Cour d'Appel · Chambre 4-1 — 27 juillet 2022

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1



ARRÊT AU FOND 

DU 27 JUILLET 2022



N° 2022/279 



Rôle N° RG 19/05690 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BECS7







[S] [E]



C/



SAS POLYCEO











Copie exécutoire délivrée le :



 27 JUILLET 2022



à :



Me Audrey JURIENS de la SCP JURIENS & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE



 Me Pierre-yves IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE





















Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 15 Mars 2019 enregistré au répertoire général sous le n° F18/00786.





APPELANT



Monsieur [S] [E], demeurant [Adresse 3]



représenté par Me Audrey JURIENS de la SCP JURIENS & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE





INTIMEE



SAS POLYCEO, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Gaëlle LE BRETON, avocat au barreau de PARIS, Me Pierre-yves IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE







*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 07 Avril 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Emmanuelle CASINI, Conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 



Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Madame Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

Madame Emmanuelle CASINI, Conseiller



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Juillet 2022 et prorogé au 27 juillet 2022.





ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 27 Juillet 2022,



Signé par Madame Stéphanie BOUZIGE, Conseiller, pour le Président empêché et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 



***

































































Monsieur [S] [E] a été engagé par la société POLYURBAINE 13, filiale du groupe DERICHEBOURG, suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps complet du 7 décembre 2010 en qualité de directeur d'agence.



Lors d'une reprise de marché, le contrat de travail de Monsieur [E] a été transféré le 1er octobre 2011 à la SAS POLYCEO par application de l'article L.1224-1 du code du travail.



Par avenant du 27 janvier 2014, la SAS POLYCEO a attribué à Monsieur [E] le poste de directeur d'activités des sociétés POLYURBAINE 13, POLYCEO et ECOPHU PACA.



Par courrier du 29 juillet 2016, Monsieur [E] a fait l'objet d'une mise à pied disciplinaire de quatre jours et, par courrier du 13 octobre 2016, d'un avertissement.



Par avenant du 2 octobre 2017, Monsieur [E] s'est vu confier le poste de directeur d'agence de la société POLYCEO pour l'activité de collecte des 2ème, 15ème et 16ème arrondissements de la Ville de [Localité 5] et des 'PAV' (Points d'Apports Volontaires).



Par courrier du 19 octobre 2017, Monsieur [E] a été sanctionné d'un avertissement.



Par courrier du 5 janvier 2018, Monsieur [E] a été convoqué à un entretien préalable et par courrier du 30 janvier 2018, il a été licencié pour faute grave, pour les motifs suivants :

« Pour rappel, vous avez été engagé en qualité de Directeur d'agence, sous contrat à durée indéterminée à effet du 13 décembre 2010. A compter du mois de janvier 2014, vous avez été promu Directeur d'activités sous le statut de cadre dirigeant. A ce titre, vous étiez garant du pilotage des exploitations placées sous votre responsabilité et de la gestion des moyens qui y sont dédiés dans un contexte de délégation de service public. Vous pilotiez l'activité des Agences de Santi et de Roux. Vous étiez également chargé de superviser l'activité des Points d'apports volontaires (PAV).

Malgré notre accompagnement et nos différentes mises en garde orales et écrites, vous n'avez pas été en mesure de répondre à nos attentes. Nous nous étions en effet engagés auprès de notre client [Localité 5] Provence Métropole (MPM), à fournir des prestations de qualité sous peine de pénalités financières.

Vos différents manquements nous ont valu l'application de sanctions financières importantes. Suite à ces événements, nous avions pris la décision de vous notifier en date du 29 juillet 2016, une mise à pied à titre disciplinaire de 4 jours.

Force est de constater que vous n'aviez pas pris la mesure de la situation. En effet, nous avons continué à relever des dysfonctionnements dans la gestion quotidienne de vos missions de Directeur d'activités.

Lors d'un entretien informel, vous nous avez fait part de vos difficultés à assurer la charge de travail qu'imposait la gestion de 2 sites. Tenant compte de ces difficultés, nous vous avons proposé, en date du 2 octobre 2017, de restreindre votre périmètre d'intervention à la seule agence de Roux et à l'activité PAV.

Cet allégement de vos missions a conduit à vous repositionner en date 26 octobre 2017, sur un poste de Directeur d'agence, et ce sans porter atteinte à votre rémunération qui a été maintenue. De part ces nouvelles missions, vous étiez chargé :

- de piloter l'organisation et la réalisation de la prestation rendue au client, en garantir la qualité,

- d'optimiser les ressources humaines et matérielles de l'agence en fonction du besoin exprimé par le client,

- de suivre régulièrement les indicateurs de performance, analyser les résultats et proposer des mesures correctives dans le respect des impératifs budgétaires.

Or, depuis quelques mois, nous avons eu à plusieurs reprises, à déplorer de nouveaux manquements dans l'exécution de vos fonctions de Directeur d'agence. En novembre et décembre 2017, les résultats de l'activité PAV ont fait apparaître de lourdes pénalités financières. Respectivement, au mois de novembre et de décembre 2017, nous avons été redevables des sommes de 30 000 € et de 105 000 € au titre de sanctions financières pour non-respect du cahier des charges en matière de qualité de prestation. Au sein du marché des PAV, vous n'avez pas été en mesure, notamment, d'éviter le débordement des collectes, de réduire les délais d'intervention et de mettre en place les moyens humains et matériels nécessaires à la réalisation d'une prestation optimale. Ces manquements ont occasionné un préjudice financier important. En effet, les sociétés Polyceo et Poly 13, placées sous votre responsabilité, ont accumulé sur l'exercice 2016/2017, 110.000€ de pénalités. Ces dysfonctionnements également constatés sur les activités PAV, ont eu pour conséquences financières le paiement de pénalités s'élevant à 135.000€, soit une dérive sur 2 mois, bien plus supérieure à celle accumulée sur l'exercice précédent.

