Cour d'Appel · Chambre Sociale — 28 juillet 2022

ASB/PR





























ARRÊT N° 520



N° RG 20/00378 



N° Portalis DBV5-V-B7E-F6QM









[C]



C/



S.A.R.L. CARRELEURS DU PAYS DE BRIVE





















RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE POITIERS

Chambre Sociale



ARRÊT DU 28 JUILLET 2022





Suivant déclaration de saisine du 04 février 2020 après arrêt de la Cour de cassation du 4 décembre 2019 cassant et annulant l'arrêt rendu par la cour d'appel de Limoges le 21 février 2017 sur appel d'un jugement du 26 avril 2016 rendu par le conseil de prud'hommes de Brive 





DEMANDEUR SUR RENVOI DE CASSATION :



Monsieur [D] [C]

né le 24 octobre 1981 à [Localité 1] (19)

[Adresse 3]

[Adresse 3]

[Localité 1]



Ayant pour avocat plaidant Me Anne DE CAMBOURG, substituée par Me Audrey MOUNEAU-LALLEMENT de la SCP DUFLOS-CAMBOURG, avocats au barreau de POITIERS



(bénéficie d'une aide juridictionnelle totale numéro 2020/000974 du 16/06/2020 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de POITIERS)







DÉFENDERESSE SUR RENVOI DE CASSATION :



S.A.R.L. CARRELEURS DU PAYS DE BRIVE

[Adresse 4]

[Localité 2]



Ayant pour avocat postulant Me Jacques VOCHE, avocat au barreau de POITIERS



Et pour avocat plaidant Me Christophe JOLLIVET substitué par Me Julie LEBON de la SELARL AGORAJURIS, avocats au barreau de PERIGUEUX





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 09 février 2022, en audience publique, devant la Cour composée de :



Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président

Madame Anne-Sophie DE BRIER, Conseiller

Madame Valérie COLLET, Conseiller



qui en ont délibéré





GREFFIER, lors des débats : Madame Patricia RIVIERE





ARRÊT :



- CONTRADICTOIRE 



- Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile que l'arrêt serait rendu le 05 mai 2022. A cette date, le délibéré a été prorogé au 2 juin 2022, 16 juin 2022, 07 juillet 2022, puis à la date de ce jour.





- Signé par Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président, et Monsieur Lionel DUCASSE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





FAITS ET PROCÉDURE 



A compter du 3 janvier 2008, la société Carreleurs du Pays de Brive a embauché M. [D] [C] en qualité de carreleur (niveau IV, position 2, coefficient 270), dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée et à temps complet, moyennant paiement d'une rémunération mensuelle brute de 1.992, 34 euros. 



Les parties ont signé le 29 septembre 2008 un document intitulé «'certificat de travail'» portant mention d'un salaire mensuel brut de 2.488 euros. 



Le 5 juin 2014, M. [C] a chuté dans les escaliers d'un chantier. 



-



Le 10 octobre 2014, M. [C] a saisi le conseil de prud'hommes de Brive, réclamant un rappel de salaire et la résiliation de son contrat de travail aux torts de l'employeur pour défaut de paiement et non respect de l'obligation de sécurité. 



-



A l'issue d'une deuxième visite médicale réalisée le 17 octobre 2014, le médecin du travail a déclaré M. [C] inapte à son poste en ces termes': «'suite à son accident de travail du 5/6/2014': INAPTE A SON POSTE de carreleur, car contre-indication à tout déplacement de plus de 1/2 heure, tout soulèvement de poids de plus de 10 kg surtout de façon répétitive, tout travail à genoux ou en position penchée en avant'». 



La société Carreleurs du Pays de Brive a licencié M. [C] pour inaptitude et impossibilité de reclassement, par lettre du 14 novembre 2014. 



