 129,00 € et en ce qu'il renvoie l'URSSAF à recalculer les majorations de retard sur la somme de 18 560,00 €,



Statuant à nouveau sur ces points,

- valider le poste de redressement n°5 de la lettre d'observations,

- condamner la société [7] à lui payer la somme de 2 129,00 € en cotisations et majorations au titre de la mise en demeure du 27 décembre 2016,

- condamner la société [7] à lui payer la somme de 22 407,00 € au titre de la mise en demeure du 29 décembre 2016,

- condamner la société [7] à lui payer la somme de 800 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamner la société [7] aux entiers dépens de l'instance.



Par conclusions visées par le greffe le 1er octobre 2021 soutenues oralement à l'audience, la société [7] demande à la cour de :



- dire mal jugé et bien appelé,

- infirmer la décision du pôle social du tribunal judiciaire de Lille, 

Et de prononcer :

- la réformation de la décision implicite de rejet de la CRA,

- à titre subsidiaire, l'annulation des chefs de redressement contestés et des observations pour l'avenir,

- en tout état de cause, condamner l'URSSAF à lui payer la somme de 3 500 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. 

 

En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est expressément renvoyé aux écritures des parties pour l'exposé plus ample des moyens.



MOTIFS



Sur le poste n° 3 de la lettre d'observations : « Frais professionnels non justifiés : frais inhérents à l'utilisation des NTIC'



En vertu de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale dans sa version applicable au litige, 'pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire. (...) Il ne peut être opéré sur la rémunération ou le gain des interessés servant au calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, de déductions au titre de frais professionnels que dans les conditions et limites fixées par arrêté ministériel'. 



Aux termes de l'article 7 de l'arrêté du 20 décembre 2002 dans sa rédaction issue de l'arrêté du 25 juillet 2005, relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, 'les frais engagés par le travailleur salarié ou assimilé à des fins professionnelles, pour l'utilisation des outils issus des nouvelles technologies de l'information et de la communication qu'il possède, sont considérés comme des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l'emploi conformément au contrat de travail. Les remboursements effectués par l'employeur doivent être justifiés par la réalité des dépenses professionnelles supportées par le travailleur salarié ou assimilé. 

Lorsque l'employeur ne peut pas justifier la réalité des dépenses professionnelles supportée par le travailleur salarié ou assimilé, la part des frais professionnels est déterminée d'après la déclaration faite par le salarié évaluant le nombre d'heures à usage strictement professionnel dans la limite de 50% de l'usage total'.



En l'espèce, l'URSSAF a réintégré dans l'assiette des cotisations 50% du montant des factures de téléphone remboursées en intégralité par la société [7] à l'un de ses salariés, M. [C] [O], faute de preuve de la réalité de l'usage totalement professionnel. 



La société [7] fait valoir que la ligne téléphonique de son salarié, commercial, était exclusivement dédiée à son activité professionnelle ainsi que le démontre l'attestation produite par ce dernier, ce qui justifie l'exclusion en totalité des frais correspondants de l'assiette des cotisations. 



Or l'attestation de M. [C] [O] en date du 27 octobre 2016 produite par la société dans laquelle il certifie que la ligne téléphonique 'est utilisée à des fins professionnelles et notamment lorsque j'étais salarié de [7] en 2013, 2014 et 2015", est rédigée en des termes généraux et ne permet pas d'établir que la ligne était à usage strictement professionnel. 



Le tribunal a, à juste titre, retenu que s'agissant d'un abonnement souscrit à titre personnel pour lequel l'employeur n'est pas en mesure de démontrer un usage exclusivement professionnel, la limite de prise en charge au titre des frais professionnels s'établit à 50%.



Le jugement qui a validé le redressement de ce chef est donc confirmé. 



Sur le poste n° 4 de la lettre d'observations : « Forfait social - retraite supplémentaire' et sur le poste n° 5 de la lettre d'observations : « Retraite supplémentaire - non-respect du caractère collectif' 



Ces deux postes procèdent du même constat effectué par l'URSSAF : la société [7] a mis en place un contrat de retraite supplémentaire [8] au 1er janvier 2015 au profit du 'collège cadre relevant de la convention collective des cadres ayant un coefficient supérieur ou égal à 600". Le seul bénéficiaire de ce contrat est le président de la société et son financement est intégralement patronal. Les contributions patronales n'ont pas été intégrées dans l'assiette des cotisations.