Force est de reconnaître que vous n'avez pas tenu compte des mises en garde adressées par notre client en dates des 12 juillet et 20 septembre 2017. Ces courriers pointaient de nombreux dysfonctionnements sur la collecte des PAV (débordement des colonnes, dégradations des équipements, allongement des délais de collecte, manque de moyens humains sur les lieux de collecte). Nous nous étions alors engagés par courrier du 28 juillet dernier à revoir l'organisation matérielle et humaine afin d'améliorer la qualité des prestations. Les sanctions financières de novembre et décembre 2017 ont considérablement fragilisé l'équilibre financier de l'entreprise et ont également porté atteinte à notre image de marque. En agissant ainsi, vous avez failli à votre obligation d'optimisation de la rentabilité de l'activité pourtant mentionnée dans votre fiche de poste.

Dans l'exercice de vos fonctions de Directeur d'agence, nous avons également relevé des défaillances organisationnelles.

Concernant l'absentéisme récurrent de nos agents, vous n'avez à ce jour, pas été en mesure de proposer un plan action qui viserait à anticiper ces absences afin d'assurer une continuité de service.

A titre d'exemple, pendant la période des fêtes de fin d'année, la mauvaise gestion des départs en congés nous a conduit à ne pas assurer correctement la prestation attendue, congés que vous seul aviez autorisés. Vous ne pouvez ignorer que cette période nécessitait une forte mobilisation tant en moyens humains que matériels.

Par ailleurs en votre qualité de Manager de sites, vous êtes tenu de faire respecter les consignes internes en vigueur au sein de notre société et de veiller au respect du matériel à disposition de nos agents. Or, en date des 4 et 5 janvier 2018, il a été constaté par notre Responsable technique que les contrôles retours des véhicules « PAV » n'avaient pas été effectués ou avaient mal été réalisés. Cette absence de contrôle n'a pas permis d'assurer un suivi journalier de l'état matériel des véhicules et donc le cas échéant de relever les éventuelles casses. Ces demandes de contrôles avaient fait l'objet de rappels réguliers de votre hiérarchie, sans que cette dernière n'obtienne les résultats attendus.

Le 08 Janvier dernier, ont été relevés sur un nouveau véhicule livré le 5 janvier précédent, un frottement sur le marche pied droit et un choc sur un angle de barre anti- encastrement. Ces anomalies ont été confirmées par notre Responsable technique lors d'un autre déplacement réalisé les 16 et 17 janvier 2018. Ce dernier a également constaté sur ce même véhicule que le système de porte- filet droit était tordu et que de la graisse avait été déposée sur le marche pied droit afin de camoufler les frottements constatés. Une nouvelle fois, aucun signalement n'avait été effectué. Pour rappel, la société a dû débourser 107.000 € pour acquérir ledit véhicule. En votre qualité de Directeur d'agence vous êtes tenu de veiller au respect du matériel et d'opérer régulièrement des contrôles et, le cas échéant, de sanctionner les auteurs des casses. Or, aucune mesure n'a été prise pour remédier à ces dysfonctionnements.

Par ailleurs, début janvier, vous avez une nouvelle fois été relancé par le Directeur d'activités qui souhaitait connaître l'avance des fils de l'eau sur le secteur de la collecte. Sa relance du 19 janvier dernier est à ce jour restée sans réponse de votre part.

Depuis le mois de septembre 2017, vous avez également été sommé à plusieurs reprises par le Directeur Général d'effectuer un relevé mensuel du parc automobile des véhicules des Agents de maîtrise situés sur le site de Roux. A ce jour, aucune fiche de suivi n'a été réalisée.

Sur le dernier trimestre 2017, nous avons eu à déplorer des difficultés en matière de paye. Les éléments variables n'ont pas été correctement saisis dans le logiciel paye, Plannet. Ces dysfonctionnements ont entraîné un retard important dans le traitement des payes des mois d'octobre, novembre et décembre. Ces manquements ont également entraîné un surcroît d'activité pour notre équipe paye du siège, générant des heures de travail supplémentaires considérables. Vous ne pouvez pourtant pas ignorer que le climat social de nos sites est extrêmement tendu. Nous avons en octobre 2017 dû faire face à un mouvement social de près d'une quinzaine de jours, qui nous a contraint à suspendre notre activité. Les revendications premières de ce mouvement de grève portaient sur des éléments de rémunération. Par mail du 4 décembre 2017, le Directeur Général vous a une nouvelle fois mis en demeure de procéder sur le champ à l'application stricte des procédures pré-paye. Un tel manque de rigueur sur un sujet aussi sensible n'est pas, en pareilles circonstances, acceptable.

En outre, dans le cadre de votre fonction de Directeur de site, vous disposez d'une liberté d'action dans la gestion de vos horaires. Cette liberté est toutefois limitée par l'obligation d'informer votre supérieur hiérarchique de vos éventuelles absences ou déplacements. Ces informations sont indispensables afin de permettre d'assurer, en votre absence, une continuité de service à laquelle nous sommes tenus et ce afin de maintenir une prestation de qualité. Or, à plusieurs reprises, il a été constaté lorsque votre présence physique était requise, que vous n'étiez pas présent sur votre lieu de travail. Nous vous rappelons que vos fonctions de Manager vous imposent de faire preuve d'exemplarité vis à vis de vos collaborateurs.

Enfin, vous avez failli à votre obligation de réserve à laquelle est tenu tout salarié, qui plus est, lorsque ce dernier occupe des fonctions managériales. En effet, nous avons appris que des informations portant sur la procédure disciplinaire lancée à votre encontre, avaient été divulguées à une partie du personnel du site de Roux. Nous avons également appris qu'une pétition en votre faveur circulait au sein de l'Agence. De telles pratiques ne sont pas acceptables de la part d'un membre de l'encadrement.