-



Par jugement du 26 avril 2016, le conseil de prud'hommes a': 

- condamné la société Carreleurs du Pays de Brive à payer à M. [C] les sommes suivantes :

* 11.754,55 € au titre des rappels de salaires, outre 1.175,45 € au titre des congés payés sur rappels de salaires,

* 2.171,79 € au titre des heures supplémentaires, outre 217,18 € à titre des congés payés sur heures supplémentaires,

* 1.172,18 € à titre de dommages et intérêts pour absence de contrepartie obligatoire en repos, 

* 805,62 € au titre de rappel sur indemnité de préavis, outre 80,56 € au titre des congés payés sur rappel d'indemnité de préavis,

* 48,84 € au titre du rappel sur indemnité de licenciement,

* 1.000,00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- dit que les sommes relatives aux rappels de salaires, heures supplémentaires, indemnité de préavis, rappel sur indemnité de licenciement, congés payés sur rappels de salaires, heures supplémentaires et préavis porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil, soit le 10 octobre 2014,

- dit que les sommes relatives aux dommages et intérêts et à l'article 700 du Code de Procédure Civile porteront intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision, 

- ordonné à la société Carreleurs du Pays de Brive de remettre à M. [C], sous astreinte de 20 euros par jour de retard à compter du quinzième jour qui suivra la réception de la présente décision, les documents suivants :

* Attestation Pôle Emploi conforme au présent jugement

* Bulletin récapitulatif de salaire conforme au présent jugement

- dit, conformément aux dispositions de l'article 35 de la loi du 9 Juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d'exécution, que le Bureau de Jugement de la Section INDUSTRIE du Conseil de Prud'hommes de BRIVE se réserve le pouvoir de procéder à la liquidation de l'astreinte ;

- ordonné l'exécution provisoire de l'intégralité de la décision en application de l'article 515 du Code de Procédure Civile ;

- débouté M. [C] du surplus de ses demandes, 

- débouté la société Carreleurs du Pays de Brive de ses demandes reconventionnelles,

- condamné la société Carreleurs du Pays de Brive aux entiers dépens, y compris les frais éventuels d'exécution de la décision. 





M. [C] a fait appel devant la cour d'appel de Limoges, qui par arrêt du 21 février 2017, a': 

- confirmé le jugement en ce qu'il a débouté M. [C] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur,

- infirmé le jugement pour le surplus,

- débouté M. [C] de ses demandes liées à l'existence d'un salaire mensuel brut de base de 2.488 euros pour 151, 67 heures,

- débouté les parties de leurs demandes de frais irrépétibles,

- condamné M. [C] aux dépens.



Saisie d'un pourvoi, la cour de cassation a rendu un arrêt du 4 décembre 2019 par lequel elle a cassé et annulé, en toutes ses dispositions, l'arrêt de la cour d'appel de Limoges, a remis la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et les a renvoyées pour être fait droit devant la cour d'appel de Poitiers. 





La Cour de cassation a retenu que la cour d'appel avait violé les articles L. 3121-38 et L. 3121-40 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, dès lors que la seule fixation d'une rémunération forfaitaire, sans que soit déterminé le nombre d'heures supplémentaires inclus dans cette rémunération, ne permet pas de caractériser une convention de forfait. 



Par déclaration au greffe le 4 février 2020, M. [C] a saisi la cour d'appel de Poitiers. 





PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES



Soutenant oralement ses conclusions (reçues au greffe le 31 mars 2021), M. [C] demande à la cour de': 



> «'réformer'» la décision du conseil de prud'hommes de Brive en ce qu'elle l'a débouté de ses demandes au titre de la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, 



et statuant à nouveau, de': 

- dire et juger que l'employeur a commis des fautes graves en ne lui payant ni son salaire contractuel ni le salaire minima conventionnel, ni ses heures supplémentaires ni les contreparties obligatoires en repos, sur la base du salaire contractuel,



- dire et juger que l'employeur a commis des fautes graves en manquant à son obligation de sécurité,

- prononcer en conséquence la résiliation judiciaire du contrat de travail au 14 novembre 2014, date du licenciement pour inaptitude,

- condamner la société Carreleurs du Pays de Brive à lui payer la somme de 37.320 € à titre de dommages et intérêts



> confirmer le jugement en ses autres dispositions (sans viser toutefois le chef de décision par lequel le conseil de prud'hommes a débouté la société Carreleurs du Pays de Brive de ses demandes reconventionnelles). 