A partir de ce constat, l'URSSAF a :

- s'agissant du poste n° 4 de la lettre d'observations, relevé que les parts patronales de retraite supplémentaire n'ont pas été assujetties à la CSG, ni au forfait social prévu par l'article 13 de la loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008 de financement de la sécurité sociale pour 2009, et les a soumises audit forfait social. Elle a appliqué un taux de 20 % sur les contributions patronales de retraite supplémentaire au titre des années 2013, 2014, 2015 (contributions patronales d'un montant de 5 976 euros en 2013, 6040 euros en 2014 et 6033 euros en 2015) ;

- s'agissant du poste n°5 de la lettre d'observations, relevé que l'exonération sociale des contributions patronales finançant le contrat de retraite supplémentaire ne pouvait s'appliquer faute de respecter le critère du caractère collectif du bénéfice du contrat exigé par l'article L. 242-1 alinéa 6 du code de la sécurité sociale.



La société [7] fait valoir que l'URSSAF ne pouvait à la fois assujettir le contrat de retraite supplémentaire au forfait social et dans le même temps, opérer un redressement en soumettant les contributions patronales finançant ledit contrat régime à cotisations dès le premier euro.



L'URSSAF réplique sur ce point que l'inspecteur du recouvrement a mis la société en mesure de comprendre les motifs du redressement puisqu'il indique en page 22 de la lettre d'observations sur le point 5 après avoir écarté l'exonération de cotisations sur le financement patronal du contrat de retraite supplémentaire : ' Ces bases ayant supporté le forfait social ainsi que la CSG/CRDS dans le motif précédent, il convient donc de les neutraliser pour non-respect du caractère collectif'. 



Il apparaît à la lecture de la lettre d'observations (page 22) que les régularisations opérées au titre du poste n°4 sur le forfait social ont été déduites dans le tableau des régularisations opérées au titre du poste n°5.



La cour relève que dès lors que pour être éligible au forfait social, les rémunérations doivent être exclues de l'assiette des cotisations en tout ou partie, il y a lieu d'examiner en premier lieu le poste n° 5 de la lettre d'observations qui porte précisément sur ce point.



- sur le poste n° 5 : « Retraite supplémentaire - non-respect du caractère collectif' 



Il résulte de l'article L. 242-1 alinéa 6 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable au litige, que les contributions patronales au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance sont, dans certaines limites, exclues de l'assiette des cotisations sociales, lorsque ces prestations « revêtent un caractère obligatoire et bénéficient à titre collectif à l'ensemble des salariés ou à une partie d'entre eux sous réserve qu'ils appartiennent à une catégorie établie à partir de critères objectifs déterminés par décret en conseil d'État ».



Le caractère collectif implique que le régime de prévoyance bénéficie de façon générale et impersonnelle, soit au personnel salarié dans son ensemble, soit à une catégorie de salariés, pourvu qu'elle repose sur des critères objectifs.



L'article R. 242-1-1 prévoit : 

'Pour le bénéfice de l'exclusion de l'assiette des cotisations prévue au sixième alinéa de l'article L.242-1, les garanties mentionnées au même alinéa, qu'elles soient prévues par un ou plusieurs dispositifs mis en place conformément aux procédures mentionnées à l'article L.911-1, doivent couvrir l'ensemble des salariés.

Ces garanties peuvent également ne couvrir qu'une ou plusieurs catégories de salariés sous réserve que ces catégories permettent dans les conditions prévues à l'article R. 242-1-2, de couvrir tous les salariés que leur activité professionnelle place dans une situation identique au regard des garanties concernées. Une catégorie est définie à partir des critères objectifs suivants :



1° L'appartenance aux catégories de cadres et de non-cadres résultant de l'utilisation des définitions issues des dispositions des articles 4 et 4 bis de la convention nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 et de l'article 36 de l'annexe 1 de cette convention ; 