Lors de notre entretien, vous n'avez à aucun moment démenti les reproches susmentionnés. Vous avez plutôt tenté de négocier votre départ, reconnaissant l'impossibilité de poursuive notre collaboration.

Aussi, considérant que les faits reprochés rendent impossible la poursuite de notre collaboration, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour faute grave ».



Contestant son licenciement et sollicitant le paiement d'indemnités au titre d'un licenciement nul, ou à défaut sans cause réelle et sérieuse, d'un rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires et de dommages-intérêts pour violation des durées maximales de travail, pour harcèlement moral ou subsidiairement pour manquement à l'obligation de sécurité, Monsieur [E] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille, lequel, par jugement du 15 mars 2019, a :

- dit et jugé le licenciement pour faute grave justifié,

- débouté Monsieur [E] de ses demandes de rappels de salaire,

- débouté Monsieur [E] de ses demandes indemnitaires pour violation des durées maximales de travail et du droit au repos quotidien,

- débouté Monsieur [E] de ses demandes indemnitaires pour harcèlement moral ou pour violation par l'employeur de son obligation de protection de la santé et de la sécurité du salarié,

En conséquence,

- condamné Monsieur [E] à payer à la SAS POLYCEO, 500 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- rejeté toutes les autres demandes des parties,

- condamné Monsieur [E] aux entiers dépens.



Monsieur [E] a interjeté appel de ce jugement.



Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 30 juillet 2020, il demande à la cour de :

DIRE Monsieur [E] bien fondé en son appel, 

INFIRMER les dispositions suivantes du jugement critiqué :

«' DIT ET JUGE que le licenciement pour faute grave est justifié, 

' DÉBOUTE Monsieur [E] de ses demandes de rappels de salaire, 

' DÉBOUTE Monsieur [E] de ses demandes indemnitaires pour harcèlement moral, ou pour violation par l'employeur de son obligation de protection de la santé et de la sécurité du salarié, 

En conséquence, 

' CONDAMNE Monsieur [E] à payer à la SAS POLYCEO 500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, 

' REJETTE toutes les autres demandes des parties, 

' CONDAMNER Monsieur [E] aux entiers dépens»,

Statuant à nouveau, 

FIXER le salaire de référence de Monsieur [E] à un montant de 6.275 € bruts mensuels, 

CONSTATER que le temps de travail quotidien et hebdomadaire de Monsieur [E] a régulièrement dépassé les limites autorisées par la Loi, 

DIRE ET JUGER que Monsieur [E] a effectué de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées par son employeur, 

DIRE ET JUGER que Monsieur [E] a été victime d'un harcèlement moral, 

A titre subsidiaire, DIRE ET JUGER que la société POLYCEO a manqué à son obligation de protection de la santé et de la sécurité du salarié, 

DIRE ET JUGER le licenciement du 30 janvier 2018 nul et de nul effet, 

A titre subsidiaire, DIRE ET JUGER le licenciement du 30 janvier 2018 sans cause réelle et sérieuse, 

En conséquence, 

CONDAMNER la société POLYCEO à payer à Monsieur [E] la somme de 15.000 € à titre de dommages-intérêts pour violation des durées maximales de travail et du droit au repos quotidien, 

CONDAMNER la société POLYCEO à payer à Monsieur [E] la somme de 73.118,14 € à titre de rappel d'heures supplémentaires effectuées et non rémunérées entre les mois de février et juin 2016, ainsi que 7.311,81 € à titre d'incidence congés payés sur rappel précité, 

CONDAMNER la société POLYCEO à payer à Monsieur [E] la somme de 25.000 € à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral, et subsidiairement à titre de dommages - intérêts pour violation par l'employeur de son obligation de protection de la santé et de la sécurité du salarié, 

CONDAMNER la société POLYCEO à payer à Monsieur [E] la somme de 50.200 € (8 mois de salaire brut) à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul, subsidiairement pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

CONDAMNER la société POLYCEO à payer à Monsieur [E] la somme de 18.825 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 1.882,50 € à titre d'incidence congés payés sur indemnité précitée, 

CONDAMNER la société POLYCEO à payer à Monsieur [E] la somme de 17.778,33€ à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 

CONDAMNER la société POLYCEO à payer à Monsieur [E] la somme de 2.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



ORDONNER à la société POLYCEO, sous astreinte de 50 € par jour de retard, 30 jours à compter de la notification du jugement à intervenir, d'avoir à délivrer à Monsieur [E] les documents suivants: 

* bulletins de salaires rectifiés du chef des heures effectuées et de la rémunération due, 

* attestation Pôle Emploi rectifiée du même chef et mentionnant au titre de la rupture un «licenciement sans cause réelle et sérieuse ». 

CONDAMNER la société POLYCEO aux entiers dépens. 



Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 25 septembre 2019, la SAS POLYCEO demande à la cour de :

A titre principal : 

CONFIRMER en toutes ses dispositions le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Marseille le 23 mai 2019, 

En conséquence, 

DIRE ET JUGER le licenciement pour faute grave justifié, 

DÉBOUTER Monsieur [E] de ses entières demandes, fins et conclusions, 

A titre subsidiaire, 

CONSTATER que les griefs reprochés constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement, 

DÉBOUTER Monsieur [E] de ses autres demandes, fins et conclusions, 

A titre infiniment subsidiaire, 

RÉDUIRE le quantum de l'indemnité au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse à 3 mois de salaire, 

En tout état de cause, 

DÉBOUTER Monsieur [E] de sa demande de paiement d'un article 700 du code de procédure civile et le condamner au paiement à la SAS POLYCEO de la somme de 3.500 € à ce titre ainsi qu'aux éventuels dépens, ceux d'appel distraits au profit de Maître Pierre-Yves IMPERATORE, membre de la SELARL LEXAVOUE [Localité 4] EN PROVENCE, Avocats associés, aux offres de droit. 