> en tout état de cause': 

- débouter la société Carreleurs du Pays de Brive de ses demandes,

- condamner la société Carreleurs du Pays de Brive au paiement de la somme de 3.000 € au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile

- par application de l'article 37 de la loi du 19 décembre 1991, donner acte à Me [S] [Z] de ce qu'elle s'engage à renoncer au bénéfice de l'aide juridictionnelle dans les conditions prévues par l'article 108 du décret du 19 décembre 1991 si elle parvient dans les six mois de la délivrance de l'attestation de fin de mission à recouvrer auprès de la société Carreleurs du Pays de Brive la somme ainsi allouée,

- condamner la société Carreleurs du Pays de Brive aux entiers dépens en ce compris les frais d'exécution de l'arrêt à intervenir.



Le salarié soutient que la somme de 2.488 euros mentionnée dans le document du 29 septembre 2008 correspond au montant de son salaire brut de base négocié avec l'employeur. Il conteste toute convention de forfait, en faisant valoir que celles-ci ne peuvent résulter que d'un écrit, qu'elles supposent que le nombre d'heures supplémentaires inclus dans le forfait soit déterminé, et qu'elles ne peuvent résulter des mentions figurant sur le bulletin de salaire. 



Il se prévaut de la mention d'heures supplémentaires sur les bulletins de paie pour soutenir que l'employeur reconnaît leur effectivité à hauteur de 17,33 heures par mois'; ajoute que l'employeur reconnaît l'effectivité d'au moins 405, 23 heures supplémentaires dans sa pièce n°11. 

Il déduit de ces heures supplémentaires (17, 33 heures par mois X 12 mois) que le contingent annuel a été dépassé, lui donnant droit à une contrepartie obligatoire en repos. Il considère que l'absence de ce repos ouvre droit à réparation. 



A l'appui de sa demande de résiliation judiciaire, il se prévaut': 

- du non respect des minima conventionnels entre octobre 2011 et novembre 2014, et estime que ni la régularisation tardive par l'employeur ni la tolérance de la situation par lui-même ne sont de nature à exonérer l'employeur';

- du non respect de la rémunération contractuelle et du non paiement des heures supplémentaires, manquements d'autant plus graves qu'ils sont la conséquence de la violation par l'employeur des règles relatives à la durée du travail';

- du non respect des règles en matière de durée du travail,

- de manquements en matière de santé et de sécurité': absence d'évaluation des risques, absence de suivi médical régulier et conforme aux obligations de l'employeur, absence d'action d'information ou de formation, notamment en matière de «'gestes et postures'», absence d'information sur l'utilisation des équipements de protection. M. [C] expose qu'il était soumis à des risques particuliers en tant que carreleur, et à des risques liés au port de charges lourdes.



Il fait valoir que le barème d'indemnisation des licenciements abusifs issue de l'ordonnance du 22 septembre 2017 n'est pas applicable à la procédure en cours, introduite le 10 octobre 2014. 



-



Soutenant oralement ses conclusions (reçues au greffe le 21 décembre 2020), la société Carreleurs du Pays de Brive demande à la cour de': 







> infirmer le jugement': 

- débouter M. [C] de sa demande de rappel de salaires,

- subsidiairement, dire et juger que le quantum de cette demande doit être fixé à la somme de 3.939, 66 euros, outre 393, 97 euros au titre des congés payés afférents,

- débouter M. [C] de sa demande de rappel d'heures supplémentaires,

- le débouter en conséquence de sa demande de dommages et intérêts pour contrepartie obligatoire en repos,



> confirmer le jugement': 

- débouter M. [C] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur,

- le débouter en conséquence de toute demande en paiement d'un rappel d'indemnité de préavis,

- le débouter en conséquence de sa demande de dommages et intérêts à ce titre,

- subsidiairement, dire et juger que le quantum de cette demande de dommages et intérêts pour résiliation judiciaire doit être ramené à due proportion en se basant sur le barème des indemnités prud'homales en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, certes inapplicable mais éclairant,

- rejeter toute autre demande,

- condamner M. [C] à lui payer la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens. 