2° Les tranches de rémunérations fixées pour le calcul des cotisations aux régimes complémentaires de retraite issus de la convention nationale mentionnée au 1° ou de l'accord national interprofessionnel de retraite complémentaire du 8 décembre 1961 ; (A compter du 11 juillet 2014 : 2° Un seul de rémunération déterminée à partir de l'une des limites inférieures des tranches fixées pour le calcul des cotisations aux régimes complémentaires de retraite issus de la convention nationale mentionnée au 1° de l'accord national interprofessionnel de retraite complémentaire du 8 décembre 1961, sans que puisse être constituée une catégorie regroupant les seuls salariés dont la rémunération annuelle excède la limite supérieure de la dernière tranche définie par l'article 6 de la convention nationale précitée) ;



3° L'appartenance aux catégories et classifications professionnelles définies par les conventions de branche ou les accords professionnels ou interprofessionnels mentionnés au livre deuxième de la deuxième partie du code du travail ; (À compter du 11 juillet 2014 : 3° La place dans les classifications professionnelles définies par les conventions de branche ou les accords professionnels ou interprofessionnels mentionnés au livre deuxième de la deuxième partie du code du travail );



4° Le niveau de responsabilité, le type de fonctions ou le degré d'autonomie dans le travail des salariés correspondant aux sous catégories fixées par les conventions ou les accords mentionnés au 3° ;



5° L'appartenance aux catégories définies clairement et de manière non restrictive à partir des usages constants, généraux et fixes en vigueur dans la profession ; (à compter du 11 juillet 2014 : 5° L'appartenance au champ d'application d'un régime légalement ou réglementairement obligatoire assurant la couverture du risque concerné, ou bien l'appartenance à certaines catégories spécifiques de salariés définies par les stipulations d'une convention collective, d'un accord de branche ou d'un accord national interprofessionnel caractérisant des conditions d'emploi des activités particulières, ainsi que, l'appartenance aux

catégories définies clairement et de manière non restrictive à partir des usages constants, généraux et fixes en vigueur dans la profession) ;



Ces catégories ne peuvent en aucun cas être définies en fonction du temps de travail, de la nature du contrat, de l'âge, sous réserve du dernier alinéa de l'article R. 242-1-2, de l'ancienneté des salariés ».



Il est constant que la catégorie des cadres dirigeants issus du code du travail n'est pas reprise par les dispositions précitées et que les manadataires sociaux pour bénéficier du système de garanties entrant dans le champ du régime dérogatoire doivent appartenir à une catégorie objective de bénéficiaires (telle que la catégorie générale des cadres). 



A l'appui du redressement, l'URSSAF soutient que la catégorie bénéficiaire du contrat de retraite supplémentaire (cadre ayant un coefficient supérieur à 600) a été définie au regard des coefficients de classification, ce qui ne correspond pas à une catégorie objective, et qu'elle n'est pas compatible avec la notion de caractère collectif qui est requise. Elle en déduit que l'exonération sociale des contributions patronales finançant le contrat de retraite supplémentaire qui est conditionnée au respect du caractère collectif ne peut s'appliquer.



Elle précise que la circulaire du 30 janvier 2009 détaillant les limites d'exclusion et modalités de mise en oeuvre du régime applicable au financement des garanties de prévoyance exclut que des coefficients de classification de la convention collective soient retenus pour définir la catégorie des cadres bénéficiant du contrat.



La société [7] fait valoir qu'en application de l'article R. 242-1-1 alinéa 3 du code de la sécurité sociale, un contrat de prévoyance peut être réservé aux salariés appartenant à une classification professionnelle prédéterminée et qu'il est donc loisible d'octroyer au cadre dirigeant de l'entreprise un tel régime. Elle précise qu'elle ne faisait que référence à la catégorie des cadres dirigeants, qu'elle a limité les avantages aux 'cadres dont le coefficient est supérieur ou égal à 600" et que cette classification correspond à une catégorie objective qui est celle de l'unique dirigeant de la société

Elle rappelle que sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant au sens de l'article L. 3111-2 du code du travail, 'les cadres auxquels sont confiés des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement'. 



Le tribunal a retenu que la société [7] démontrait ainsi que la catégorie des cadres visée par le contrat en litige était une catégorie objective de salariés et qu'elle justifiait donc du bien fondé de l'éxonération de cotisations.



Or si la catégorie des cadres est bien une catégorie objective, le critère retenu pour déterminer les bénéficiaires du contrat dans cette catégorie revient à octroyer les garanties visées au contrat à un seul cadre dirigeant de la société, à savoir le président de la SAS, ce qui remet en cause le caractère collectif que doivent revêtir les garanties pour permettre l'exclusion de l'assiette des cotisations des contributions finançant le contrat de retraite supplémentaire aux termes de l'article L.242-1 alinéa 6 du code de la sécurité sociale .