MOTIFS DE LA DÉCISION



I. Sur les demandes au titre de l'exécution du contrat de travail



1. Sur la qualité de cadre dirigeant de Monsieur [E]



 Monsieur [E] conteste avoir la qualité de cadre dirigeant invoquée par l'employeur en ce que les bulletins de salaires mentionnent que sa rémunération est fixée en contrepartie d'une durée de travail mensuelle de travail de 151,67 heures et la société POLYCEO ne l'a soumis à aucune convention de forfait annualisée en jours; qu'au sein de l'organigramme de la société POLYCEO et du groupe DERICHEBOURG, il était placé sous la subordination hiérarchique du directeur des activités de la société, encadrement qui réduisait considérablement son autonomie de décision sur les enjeux stratégiques de la société; qu'il était contraint de solliciter l'autorisation de sa hiérarchie pour embaucher du personnel en remplissant des formulaires de demande d'embauche; qu'il n'avait pas la capacité de signer les accords d'entreprise mais un simple pouvoir de représentation de la société et une signature pour ordre; qu'il n'était pas convié aux réunions du comité de direction relatives aux décisions stratégiques impactant l'entreprise et avait obligation d'appliquer les orientations définies par sa hiérarchie; qu'au quotidien, il répondait aux ordres et directives de Monsieur [I] et de Madame [C]; que la mention du statut de cadre dirigeant dans le contrat de travail est parfaitement insuffisante à prouver cette qualité qui s'apprécie au terme d'une étude concrète des pouvoirs et responsabilités du salarié au quotidien; que s'il avait la capacité juridique de signer les accords d'entreprise ou les documents de rupture, cette signature n'intervenait qu'après accord exprès de sa direction; qu'il produit des documents démontrant qu'en pratique, il était dépossédé de son autonomie de décision, que ce soit dans le cadre des relations individuelles que collectives au sein de l'entreprise.



La SAS POLYCEO conclut que Monsieur [E] était cadre dirigeant pendant toute l'exécution de son contrat de travail, statut qui était porté dans son contrat de travail du 7 décembre 2010; qu'il disposait également d'un véhicule de fonction et d'une délégation de pouvoir; que les avenants au contrat de travail ne modifiaient pas son statut de cadre dirigeant et était rappelé dans l'avenant du 2 octobre 2017; que si les bulletins de salaire mentionnent une durée de travail de 151,67 heures, il s'agissait uniquement d'une erreur matérielle du logiciel de paye, laquelle n'est en aucun cas créatrice de droits; que dans le cadre de ses fonctions, Monsieur [E] avait pour mission de concevoir, organiser, surveiller et diriger les activités relevant de son autorité en veillant à ce que soient assurés la sécurité du personnel et des tiers, le respect de la législation du travail et les règles usuelles de gestion; qu'il assurait le suivi contractuel du marché et représentait la société lors des réunions régulières avec les services de la Communauté Urbaine [Localité 5] Provence Métropole; qu'il avait la capacité pour prendre toute décision concernant l'organisation, le fonctionnement et l'exécution du service; qu'à partir du 1er octobre 2017, il occupait le poste de Directeur d'Agence du site de Roux, toujours sous le statut de cadre dirigeant, poste consistant à avoir l'entière responsabilité des activités de collecte et des PAV; que Monsieur [E] percevait une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans la société; que le statut de cadre dirigeant ne signifie pas pour autant n'avoir aucun lien de subordination; qu'il disposait cependant d'une autonomie et avait la main sur le recrutement; qu'il était libre de débuter et mettre en 'uvre une procédure de recrutement, de recevoir en entretiens les candidats et de faire son choix mais que, n'étant pas employeur, la finalisation du recrutement était centralisée au niveau du groupe au moyen d'un simple formulaire de demande avec le nom de la personne à recruter et la société n'intervient que très rarement sur l'identité de la personne embauchée; que Monsieur [E] a pu signer de nombreux accords d'entreprise, comme celui relatif au contingent d'heures supplémentaires ou encore les accords collectifs sur les salaires en 2015 et 2016, conformément à la délégation de pouvoirs qui le lui permettait; qu'il a également signé des protocoles de négociation ou de fin de conflit. 



***

Selon l'article L.3111-2 du code du travail , « Sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement». Ces trois conditions cumulatives impliquent que le cadre dirigeant participe à la direction de l'entreprise.



En l'espèce, le contrat de travail du 7 décembre 2010 indique que Monsieur [E] est 'positionné au statut Cadre Dirigeant, niveau V, coefficient 170", disposition reprise dans l'avenant du 2 octobre 2017.



Cependant, Monsieur [E] démontre notamment qu'il n'avait pas le pouvoir d'embauche et devait remplir des formulaires de demandes d'embauche qui comportaient les mentions 'Motivation de la demande; Acceptation ou refus de la direction, signature de la direction et contre signature du responsable RH'. Le seul fait que la SAS POLYCEO prétende, sans le démontrer, que Monsieur [E] 'avait la main' sur les recrutements et que la direction intervenait que rarement sur le choix du salarié recruté, alors même qu'elle reconnaît l'existence d'un formulaire obligeant Monsieur [E] à motiver sa demande et solliciter une autorisation, permet d'exclure le statut de cadre dirigeant. 