La société fait valoir que l'arrêt de la cour de cassation méconnaît l'intention première des parties'; qu'en septembre 2008, M. [C] souhaitant effectuer plus d'heures de travail, les parties ont convenu qu'il effectuerait 169 heures de travail par mois, en contrepartie d'un salaire de 2.488 euros brut. Il fait valoir que le document intitulé «'certificat de travail'» a été maladroitement rédigé, fait remarquer que M. [C] n'a jamais émis la moindre réserve et que le bulletin de paie de septembre 2008 atteste de cet accord. 



Il reproche au salarié de ne pas déduire de sa demande de rappel de salaires les absences non rémunérées et les absences pour maladie. 



Il estime que les arrêts pour maladie et périodes de congé payés ne peuvent être considérés comme temps de travail effectif et ne peuvent donc être comptabilisées au titre des heures supplémentaires. Il ajoute que toutes les heures supplémentaires effectives ont été payées. 



La société Carreleurs du Pays de Brive soutient que M. [C] ne bénéficiait pas d'un horaire de travail annualisé, de sorte que le contingent d'heures supplémentaires applicables était de 180 heures, seuil qui n'a jamais été dépassé. 



Elle soutient que la demande de M. [C] au titre du défaut de visite médicale d'embauche, présentée le 10 octobre 2014, est irrecevable car prescrite'; qu'elle l'est d'autant plus que l'employeur a rempli ses obligations à cet égard. Elle ajoute que le salarié a été déclaré apte, qu'il n'a pas émis la moindre réserve, et qu'il n'y a pas de préjudice automatique. 

Elle assure avoir toujours informé les salariés des risques auxquels ils étaient exposés, ajoute que ceux-ci doivent veiller à leur propre sécurité, et que l'accident de travail dont M. [C] a été victime n'est pas dû à des carences de l'employeur mais à une erreur de vigilance du salarié. Elle expose avoir fourni aux salariés de nombreux matériels et équipements de protection individuelle appropriés à l'activité de carreleur. 

Elle dénonce la mauvaise foi du salarié qui, alors qu'il sait qu'il va être licencié pour inaptitude, effectue une demande de résiliation judiciaire pour établir une rupture par l'employeur en cours d'instance de licenciement. 

Elle se prévaut, pour s'opposer à la résiliation du contrat de travail, de l'attentisme du salarié. Elle considère que les manquements invoqués ne sont pas suffisamment graves pour justifier la résiliation du contrat de travail, qu'ils n'empêchent pas la poursuite du contrat de travail, et qu'enfin la situation de M. [C] est régularisée depuis le mois de novembre 2014 (règlement de la somme de 877, 08 euros). 



-



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et de l'argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux conclusions déposées et oralement reprises à l'audience.





MOTIFS DE L'ARRÊT': 





Sur les demandes de rappels de salaire 





1.La durée légale du travail est de 35 heures par semaine civile, sur le fondement de l'article L. 3121-10 du code du travail applicable au litige. 



Néanmoins, en application de l'article L. 3121-38 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, la durée du travail de tout salarié peut être fixée par une convention individuelle de forfait en heures sur le mois. 



Une telle convention a pour objet de fixer une durée du travail sans fixer de répartition des horaires de travail, ce qui permet de faire varier le nombre d'heures d'une journée sur l'autre, voire d'une semaine sur l'autre. 