Ce chef de redressement est par conséquent validé.



Le jugement est infirmé.



Sur le poste n°4 : « Forfait social - retraite supplémentaire'



L'article 13 de la loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008 de financement de la sécurité sociale pour 2009 a institué une nouvelle contribution à la charge de l'employeur, le forfait social.



Sont soumises à cette nouvelle contribution : les rémunérations répondant au double critère d'assujettissement à la contribution sociale générale en (CSG) visées à l'article L. 136-1 du code de la sécurité sociale, et d'exclusion de l'assiette des cotisations de sécurité sociale définie à l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale.



La contribution est due sur les contributions des employeurs destinées au financement des prestations de retraite supplémentaire pour la part exclue de l'assiette des cotisations en application des sixième et septième alinéas de l'article L.242-1 du code de la sécurité sociale.



En l'espèce, si l'URSSAF a soumis au forfait social les contributions patronales de retraite supplémentaire et appliqué un taux de 20 % sur celles-ci au titre des années 2013, 2014, 2015, elle est ensuite revenue sur sa position en indiquant au poste n° 5 de la lettre d'observations (page 22) : ' Ces bases ayant supporté le forfait social ainsi que la CSG/CRDS dans le motif précédent, il convient donc de les neutraliser pour non-respect du caractère collectif'. Toutefois, elle a maintenu le poste n°4 dans la lettre d'observations.



Il a été jugé au paragraphe précédent que les contributions patronales destinées au financement du régime de retraite supplémentaire ne répondent pas au critère d'exclusion de l'assiette des cotisations sociales qui est prévu par l'article 13 de la loi du 17 décembre 2008. Elles ne peuvent donc pas être soumises au forfait social.



Ce chef de redressement est par conséquent annulé. 



Le jugement est infirmé. 



Sur le poste n° 7 de la lettre d'observations : « Comité d'entreprise : règles de droit commun et dérogations'



En vertu de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale dans sa version applicable au litige, 'pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire. (...)'.



A ce titre, sont soumis à cotisations et contributions sociales, les avantages alloués par les comités d'entreprise, à l'exception de ceux ayant le caractère de secours.



Une instruction ministérielle du 17 avril 1985 prévoit que ne sont pas soumis à cotisations, outre les secours, 'les avantages destinés, sans discrimination , à favoriser ou à améliorer des activités extra professionnelles, sociales ou culturelles (de détente, de sport ou de loisir) des salariés et de leurs familles'. 



Une lettre ministérielle du 12 décembre 1988 diffusée par lettre circulaire ACOSS n°89-5 du 4 janvier 1989 établit une présomption de non-assujettissement à charges sociales des bons d'achat et cadeaux attribués à un salarié au cours de l'année civile lorque leur montant global n'excède pas le seuil de 5% du plafond mensuel de sécurité sociale. En cas de dépassement de ce seuil, trois conditions cumultives sont requises : 

- l'attribution des bons d'achat ou cadeaux en nature doit être en relation avec un des évènements prévus par la dérogation et réservée aux salariés concernés par celui-ci,

- le bon d'achat ou cadeau en nature doit être en relation avec l'évènement,

- le montant doit être conforme aux usages.



En l'espèce, L'URSSAF a réintégré dans l'assiette des cotisations les montants des factures de bons cadeaux pour l'évènement fête des mères/pères au motif que l'inspecteur avait constaté que les feuilles d'émargement n'étaient pas signées par les salariés bénéficiaires des bons cadeaux, que les bons étaient distribués en dehors des dates de l'évènement concerné, qu'il n'était pas justifié que le salarié dont le nom figurait sur la feuille d'émargement était concerné par l'évènement, que le montant reçu par chaque salarié n'était pas noté sur les feuilles d'émargement. A cet égard, il est indiqué dans la lettre d'observations, que Mme [J], comptable de la société, a simplement repris le montant de la facture et l'a divisé par le nombre de salariés notés sur la feuille d'émargement pour aboutir à un montant de 97,53 euros de bons cadeaux par salarié pour l'évènement fête des mères/pères. L'URSSAF a considéré que ne disposant pas de la répartition exacte par salarié, les dépenses étaient des rémunérations et devaient être incluses dans l'assiette des cotisations. 