De même, les dispositions du contrat de travail mentionnent que Monsieur [E] était hiérarchiquement subordonné au directeur des activités, encadrement qui réduisait son autonomie. Si la SAS POLYCEO produit des accords d'entreprise comportant la signature de Monsieur [E], elle ne conteste pas le fait que celle-ci n'intervenait qu'après l'accord de la direction. Il n'est pas démontré que Monsieur [E] participait aux instances dirigeantes de la SAS POLYCEO.



Enfin, la SAS POLYCEO produit l'attestation de Madame [C], DRH qui atteste que 8 autres salariés occupaient également des fonctions de directeurs d'agence; que parmi ces salariés, 2 avaient un salaire plus élevé que celui de Monsieur [E], que la moyenne des salaires des directeurs d'agence était de 5.127,78 € par mois et que, en comparaison avec la moyenne du salaire d'un ouvrier (1.697,49 €), la rémunération de Monsieur [E] était en cohérence avec son statut de cadre dirigeant. Cependant, si cette attestation permet d'établir que Monsieur [E] percevait un salaire d'un cadre directeur d'agence ayant des responsabilités importantes, tout comme les autres salariés disposant de la même qualification que lui, elle ne permet pas de caractériser que Monsieur [E] percevait 'une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise'.



Dans ces conditions, il n'est pas démontré que Monsieur [E] disposait du statut de cadre dirigeant. Il n'était pas davantage soumis à une convention de forfait de sorte que les règles de droit commun en matière de durée du travail s'appliquent à la relation de travail.



2. Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires



 En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments, après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties. Dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. 



En l'espèce, Monsieur [E] soutient qu'il a effectué de nombreuses heures supplémentaires non payées par l'employeur et, pour la période de février 2015 à mai 2016, il réclame la somme de 73.118,14 à titre de rappel de salaire, outre les congés payés afférents.

Il expose que la société POLYCEO assure un contrôle de la durée de travail de ses salariés au moyen d'un système de pointage et qu'il est en capacité de produire aux débats les relevés pour la période de février 2015 à juin 2016; qu' il fait sommation à la partie adverse d'avoir à produire les relevés de pointeuse pour la période de juin 2016 à février 2018, la présente valant sommation officielle; que si la société POLYCEO entendait se soustraire à sa charge probatoire, la Cour de céans en tirerait toute conséquence utile, et jugerait sur la base de ses constatations; que ses semaines de travail étaient régulièrement comprises entre 55 et 60 heures et sa durée quotidienne du travail a également régulièrement dépassé la limite autorisée par la loi (18, 19 ou encore 20 heures de travail).



Monsieur [E] produit :

- les 'feuilles de pointeuse'.

- un décompte inséré dans ses conclusions.

- l'attestation de Madame [O] qui indique : 'J'ai été employée par DERICHEBOURG Environnement de septembre 2010 à janvier 2015 en qualité d'assistante d'agence. Parmi mes fonctions, j'avais la tâche de transmettre mensuellement au service RH du siège situé à [Localité 6], les éléments variables pour les paies concernant les Agents de maîtrise, les cadres ainsi que moi-même. Pour cela, je complétais des « feuilles» que l'on nommait «pointages», qui reprenaient les heures et tous éléments variables sur une période définie, sous format Excel (cf. copies jointes) que mon Directeur, Monsieur [S] [E] validait en y apposant sa signature. Ensuite je les transmettais par mail au service RH, pour que les salaires puissent être calculés et les fiches de paie éditées. 

Concernant les ouvriers, nous utilisions les mêmes fichiers mais je saisissais sur AS400, jusqu'en 2013 où nous avons mis en place un nouvel outil pour les paies, HR Access, les paies étant réalisées par les assistantes d'agence pour cette catégorie de personnel '. 



Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que Monsieur [E] prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre utilement. 



La SAS POLYCEO soutient que Monsieur [E] ne démontre pas avoir effectué des heures supplémentaires; qu'elle n'assurait pas un contrôle de la durée de travail de Monsieur [E] au moyen d'un système de pointeuse comme il le prétend, car il était cadre dirigeant; que Monsieur [E] ne communique pas des documents officiels émanant de la société mais de simples documents Excel qu'il a lui-même réalisés et dans lesquels il a saisi les heures qu'il prétend indûment réclamer à la société; que document a été constitué par le salarié pour les besoins de sa cause en prenant pour modèle les relevés de pointage utilisés pour contrôler et vérifier le respect de la durée du travail des autres salariés; que la Cour ne pourra ainsi se baser sur ces documents communiqués pour calculer les heures supplémentaires effectuées par Monsieur [E] et fixer le montant des rappels de salaire; qu'elle ne pourra, en toute bonne foi, répondre à la sommation de communiquer les relevés de pointeuse pour la période de juin 2016 à février 2018, ces relevés n'existant tout simplement pas pour Monsieur [E], cadre dirigeant.

A titre subsidiaire, la SAS POLYCEO fait valoir que Monsieur [E] se contente d'indiquer des amplitudes horaires sans préciser quelles auraient les tâches qui l'auraient contraint à dépasser la durée légale du travail; que Monsieur [E] n'indique aucun temps de pause, et notamment le moment du déjeuner; qu'il n'a jamais porté la moindre réclamation au sujet de son temps de travail pendant l'exécution de son contrat de travail.



 La SAS POLYCEO produit uniquement l'attestation de Madame [C], DRH, qui ne comporte pas d'informations précises quant aux heures effectuées par Monsieur [E].



***



Il en résulte que les documents intitulés 'feuilles de pointage' étaient bien utilisés par la SAS POLYCEO, notamment pour les agents de maîtrise et cadres. Les feuilles de pointage établies au nom de Madame [O] sont identiques en la forme à celles établies au nom de Monsieur [E] qui a donc formalisé ses horaires de travail par les mêmes moyens que ceux utilisés pour les autres salariés.