L'article L. 3121-40 dans sa version en vigueur du 22 août 2008 au 10 août 2016 précise que la conclusion d'une convention individuelle de forfait requiert l'accord du salarié et que la convention est établie par écrit.



Sur le fondement de ces textes, la seule fixation d'une rémunération forfaitaire, sans que soit déterminé le nombre d'heures supplémentaires inclus dans cette rémunération ne permet pas de caractériser une convention de forfait. 



En l'espèce, la société Carreleurs du Pays de Brive se prévaut d'un accord des parties selon lequel M. [C] devait effectuer 169 heures de travail par mois en contrepartie d'un salaire de 2.488 euros brut. Elle se prévaut donc en substance d'une convention de forfait en heures sur le mois, incluant la réalisation d'heures supplémentaires. 



Cependant, le document intitulé «'certificat de travail'», supposé matérialiser cet accord, ne fait apparaître qu'un salaire brut de 2.488 euros, sans aucunement faire état de la durée du travail convenue entre les parties. 



Ce document ne peut donc valoir convention de forfait. 



Il en est de même des bulletins de paie produits. Ils font certes état à partir de septembre 2008 de la réalisation d'heures supplémentaires. Mais ces bulletins unilatéralement établis par l'employeur, et surabondamment faisant état d'un nombre variable d'heures supplémentaires, ne peuvent établir l'accord du salarié, et ce y compris en l'absence de contestation de celui-ci.



A défaut de convention de forfait valablement convenue entre les parties, il est retenu que les parties ont convenu de porter la rémunération de M. [C] à 2.488 euros brut en contrepartie de 35 heures de travail par semaine. 





2.Au titre de son seul salaire de base, M. [C] était en droit de prétendre à 2.488 euros brut par mois, or il n'a perçu à ce titre que la somme de 1.992, 34 euros par mois jusqu'en mars 2014 inclus, puis la somme de 2.062, 71 euros par mois.



Il ressort de ses écritures et du jugement que sa demande de rappel de salaire porte exclusivement sur la période d'octobre 2011 à mai 2014 inclus. 







La différence entre le salaire de base payé et le salaire de base dû s'élève donc en principe à 15.720, 38 euros, pour la période d'octobre 2011 à mai 2014 inclus. 



Il convient néanmoins de déduire de cette somme les absences «'non rémunérées'» ainsi que les absences pour maladie (soit globalement 595,40 heures d'octobre 2011 à mars 2014, puis 49 heures sur la période postérieure). Sur ce dernier point, il est considéré que les jours d'absence pour maladie donnent lieu à indemnités journalières et que dans le secteur du bâtiment, le maintien de salaire des salariés est assuré par des indemnités journalières versées directement par la caisse de prévoyance PRO BTP. Il en est déduit que M. [C] ne peut se prévaloir d'aucune créance de rappel de salaire à l'encontre de son employeur au titre des jours d'arrêt maladie. 



Il convient de déduire également de la créance de rappel de salaire la somme de 768, 30 euros brut correspondant à la régularisation opérée par l'employeur en novembre 2014, comme l'a justement fait le conseil de prud'hommes sans être critiqué sur ce point. 



Au vu des bulletins de paie et autres pièces produites par les parties, la créance salariale de M. [C] s'élève à 4.381, 32 euros brut, outre 438, 13 euros brut au titre des congés payés afférents. 





3.En application de l'article L. 3171-4 du code du travail, "en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable". 



Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-2 al. 1 (imposant à l'employeur l'établissement des documents nécessaires au décompte de la durée de travail, hors horaire collectif), de l'article L. 3171-3 (imposant à l'employeur de tenir à disposition de l'inspection du travail lesdits documents et faisant référence à des dispositions réglementaires concernant leur nature et le temps de leur mise à disposition) et de l'article L. 3171-4 précité, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant (Soc., 18 mars 2020, 18-10.919, Publié au bulletin ; 27 janvier 2021, n° 17-31.046, Publié au bulletin).