La société [7] fait valoir que l'inspecteur n'a constaté aucune discrimination entre les salariés ; que le seuil de 5% du plafond mensuel de sécurité sociale, soit 161 euros pour 2016, n'a pas été dépassé ; qu'elle a présenté les factures pour chaque année contrôlée accompagnées de feuilles reprenant une liste de salariés ; que l'absence de signature des listings n'est pas une condition prévue par l'instruction ministérielle ; qu'elle s'est conformée aux prescriptions éditées par une observation pour l'avenir lors d'un contrôle en 2008. 



Elle ajoute que les conditions dans lesquelles le contrôle s'est déroulé sont irrégulières : l'inspecteur a emporté pour examen l'ensemble des listes des salariés concernés par l'octroi des bons cadeaux et ce sans autorisation, de sorte qu'elle n'a pas pu contrôler la véracité des éléments factuels repris dans la lettre d'observations.



La cour relève que les éléments produits par l'employeur, à savoir les factures des bons cadeaux pour chaque année contrôlée et les feuilles d'émargement (liste de salariés), ne permettent pas d'établir le montant total des bons cadeaux attribué par salarié au cours de l'année civile. Contrairement à ce que soutient la société [7] dans ses écritures, les montants qui figurent dans la lettre d'observations sont ceux indiqués d'après les dires de Mme [J], comptable de la société, résultant du calcul qu'elle a opéré et qui ne peut être retenu puisqu'il résulte de la division du montant global de la facture par le nombre de salariés ( en 2014, d'après ses calculs, les salariés ont perçus 72,18 euros de chèques cadeaux et en 2015, ils auraient perçus 98,79 euros).

Ainsi, la présomption de régularité des bons cadeaux et de non-assujettissement à charges sociales ne peut s'appliquer. 



En outre, les pièces produites ne permettent pas non plus de vérifier que les conditions requises en cas de dépassement du seuil de 5% sont respectées. Les avantages alloués doivent donc être intégrés dans l'assiette des cotisations. 



Par ailleurs, l'observation pour l'avenir lors d'un contrôle précédent invoquée par la société [7] ne fait que rappeler qu'en cas de dépassement du seuil de 5%, le bon d'achat doit être distribué concomittament à l'évènement auquel il est rattaché et aux salariés concernés par l'évènement et que dans le cas contraire, un seul bon d'achat ou un seul cadeau attribué une seule fois au cours de l'année dont le montant excède la limite de 5% du plafond mensuel de sécurité sociale serait réintégré dans l'assiette des cotisations. 



Elle n'est pas en contradiction avec le présent redressement. 



Enfin, la société [7] soutient que l'inspecteur aurait emporté pour examen les feuilles d'émargement (soit les listes des salariés béénficiaires de bons cadeaux), ce qui est contesté par L'URSSAF. Toutefois, à supposer cet élément établi, il ne saurait entâcher la procédure de contrôle d'irrégularité pour non-respect du contradictoire dès lors que le contenu des feuilles d'émargement est rapporté dans la lettre d'observations par l'inspecteur dont les constatations font foi jusqu'à preuve contraire et que les observations de Mme [J], comptable de la société, recueillies sur ce point sont également retranscrites.



Au vu de ces éléments, le jugement qui a validé le redressement de ce chef est confirmé. 



Sur le poste n° 8 de la lettre d'observations : « Observations pour l'avenir : pénalité en absence d'accord en faveur de la prévention de la pénibilité : entreprises concernées'.



Aux termes de l'article L. 138 -29 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable au litige, « Pour les salariés exposés aux facteurs de risques professionnels mentionnés à l'article L. 4121-3-1 du code du travail, les entreprises employant une proportion minimale fixée par décret de ses salariés, y compris des établissements publics, mentionnées aux articles L. 2211-1 et L. 2233-1 du même code employant au moins cinquante salariés, ou appartenant à un groupe au sens de l'article L. 2331-1 du même code dont l'effectif comprend au moins cinquante salariés, sont soumises à une pénalité à la charge de l'employeur lorsqu'elles ne sont pas couvertes par un accord ou un plan d'action relatif à la prévention de la pénibilité. »