La cour constate cependant que les feuilles de pointage produites par Monsieur [E] - dont il a été jugé qu'elles étaient suffisamment précises quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies - mentionnent une amplitude journalière de travail sans prendre en compte des temps de pauses, notamment celles du déjeuner du salarié.



Ainsi, au regard de l'ensemble des éléments produits, la cour a la conviction que Monsieur [E] a bien effectué des heures supplémentaires mais pas dans les proportions sollicitées et il convient de fixer le rappel de salaire à la somme de 36.310,14 €, outre la somme de 3.631,01 € au titre des congés payés afférents.



3. Sur la demande de dommages-intérêts pour violation des durées maximales de travail et du droit au repos quotidien



Monsieur [E] invoque un temps de travail quotidien et hebdomadaire exorbitant et soutient qu'au regard des relevés de pointage, sa durée quotidienne du travail a également régulièrement dépassé la limite autorisée par la loi ( 18, 19 ou encore 20 heures de travail) et que ses semaines de travail étaient régulièrement comprises entre 55 et 60 heures.



Outre les arguments développés au titre de la demande d' heures supplémentaires, la SAS POLYCEO fait valoir, à titre subsidiaire, que Monsieur [E] n'a jamais porté la moindre réclamation au sujet de son temps de travail pendant l'exécution de son contrat de travail et qu'il n'apporte aucune preuve d'un préjudice qui nécessiterait une indemnisation à hauteur de 15.000 € pour violation de la législation relative à la durée du travail.



 ***



Compte tenu des heures supplémentaires retenues par la Cour, la durée la durée maximale quotidienne de travail de 10 heures et le temps de repos quotidien ont été respectés. Par contre, la durée hebdomadaire de 44 heures, en l'espèce évaluée à 46,5 heures, est dépassée. La SAS POLYCEO ne produit pas d'élément qui viendrait démontrer le contraire.



Au regard des dispositions du droit communautaire, le dépassement de la durée maximale hebdomadaire de travail cause au salarié, de ce seul fait, un préjudice dès lors qu'il est ainsi porté atteinte à sa sécurité et à sa santé.



Ces dépassements ont perturbé l'organisation de la vie familiale et personnelle du salarié et il convient d'accorder à Monsieur [E], en réparation du préjudice subi, la somme de 2.000 € à titre de dommages-intérêts.



4. Sur le harcèlement moral 



Il sera rappelé que le harcèlement moral par référence à l'article L 1152-1 du code du travail est constitué par des agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail du salarié susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.



En cas de litige, l'article L 1154-1, dans sa rédaction applicable au litige, le salarié présente des éléments de fait, appréciés dans leur ensemble, laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



Monsieur [E] présente les faits suivants :

- des conditions de travail destructrices caractérisées par un temps de travail exorbitant afin d'absorber la charge de travail imposée par la direction du groupe, l'impossibilité de prise de congés dans les trois années précédant la rupture du contrat de travail, démontrée par le paiement par l'employeur d'indemnités compensatrices de congés payés sur ces périodes, des conflits importants en interne avec les représentants du personnel lors desquels il était en première ligne, sans aucun appui de sa direction, des menaces de clients directement à son attention, également sans aucun appui de la direction, des soucis de santé entraînant deux interventions chirurgicales à la suite desquelles il a été contraint de travailler pendant sa période d'arrêt et de précipiter sa reprise compte tenu de sa charge de travail, des dégradations importantes des locaux et du matériel de travail suite à deux incendies volontaires dans les locaux de l'entreprise. 

- un management par la pression et les menaces.

- des alertes à sa hiérarchie sur une situation de souffrance au travail restées sans réponse.

- au contraire, l'employeur a procédé à des notifications de sanctions disciplinaires totalement infondées et sans tenir compte de son investissement sans relâche, de son absence d'autonomie dont il disposait pour embaucher et/ou sanctionner des salariés défaillants, de la vétusté du matériel de travail mis à sa disposition, de l'absence de soutien financier du Groupe pour la réalisation de ses missions.

Il considère avoir été le parfait bouc-émissaire d'une situation exclusivement imputable à l'absence de moyens humains et matériels pour honorer les engagements de la société POLYCEO.

En conséquence, le contexte anxiogène de travail, conjugué à un management par la pression, à une absence de réponse à ses alertes et à la notification de sanctions abusives, ont été à l'origine de sa situation d'épuisement professionnel.



Monsieur [E] produit :

- les relevés de la 'pointeuse'.

- une demande de congé annulée 'sur demande [X] [I]' du 27 juin 2016.

- un mail du 5 juillet 2013 qu'il a adressé à Monsieur [I] relatif aux relations avec les IRP.

- un mail du 7 juillet 2017 qu'il a adressé à Monsieur [I] dans lequel il l'informe qu'il a fait l'objet de menace d'un riverain dont le mur avait été endommagé lors d'opérations de remisage.

- un dépôt de plainte pour incendie volontaire.

- plusieurs mails reçu de sa direction : courriel du 27 mai 2016 : « Pour la sanction contre exemplaire que tu as prise, je n'accepterai pas une nouvelle initiative de tes salariés en ce sens, je te considérerai comme seul responsable. », courriel du 5 août 2016, le sommant de trouver des solutions pour organiser le travail pendant sa période de mise à pied : « A toi d'organiser ton effectif d'encadrants en conséquence, de transmettre les consignes en ce sens. Je n'ai jamais vu une agence s'écrouler parce que son directeur est absent une semaine. »; courriel du16 janvier 2017 de Monsieur DERICHEBOURG : « Je commence particulièrement à en avoir plus qu'assez de ce je m'en foutisme dont vous faites preuve et qui perdure depuis des mois, c'est l'image du groupe qui est maintenant très dégradée et je vous rappelle que c'est celle de ma famille !!!!! », courriel du 19 octobre 2017 de Monsieur [I] : « Il est inexcusable que le sujet de la 308 ne soit pas traité alors que je l'ai demandé fin août ! Pour être certain que vous vous en occupiez, dois-je vous demander à toi ou [S] de remplacer votre VHL actuel de fonction par la 308 ' ».