Ainsi, la charge de la preuve ne pèse pas sur le seul salarié, mais est partagée avec l'employeur. 



Il est précisé que les éléments apportés par le salarié peuvent être établis unilatéralement par ses soins, la seule exigence posée étant qu'ils soient suffisamment précis pour que l'employeur puisse y répondre. 



S'agissant en particulier des heures supplémentaires revendiquées par le salarié, il est rappelé que seules doivent être retenues les heures de travail effectivement accomplies au-delà de la durée légale.



Sur ce fondement, le calcul avancé par le salarié ne peut être retenu, en ce qu'il repose sur le paiement de 17, 33 heures supplémentaires par mois sur 12 mois dont à déduire les absences «'non rémunérées'». Il n'en demeure pas moins qu'à travers sa demande, il présente des éléments suffisamment précis pour que l'employeur puisse y répondre. 



Les bulletins de paie font état de la réalisation d'heures supplémentaires, à hauteur de 17, 33 heures par mois pour nombre d'entre eux. Et il est considéré que d'éventuels jours d'absences certains mois ne permettent pas en soi d'exclure la réalisation de 17, 33 heures supplémentaires ou plus, celles-ci pouvant être concentrées sur certaines semaines d'activité. 



Mais ce chiffre de 17, 33 heures supplémentaires est parfois incohérent': en septembre 2012 par exemple, le bulletin de paie fait état de 17, 33 heures supplémentaires alors que M. [C] est en «'absence non rémunérée'» du 1er au 16 septembre et en «'absence maladie'» du 17 au 30 septembre. 



Il n'y a pas lieu de considérer la pièce 11 de l'employeur comme une reconnaissance par celui-ci de la réalisation d'heures supplémentaires, dès lors que les tableaux qui y figurent ne font que reprendre les données issues des bulletins de paie pour en déduire la régularisation due pour parvenir au minimum conventionnel. 



Par ailleurs, s'il est exact que le montant de l'indemnisation des congés payés et des absences maladie est fonction de la rémunération du salarié en ce compris les heures supplémentaires, et a donc été minorée par l'absence de paiement des heures supplémentaires, la compensation ou indemnisation demandée en substance par le salarié ne peut être assimilée à une demande de rappel d'heures supplémentaires. 



Ainsi, au vu des éléments produits, la cour s'estime suffisamment informée pour évaluer le nombre d'heures supplémentaires réalisées à 10 en 2011, 70 en 2012, 80 en 2013 et 40 en 2014. 



Il en est déduit une créance salariale s'élevant à 801, 50 euros brut, outre 80, 15 euros brut au titre des congés payés afférents. 





Sur la demande d'indemnisation de l'absence de contrepartie obligatoire en repos



Sur le fondement de l'article L. 3121-11 du code du travail dans sa version applicable au litige, toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel (défini par une convention ou accord collectif d'entreprise ou d'établissement, à défaut par une convention ou un accord de branche, à défaut par décret), donne lieu à une contrepartie obligatoire en repos. 



En l'espèce, et selon le contrat de travail, la relation de travail est régie par les dispositions de la convention collective des ouvriers employés par les entreprises du bâtiment visées par le décret du 1er mars 1962 (c'est-à-dire occupant jusqu'à 10 salariés) du 8 octobre 1990.



En son article 3.13, cette convention fixe le contingent à 145 heures supplémentaires, augmenté de 35 heures pour les salariés dont l'horaire n'est pas annualisé. 



Au vu du nombre d'heures supplémentaires réalisé chaque année par M. [C], aucune contrepartie obligatoire en repos n'était due. 



M. [C] est donc débouté de sa demande d'indemnisation. 





Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et les demandes pécuniaires afférentes



1.En vertu de l'article L. 1231-1 du code du travail, «'le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu à l'initiative ['] du salarié ['] dans les conditions prévues par les dispositions du présent titre'». 