L'article L. 2331-1 du code du travail prévoit que le groupe est formé par une entreprise appelée entreprise dominante, dont le siège social est situé sur le territoire français, et des entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies par le code de commerce (articles L.233-1, L.233-3) ; qu'est également considéré comme entreprise dominante, pour la constitution d'un comité de groupe, une entreprise exerçant une influence dominante sur une autre entreprise dont elle détient au moins 10 % du capital, lorsque la permanence et l'importance des relations de ces entreprises établissent l'appartenance de l'une et de l'autre à un même ensemble économique ; que l'existence d'une influence dominante est présumée établie, sans préjudice de la preuve contraire, lorsqu'une entreprise directement ou indirectement :

' peut nommer plus de la moitié des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance d'une autre entreprise,

' ou dispose de la majorité des voix attachées aux parts émises par une autre entreprise,

' ou détient la majorité du capital souscrit d'une autre entreprise.



L'article R. 138-34 du code de la sécurité sociale dispose : 'Lorsque l'inspecteur ou le contrôleur du travail constate qu'une entreprise n'est pas couverte par un accord collectif par un plan d'action répondant aux conditions définies par l'article L. 138-30, il met en demeure l'employeur, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, de remédier à cette situation dans un délai de six mois. »



L'article R. 138-35 prévoit qu'à l'issue du délai imparti par la mise en demeure, le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (DIRECCTE) décide d'appliquer ou non la pénalité et en fixe le taux. Cette pénalité est déclarée à L'URSSAF par l'employeur et elle est acquittée en même temps que les cotisations.



En l'espèce, l'URSSAF a considéré que la société [7] faisait partie du Groupe [5] qui emploie plus de 300 salariés, a constaté que la branche industrie textile avait mis en place des accords sur la pénibilité mais qu'aucune analyse de la situation du risque professionnel n'avait été présentée. Elle a précisé à l'employeur qu'une information était transmise au service de la DIRECCTE concernant la non mise en place d'un plan d'action sur la prévention de la pénibilité au sein du Groupe au titre de la période contrôlée.



La société [7] oppose qu'elle n'appartient à aucun groupe ; que la DIRECCTE est seule compétente pour le contrôle du respect de la prévention de la pénibilité ; que l'inspecteur URSSAF n'a pas la qualité pour affirmer qu'elle appartient à un groupe et ne peut procéder à une observation pour l'avenir puisqu'il n'a sur le sujet pas la capacité de la redresser ; que l'URSSAF ne pouvait en conséquence rédiger une observation pour l'avenir s'agissant d'un périmètre de contrôle qui ne lui appartient pas ; que l'observation pour l'avenir doit être annulée.



Pour justifier sa position, l'URSSAF produit un extrait du site 'société.com' (pièce 7) concernant la société [7] ([7]) qui fait état d'un effectif compris entre 50 et 99 salariés mais qui ne mentionne nullement l'appartenance de la société à un groupe au sens des dispositions précitées du code du travail. 



Elle renvoie également la juridiction à la consultation du site internet de la société [7] ('http://sagaert.com/fr:borne.html'). Or si ce site révèle que la société possède plus de 18 usines en France comme l'indique l'URSSAF, il ne fait pas état de son appartenance au Groupe [5] ni du nombre de salariés.



Ainsi, aucune mention d'un '[5] employant plus de 300 salariés' ne figure dans les documents produits par l'URSSAF, sur laquelle repose la charge de la preuve. 



En conséquence, même si la constatation de l'infraction et la fixation de la pénalité en résultant relèvent de la compétence de la DIRECCTE, l'URSSAF ne démontre pas qu'elle disposait lors du contrôle d'éléments l'autorisant à informer la DIRECCTE de l'absence d'un accord sur la prévention de la pénibilité et à émettre une observation pour l'avenir sur ce point.



Le jugement est infirmé en ce qu'il a confirmé l'observation pour l'avenir. 



Le point n°8 de la lettre d'observation est annulé.



Sur le poste n° 9 de la lettre d'observations : « Contrat de génération : entreprises ou groupe employant au moins 300 salariés pénalité pour défaut d'accord'.



Aux termes de l'article L. 5121-6 du code du travail, dans sa version applicable sur la période de contrôle, « le contrat de génération est applicable aux employeurs de droit privé ainsi qu'aux établissements publics à caractère industriel et commercial mentionné à l'article L. 5121-9 ».