- le courrier qu'il a adressé à Monsieur DERICHEBOURG le 24 septembre 2016 : 

« Bonjour Monsieur DERICHEBOURG, 

['] Mon engagement a toujours été total malgré les maladies, les opérations, j'ai toujours été présent sur le pont du bateau [']. J'ai, sans condition, accepté le poste de responsable de région sur ECOPHU. J'ai vu mon périmètre étendu à l'agence de [Localité 7]. J'ai même traversé un audit d'un ECO Organisme sans y avoir été préparé, aidé.

J'ai repris, sans conditions préalables, l'agence POLY 13. J'y ai découvert une situation catastrophique : des matériels usés, abandonnés, des finances érodées. J'y ai travaillé, je me suis investi et j'y ai été reconnu par mon personnel.

L'arrivée des marchés des PAV a sonné le glas de tout cet investissement.

Les mauvais résultats, dont il serait ici trop long de revenir en détail sur les raisons, sont la conséquence de multiples facteurs, et je n'en citerais que l'essentiel :

- démarrage seul sur une activité que je découvrais,

- pas de matériel opérationnel pour lancer les marchés,

- parc des 16 tonnes vieillissant,

- personnel défaillant et difficile à recruter.

Aujourd'hui, il semblerait que la dernière organisation que je viens de mettre en place porte ses fruits. Toutefois, elle peut basculer à tout instant par indisponibilité de certains matériels ou/et mauvais travail de nos chauffeurs.

J'essaie d'être sur tous les fronts, d'être présent, disponible de jour comme de nuit, en vacances ou pas. Mais je ne suis pas épaulé comme un directeur d'activités doit l'être. Je dois m'occuper de beaucoup de choses qui sortent de mon cadre de travail [']

Trop c'est trop.

Je m'engage au quotidien pour les futurs marchés, travaillant de concert avec notre bureau d'études, je vois les fournisseurs de machines, cherche des solutions d'organisation matérielles et humaines [']

Je souhaite continuer à travailler pour vous, porter vos couleurs sur [Localité 5] et sa région et même au-delà.

Mais il n'est pas, dans le harcèlement que je subis, facile d'y croire (pas plus tard qu'hier on m'a remplacé ma 308 de fonction ' moteur HS ' par une mégane fortement kilométrée, sale, sièges troués, empestant la cigarette.

Seul vous, Monsieur DERICHEBOURG, pouvez confirmer ce que notre entreprise décide dans le respect de nos engagements professionnels et humains. ».

- la convocation à un entretien préalable du 7 juillet 2016.

- la lettre de mise à pied disciplinaire du 29 juillet 2016.

- la convocation à un entretien préalable du 21 septembre 2016.

- la lettre d'avertissement du 23 octobre 2016.

- la lettre du 26 septembre 2016 du médecin du travail à un confrère psychiatre : « Je reçois ce jour M. [E] qui présente un état anxio dépressif depuis plusieurs mois. Je pense qu'il est souhaitable qu'il vous revoit dans le contexte professionnel dont il vous parlera. ».

- un arrêt de travail jusqu'au 15 décembre 2015 pour syndrome anxio dépressif.



Monsieur [E] présente des éléments de fait qui, appréciés dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral.



La SAS POLYCEO conclut que concernant :

- le temps de travail de Monsieur [E] : Monsieur [E] n'était pas soumis aux durées légales du temps de travail en tant que cadre dirigeant et il ne rapporte pas la preuve d'un travail exorbitant et contraint; il avait la possibilité de prendre l'ensemble de ses congés ce qu'il a d'ailleurs fait et s'il a pu solliciter le report de quelques jours de congés, ce qui a été accepté par la société, il n'apporte pas la preuve d'un refus constant de prise de congés de la part de la Direction; la pièce produite par le salarié comporte une mention annulée portée par la main par Monsieur [E] lui-même; il ne rapporte pas la preuve qu'il a été contraint de travailler compte tenu de sa charge de travail pendant les périodes d'arrêt faisant suite à des interventions chirurgicales.

- l'absence d'appui de sa direction : les allégations de Monsieur [E] sont fausses et il a toujours bénéficié de l'appui de la société, quand celui-ci était nécessaire; il était en contact permanent avec son responsable pour mener à bien ses missions alors que le contexte professionnel du marché public de [Localité 5] était effectivement difficile et que c'est justement en raison de ce contexte particulier et son l'expérience que Monsieur [E] a été recruté.

- les sanctions disciplinaires et management par pression : Monsieur [E] a nécessité des recadrages réguliers de la part de la direction par courriels ou par sanctions disciplinaires qui étaient justifiés et n'ont jamais été contestés par Monsieur [E]; les pièces versées par Monsieur [E] ne font état d'aucun propos vexatoire, humiliant ou d'acharnement de la part de ses supérieurs hiérarchiques.

- l'alerte de situation de souffrance restée sans réponse : le courrier évoqué par Monsieur [E] a été envoyé au Président de la société quelques jours après avoir reçu une convocation à entretien préalable pouvant aller jusqu'au licenciement. Il est ainsi certain que ce courriel, écrit dans le contexte d'une procédure disciplinaire, l'a été pour les besoins de sa cause. Monsieur [E] avait une vision tronquée et paranoïaque de la situation et le ton employé était incorrect, arrogant et donc incompatible avec le prétendu harcèlement moral. 