Saisi d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, le juge apprécie si l'inexécution par l'employeur de certaines de ses obligations résultant du contrat de travail présente une gravité suffisante pour justifier la résiliation de ce contrat. La résiliation judiciaire du contrat de travail peut être demandée par le salarié en cas de manquement de l'employeur suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail.



La charge de la preuve de l'imputabilité de la rupture incombe au demandeur. 



La prise d'effet d'une résiliation judiciaire du contrat de travail ne peut être fixée qu'à la date de la décision judiciaire la prononçant dès lors que le contrat n'a pas été rompu avant cette date. Mais lorsque le salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. Si la demande de résiliation est justifiée, le juge fixe la date de la rupture à la date d'envoi de la lettre de licenciement. 



En l'espèce, la demande de résiliation du contrat de travail présentée par le salarié est antérieure à son licenciement en sorte qu'il y a lieu de rechercher d'abord si elle est justifiée.



Le seul fait que cette demande ait été formulée à une date comprise entre les deux visites médicales ayant conduit à la déclaration d'inaptitude puis au licenciement pour inaptitude ne permet pas d'établir la mauvaise foi de M. [C] et en tout état de cause de considérer sa demande comme infondée. 



Il est en premier lieu établi, ainsi que cela résulte des développements qui précèdent, que l'employeur n'a pas respecté la rémunération contractuelle convenue, ni payé les heures supplémentaires, en imposant de fait au salarié une convention de forfait non conforme aux dispositions légales. 



Bien que M. [C] n'ait pas protesté, avant la saisine de la juridiction, contre cet état de fait, le manquement reste caractérisé, grave en ce qu'il porte atteinte à la rémunération du salarié, et persistant puisque l'employeur a appliqué à tort le forfait dont il s'estimait débiteur jusqu'à la fin du contrat de travail. 



En outre, il est avéré, et au demeurant admis par l'employeur, que la rémunération versée par celui-ci non seulement ne respectait pas le montant convenu contractuellement, mais en outre était inférieur au minimum conventionnel à compter du mois d'avril 2012. 



L'absence de protestation du salarié ne fait pas perdre à ce manquement qui a perduré jusqu'en mars 2014 son caractère grave. 



Certes, cette insuffisance de rémunération a été finalement régularisée, mais elle ne l'a été qu'à l'occasion de la rupture du contrat de travail pour inaptitude, apparaissant sur le bulletin de paie de novembre 2014. Cette régularisation, effective une fois le contrat rompu, ne peut donc venir réduire la gravité du manquement caractérisé. 



Ces seuls manquements affectant la rémunération de M. [C] et persistants tout au long de la relation de travail, sont par eux-mêmes suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail. La demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur est donc justifiée, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres moyens au soutien de cette demande. 



La résiliation du contrat prend effet au 14 novembre 2014, date du licenciement, et produit les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. 







2.M. [C] est donc en droit de prétendre au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis. Dans la mesure où la société Carreleurs du Pays de Brive ne développe aucune critique du montant accordé dans le jugement, celui-ci est confirmé de ce chef.





3.La condamnation de la société Carreleurs du Pays de Brive au paiement d'un rappel d'indemnité de licenciement ne fait non plus l'objet d'aucun moyen la critiquant. Elle est donc confirmée.





4.Dans le silence des parties et au regard de la convention collective applicable à l'entreprise qui vise les entreprises du bâtiment occupant jusqu'à 10 salariés, il est considéré que l'article L. 1235-5 est applicable, qui dispose dans sa version en vigueur du 1er mai 2008 au 10 août 2016 que le salarié licencié peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi.



Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [C], de son ancienneté, de son âge (33 ans à l'époque du licenciement), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer une somme de 16.000 euros à titre d'indemnité. 





Sur les intérêts et l'astreinte



Les sommes de nature salariale portent intérêt au taux légal à compter du 24 mars 2015, date de l'audience des débats et première date certaine à laquelle l'employeur a eu connaissance des demandes formées contre lui. 



L'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse porte intérêt au taux légal à compter de la présente décision. 