L'article L.5121-9 du même code prévoit que les entreprises employant au moins trois cents salariés ou qui appartiennent à un groupe au sens de l'article L. 2331-1 du code du travail employant au moins trois cents (...) sont soumis à une pénalité dans les conditions prévues à l'article L.5121-4, lorsqu'ils ne sont pas couverts par un accord collectif d'entreprise ou de groupe conclu dans les conditions prévues aux articles L.5121-10 et L.5121-11 et lorsque, à défaut d'acord collectif , attesté par un procès-verbal de désaccord dans les entreprises pourvues de délégués syndicaux, l'employeur n'a pas élaboré un plan d'action dans les conditions prévues à l'article L.5121-12.'



Ces dispositions ont été abrogées par l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017.



En l'espèce, l'URSSAF conclut qu'il est acquis et patent que la société [7] fait partie du Groupe [5] qui emploie plus de 300 salariés et qu'en l'absence d'un accord collectif ou d'un plan d'action relatif au contrat de génération au sein du Groupe, elle en a informé la DIRECCTE. Elle ajoute qu'il importe peu que le dispositif de contrat de génération ait été abrogé au 24 septembre 2017 et que l'observation pour l'avenir a vocation à être maintenue jusqu'à cette date.



La société [7] fait valoir comme précédemment que le Groupe [5] n'existe pas et qu'elle n'emploie pas 300 salariés ; que l'URSSAF ne caractérise aucune société dominante constitutive d'un Groupe [5] au sens du code du travail ; que l'article relatif au contrat de génération a été abrogé au 24 septembre 2017 ; qu'en toute hypothèse, seule la DIRECCTE est compétente pour statuer sur l'existence d'une pénalité liée à l'absence de contrat de génération que l'URSSAF n'est pas compétent pour procéder à ce contrôle de conformité et a fortiori pour rédiger une observation pour l'avenir.



L'URSSAF reprend le même argumentaire que pour le point précédent n° 8 de la lettre d'observations et se réfère aux deux sites internet déjà analysés.



Aucun des sites consultés sur internet ne porte mention d'un Groupe [5] au sens du code du travail comportant plus de 300 salariés. 



En conséquence, la contestation de l'observation pour l'avenir est bien fondée et il convient d'annuler le point n°9 de la lettre d'observations. 



Le jugement est infirmé.



Sur la demande en paiement 



En considération des postes de redressement validés, il convient de faire droit à la demande de l'URSSAF Nord Pas-de-Calais aux fins de condamnation de la société [7] au paiement de la somme de 2 129 euros en cotisations et majorations au titre de la mise en demeure du 27 décembre 2016 et celle de 22 407 euros en cotisations et majorations au titre de la mise en demeure du 29 décembre 2016, 



Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens 



En considération de l'issue du litige et de l'équité, il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. 



En application de l'article 696 du code de procédure civile, la société [7], partie succombante, est condamnée aux dépens.





PAR CES MOTIFS 



La cour, statuant par arrêt contradictoire, rendu publiquement par mise à disposition au greffe,



Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a validé les postes de redressement n° 3 et 7 de la lettre d'observations,



Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a confirmé le poste de redressement n°4 de la lettre d'observations ainsi que les observations pour l'avenir (postes n° 8 et 9 de la lettre d'observations),



Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a annulé le poste de redressement n° 5 de la lettre d'observations, 



Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la SAS [7] à payer à l'URSSAF Nord Pas-de-Calais la somme de 18 560 euros en principal et celle de 2 129 euros, le tout en deniers ou quittances et renvoyé l'URSSAF à recalculer les majorations sur la somme de 18 560 euros,



Statuant à nouveau,



Annule les observations pour l'avenir (postes n° 8 et 9 de la lettre d'observations),



Annule le poste de redressement n°4 de la lettre d'observations, 



Valide le poste de redressement n°5 de la lettre d'observations,



Condamne la société [7] à payer à l'URSSAF Nord Pas-de-Calais la somme de 2 129 euros en cotisations et majorations au titre de la mise en demeure du 27 décembre 2016 et celle de 22 407 euros en cotisations et majorations de retard au titre de la mise en demeure du 29 décembre 2016, 

 

Rejette les demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile



Condamne la société [7] aux dépens. 







La Greffière,La Présidente,