- Monsieur [E] allègue faussement que la médecine du travail aurait établi un lien entre son état de santé et ses conditions de travail et que la société n'aurait pas tenu compte des observations de la médecine du travail. Si le médecin du travail a constaté un état anxio-dépressif, il n'a pas été capable d'en certifier la cause et c'est la raison pour laquelle il a invité Monsieur [E] à consulter un psychologue pour lui parler notamment de son contexte professionnel. Le médecin du travail n'a fait aucune recommandation à la société POLYCEO et ni de déclaration d'inaptitude.



 La SAS POLYCEO produit les pièces suivantes :

- liste des congés payés de Monsieur [E] et une demande de report de congés payés de 3,5 jours présentée le 31 mai 2015.

- le mail du 5 juillet 2013 de Monsieur [I] qui indique 'bonsoir [S], puisque toutes ces attaques sont directement liées à l'exercice de tes fonctions de Directeur et visent directement l'entreprise, nous allons faire en sorte de t'apporter toute l'aide nécessaire. Je laisse [U] et [R] nous aiguiller'.

- les mails de recadrage et les sanctions disciplinaires infligées à Monsieur [E].



 *



Il ressort de l'ensemble de ces éléments qu'il a été jugé que Monsieur [E] avait accompli de nombreuses heures supplémentaires non payées et avait régulièrement dépassé la durée maximale hebdomadaire de travail. 



 La SAS POLYCEO a adressé à Monsieur [E] des mails comminatoires, employant un ton virulent, agressif et menaçant et a infligé à Monsieur [E] plusieurs sanctions disciplinaires dont elle ne justifie pas du bien-fondé, notamment l'avertissement du 13 octobre 2016 et l'avertissement du 19 octobre 2016.



Alors que les pièces produites démontrent que Monsieur [E] a été confronté à un contexte professionnel très conflictuel, la SAS POLYCEO se contente de produire un seul mail adressé par Monsieur [I] le 5 juillet 2013 dans lequel il indique que, face aux attaques dont était victime son salarié, 'nous allons faire en sorte de t'apporter toute l'aide nécessaire', sans justifier des démarches effectivement entreprises pour apporter l'aide promise.



Même si lorsqu'il adresse le courrier du 24 septembre 2016 à son employeur, Monsieur [E] avait déjà reçu une convocation à un entretien préalable qui donnera lieu à l'avertissement du 13 octobre 2016, Monsieur [E] exprime une souffrance dans l'exécution de sa prestation de travail et alerte explicitement sur une situation qu'il qualifie de harcèlement. La SAS POLYCEO ne justifie pas des mesures d'investigation qu'elle a prises, notamment dans le cadre de l'exécution de son obligation de sécurité qui lui impose d'assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale de son salarié. La Cour constate au contraire que la SAS POLYCEO a pris une série de sanctions disciplinaires , les 13 octobre 2016, 19 octobre 2017 et 30 janvier 2018.



Ces agissements répétés ont eu assurément pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail de Monsieur [E] susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité et d'altérer sa santé physique ou mentale, comme l'attestent les éléments médicaux versés au débat, le médecin du travail faisant clairement état, le 26 septembre 2016, du contexte professionnel dans lequel évoluait Monsieur [E].

 

Dans ces conditions, la SAS POLYCEO échoue à démontrer que les faits matériellement présentés par Monsieur [E] sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le harcèlement moral est établi.



 Compte tenu des circonstances du harcèlement subi, de sa durée et des conséquences dommageables qu'il a eues pour Monsieur [E], telles qu'elles ressortent des pièces produites, notamment médicales, le préjudice en résultant pour Monsieur [E] doit être réparé par l'allocation de la somme de 5.000€ à titre de dommages-intérêts. 





II. Sur le licenciement



1.Sur la demande de nullité ou de défaut de cause réelle et sérieuse du licenciement au motif que le licenciement a été notifié par une société qui n'est pas l'employeur de Monsieur [E]



Monsieur [E] soutient qu'il était salarié de la SAS POLYCEO qui lui a d'ailleurs notifié les deux dernières sanctions disciplinaires; qu'or, son licenciement, tout comme sa convocation à un entretien préalable, lui ont été notifiés par la société POLY-ENVIRONNEMENT, société immatriculée au RCS de Nanterre et domiciliée [Adresse 1], société qui est parfaitement distincte de la société POLYCEO dans l'organigramme du Groupe. Ainsi, son licenciement lui a été notifié par une société qui n'avait pas la qualité d'employeur Au constat de ce fait, il est fondé à solliciter le prononcé par la Cour de la nullité du licenciement du 30 janvier 2018, ou subsidiairement son absence de cause réelle et sérieuse, pour le même motif.

En réponse à la SAS POLYCEO, Monsieur [E] conclut que la lettre de licenciement a été signée par Monsieur [X] [I] qui était précisément le directeur général de la société POLY-ENVIRONNEMENT; que c'est bien en cette qualité qu'il a signé la lettre de licenciement et que l'identité de la personne ayant notifié le licenciement est insuffisante à prouver la cause réelle et sérieuse de la rupture puisqu'un licenciement n'est pas notifié par une personne physique, mais par une personne morale, laquelle n'était pas son employeur lors de la rupture; que la prétendue erreur de papier à entête ne constitue pas une irrégularité de forme dès lors qu'elle révèle l'identité de l'employeur ayant notifié à tort ledit licenciement.



 La SAS POLYCEO fait valoir que Monsieur [I] est le signataire de la lettre de licenciement, laquelle a été établie sur papier à entête « Derichebourg Environnement », soit l'enseigne commerciale de la société POLYCEO comme indiqué à l'extrait KBIS; que Monsieur [I] était le directeur général de la Société POLY ENVIRONNEMENT, laquelle détient la société POLY URBAINE qui détient 100% de la société POLYCEO; qu'au terme de son mandat de directeur général, Monsieur [I] était