Il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a ordonné la remise sous astreinte des documents de rupture, sauf à préciser que le délai de remise court à compter du présent arrêt et que l'astreinte prononcée est limitée à une durée de 6 mois. 





Sur les dépens et les frais irrépétibles



En qualité de partie succombante pour l'essentiel, la société Carreleurs du Pays de Brive est condamnée aux entiers dépens, tant de première instance que d'appel. 



Par suite, la société Carreleurs du Pays de Brive est condamnée à payer à M. [C] la somme de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, en supplément de la somme allouée en première instance. Il est donné acte à Me [S] [Z] de ce qu'elle s'engage à renoncer au bénéfice de l'aide juridictionnelle dans les conditions prévues par l'article 108 du décret du 19 décembre 1991 si elle parvient dans les six mois de la délivrance de l'attestation de fin de mission à recouvrer auprès de la société Carreleurs du Pays de Brive la somme ainsi allouée,





PAR CES MOTIFS





Infirme le jugement rendu le 26 avril 2016 par le conseil de prud'hommes de Brive, sauf en ce qu'il a :

- condamné la société Carreleurs du Pays de Brive à payer à M. [C] les sommes de': 



* 805,62 € au titre de rappel sur indemnité de préavis, outre 80,56 € au titre des congés payés sur rappel d'indemnité de préavis,

* 48,84 € au titre du rappel sur indemnité de licenciement

* 1.000,00 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile

- ordonné à la société Carreleurs du Pays de Brive de remettre à M. [C], sous astreinte de 20 euros par jour de retard à compter du quinzième jour qui suivra la signification de la décision (en l'occurrence désormais l'arrêt de la présente cour d'appel), les documents suivants :

* Attestation Pôle Emploi conforme à l'arrêt de la présente cour d'appel,

* Bulletin récapitulatif de salaire conforme à l'arrêt de la présente cour d'appel

- dit, conformément aux dispositions de l'article 35 de la loi du 9 Juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d'exécution, que le Bureau de Jugement de la Section INDUSTRIE du Conseil de Prud'hommes de BRIVE se réserve le pouvoir de procéder à la liquidation de l'astreinte ;

- condamné la société Carreleurs du Pays de Brive aux entiers dépens (en précisant que cette condamnation emporte celle de payer les frais d'exécution forcée nécessaires)



Statuant à nouveau : 



Condamne la société Carreleurs du Pays de Brive à payer à M. [D] [C] la somme de 4.381,32 euros brut à titre de rappel de salaire de base, outre 438,13 euros brut au titre des congés payés afférents, avec intérêt au taux légal à compter du 24 mars 2015, 



Condamne la société Carreleurs du Pays de Brive à payer à M. [C] la somme de 801,50 euros brut à titre de rappel de salaire afférent aux heures supplémentaires, outre 80,15 euros brut au titre des congés payés afférents, avec intérêt au taux légal à compter du 24 mars 2015, 



Déboute M. [C] de sa demande de dommages et intérêts pour absence de contrepartie obligatoire en repos, 



Prononce la résiliation du contrat de travail à effet au 14 novembre 2014, aux torts de l'employeur, 



Condamne la société Carreleurs du Pays de Brive à payer à M. [C] la somme de 16.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, avec intérêt au taux légal à compter de la présente décision, 



Et y ajoutant, 



Condamne la société Carreleurs du Pays de Brive à payer à M. [C] la somme de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, au titre de la procédure d'appel,



Donne acte à Me [S] [Z] de ce qu'elle s'engage à renoncer au bénéfice de l'aide juridictionnelle dans les conditions prévues par l'article 108 du décret du 19 décembre 1991 si elle parvient dans les six mois de la délivrance de l'attestation de fin de mission à recouvrer auprès de la société Carreleurs du Pays de Brive la somme ainsi allouée,



Condamne la société Carreleurs du Pays de Brive aux dépens, tant de première instance que d'appel. 





LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,